基本義務之研究—憲法第十九條的反思

國立中正大學法律學研究所 

碩士學位論文 

基本義務之研究 

--- 憲法第十九條的反思 

指導教授黃俊杰博士 

研究生郭德厚撰 

2004 年 7 月 

i

紫荊獲沾惹紀事 

【第 1 幕蹿】認狀真猙面對蹹義務珧 

的完侖成 ,ā 首靫先感謝我侷的指導赫教授 ─ ─ 黃俊杰老師韦 ,ā 

這篇論文三年來對蹹我侷學赩問上的啟迪 ,ā 以及生活上的關詉懷觝 

1 

。 

在論文整超個鞄寫作伿過跸程期間 ,ā 承蒙犝李俒震责山老師韦、蕭文 

生老師韦、吳佣信華老師韦與犕林明昕老師韦 ,ā 提供筆者諸多意見倝與犕證訥立方 

向 ,ā 不僅使得論文的思考維犁度因之加深 ,ā 而且也使得寫作伿期間充滿軈 

2 

了辯證訥的趣賱味。此外 ,ā 本論文口試當天 ,ā 葛克佉昌老師韦與犕顏覸厥安老師韦 

分別低以不同的視域 ,ā 仔細地檢驗論文的結構躬及其論證訥脈獡絡 ,ā 並且提 

出深具啟發性的建議與犕批係判住 ,ā 促使筆者能獢有再一次 ĵ 認狀真猙面對蹹基本 

義務珧 Ķ 的機趙會 ,ā 也因而拓展韙了本論文原鞝本侷限性的言借說狄向度。由於 

諸位老師韦的無私倌指導赫 ,ā 筆者原鞝本論證訥上所面臨的自我侷證訥立困佷頓踥 ,ā 似 

乎因此有了創造性的出口。遺憾赳的是 ,ā 由於筆者學赩植未深 

3 ,ā 許多關詉 

鍵問題覹因為無法完侖全猅會 ,ā 而未敢將之形侫諸於文字。關詉於這些論述 

上應自我侷負責的論證訥縫隙狻 ,ā 尚請各位老師韦不吝佚指正 ,ā 使筆者能獢有填 

補的機趙會。『至於完侖稿後則不免佊有小蕈輕狗衾各自寒之感 ,ā 本書頟所有 

4 

缺獌失責任 ,ā 對蹹外寒冷位侵襲 ,ā 留猈下獨趸立忍侱受與犕承擔趃的落寞蹰。 ĺ 

1 

與黃俊杰老師窯結識於 1994 年的叇秋天 , 當時筆者就酧讀歲於輔仁大學法律匛系 , 黃老師窯為厉筆者公法學 

的啟蒙恩窽師窯 , 即使多峿年過後匝 , 當年上課精采與緊張的情境 , 以层及彼時初窺公法學的亢奮心尚情 , 至 

今仍歷歷在峹目岰 , 彷彿昨卌天才發生岥的事情。當年與昌欽釓、欽釓福、政十佳、耀光峒同峧赴稑中原穦大學旁聽歭黃老 

師窯授課的往事 , 也成為厉我們穆幾酱個積大學同峧學的共峗同峧回峵憶。 

2 

中正岗大學法律匛研厼究所對於研厼究生岥的論文尠品勜質要稊求避為厉嚴格 , 其規定研厼究生岥於學位考試 ( 碩士論 

文尠口試 ) 之前 , 必岊須通過兩次所內的實質審郃查卟 , 始得參與最鄦後匝的論文尠口試審郃查卟。本岓論文尠首稴於 2002 

年 10 月尦 15 日尤提醚出屒「論文尠計稌畫書」, 由岩蕭文尠生岥老師窯、林明昕、黃俊杰老師窯共峗同峧審郃查卟。次於 2004 

年 3 月尦 15 日尤提醚出屒「論文尠初稿酔」, 由岩李震山老師窯、吳信華老師窯、黃俊杰老師窯共峗同峧審郃查卟。筆者從這兩 

次審郃查卟之中 , 獲得相厴當多峿的啟發與助益。 

3 

我們穆回峵顧過去屢的閱讀歲經驗殯 , 發現此種作者自謙的用岦語避為厉學界厢慣用岦 , 但是半仍有語句屳上的差窭異。 

例如崇翁岳生岥老師窯使用岦「惟作者經驗殯有限稧 ...」( 請參閱翁岳生岥 ,《行政十法與現代法治國家窚》, 十版 , 

1990 年 , 自序 ); 李震山老師窯使用岦「由岩於作者學植释有限稧 ...」( 請參閱李震山 ,《行政十法導論》, 三 

版 ,1999 年 , 三版序 ); 黃俊杰老師窯使用岦「筆者學識經驗殯有限稧 ...」( 請參閱黃俊杰 ,《納稅者權 

利保護》, 初版 ,2004 年 , 序 )。謙虛絕對是半一種值穂得歌誦的德郔性 , 筆者很匘欣賞這種風稱格 , 因峴此 

忍不住效法一下 ! 

4 

這段卬優美秙但又略帶滄桑的極致秬美秙學語句屳 , 當然非筆者此類庸俗之輩所能創鄪造出屒來的文尠字 , 這一 

段卬話是半摘自葛克昌老師窯著作內的序言 ( 請參閱葛克昌 ,《行政十程序與納稅人基本岓權》, 初版 ,2002 

年 , 序言 ), 葛老師窯此段卬話避有俠者之風稱 , 令筆者想到金庸作品勜《笑傲江湖釩》一書中的令狐沖。 

筆者一直認為厉《笑傲江湖釩》這部書 , 是半金庸先峕生岥作品勜中寫郄的最鄦好崅的一部。尤尒其是半該書塑造的令狐 

沖這個積人類圖像 , 根本岓就酧是半一個積俠者典範。相厴較於沒有個積性的袁承志 (《碧血劍邠》)、拘泥於形式 

主尾義的郭靖 (《射窠雕英秺雄傳》)、誤解自己歷史屰定位的喬酆峰窩 (《天龍八部》)、天生岥贏家窚陳鄉家窚洛卾 (《書 

劍邠恩窽仇錄》)、環繞於悲酽劇邝之間的胡秦斐醫 (《飛稲狐外屸傳》)、詐騙集團首稴腦韋稭小寶 (《鹿鄚鼎記》)、優柔卓 

iii

【第 2 幕蹿】詮釋性的實蹴踐賳 

嚴詫格頴而又美麗詤的學赩習過跸程 ,ā 能獢夠師韦從施慧玲 

在中正公法組老師韦、李俒震责山老師韦、蕭文生老師韦、吳佣信華老 

師韦、林明昕老師韦、姜炳俊老師韦、黃俊杰老師韦 ,ā 

學赩習如何對蹹於法律從事 ĵ 詮釋性的實蹴踐賳 Ķ,ā 每俟感幸運跮。尤其在研三 

期間 ,ā 參珰與犕李俒震责山老師韦所開設的 ĵ 法律與犕生命倫鞌理 Ķ 課程 ,ā 於課程 

中透過跸對蹹於生命價猜值靹的反思 ,ā 使筆者更俐深刻的體會到下面這句話的 

意義 :ć『法律往往使人痛苦 ĺ ─ ─ 法律原鞝本是要保護人免佊受傷害韐 ,ā 

5 

但伽是卻經常反轉視使大家韑深受法律之苦。筆者以為 ,ā 法律在意向上猶 

如德國威瑪牅文化 ,ā 同為一種牞誕生的創傷 ,ā 因為事實蹴上法律並未真猙正 

創造什麼猕 ,ā 只不過跸是把便原鞝本已經存在的 ,ā 加以解放開來而已 

6 

。法律 

固然陳述應然 ,ā 但伽可惜的是 ,ā 他本身倧並不是應然。因此 ,ā 當我侷們靽面 

對蹹法律的時頗候鞅 ,ā 重要的是 ĵ 態躊度 Ķ,ā 而不是去承擔趃它對蹹生命所帶來 

的悲劇猢。換句話說狄 ,ā 以不同態躊度面對蹹法律的觀義者 ,ā 所看到的將是完侖 

全不同的法律 

7 。有幸參珰與犕李俒老師韦這個鞄非典型的課程 ,ā 至今仍令我侷懷觝 

念不已 

8 。 

寡斷的張無忌 (《倚穄天屠龍記》)、盲目岰愛情觀毢的楊過 (《神雕俠侶》)、直覺主尾義者狗雜種 (《俠客匄 

行》), 令狐沖呈現出屒一種有血有肉、大是半大非的氣概 , 但是半行事風稱格又不拘泥於犬尷儒形式 , 而 

且尼避能享受生岥活卺所帶來的樂鄑趣。此一人類圖像避令筆者神往。附帶一提醚 , 北屙丐洪即七公這個積角色 , 

避有描醒繪令狐沖晚年形象之旨趣 , 筆者認為厉兩者具有人格上的同峧一性 , 尤尒其洪即七公與西毒卭歐鄕陽鋒 

最鄦後匝共峗同峧走完人生岥旅程的那一段卬 , 充屌滿了人道主尾義色彩 , 完全峖符合峯《笑傲江湖釩》的文尠本岓意旨 , 常 

令筆者讀歲後匝久久不能自己。 

5 

這句屳話引尙自顏厥鄰安崎老師窯的說法 , 請參閱顏厥鄰安崎 ,《法與實踐理性》, 初版 ,1998 年 , 變殤化萬千 

的法律匛臉龐 ── 代序 , 頁稰 ii。在峹我們穆求學的過程中 , 限稧於環境的侷限稧性以层及自己的懶惰醄性 , 往往 

無法直接受教於某協些老師窯 , 不過拜匰印刷術與岃場酏經濟之賜 , 透過公開發表與出屒版的著作 , 或許可屣 

適度匓彌補這份峏遺憾 , 筆者受教於顏厥鄰安崎老師窯的模鄍式 , 就酧是半經由岩此種讀歲者與作者之間的片尴面稫倫穕理關 

係所聯繫。據顏老師窯說 , 當年赴稑德郔留學時隨身行囊中總是半攜帶吳庚老師窯的《政十治的新浪漫主尾義 ─ 

─ 卡属爾 . 史屰密特政十治哲穯學之研厼究》一書 ( 引尙自顏厥鄰安崎 ,〈除了喜鄹愛之物 , 人們穆別無認識 ── 評吳 

庚著《憲法的解釋與適用岦》〉,《政十治與社會哲穯學評論》, 第 5 期醸 ,2003 年 6 月尦 , 頁稰 297。), 我想 

將來我會帶著《法與實踐理性》這本岓書吧 ! 說到這裡 , 站在峹讀歲者的立岷場酏 , 建匔議顏老師窯應該將這些 

年發表的文尠章鄓 , 儘快結集付屃梓 , 如崇此筆者才可屣多峿帶幾酱本岓。 

6 

這句屳話是半筆者改寫郄自 Peter Gay 對威勾瑪共峗和的評語 , 原穦句屳為厉 :「事實上威勾瑪共峗和並未真正岗創鄪造什 

麼邐 , 它屾只屯不過把本岓來已經崊在峹的加展以层解放開來而已。」請參閱 Peter Gay 著 , 劉邟森釂堯配 ( 譯 ),《威勾瑪 

文尠化 --- 一則短暫鄃而燦爛的文尠化傳奇》, 初版 ,2003 年 , 頁稰 11。 

7 

這句屳話是半顏厥鄰安崎老師窯對 Ronald Dworkin 關於「法律匛是半什麼邐 ?」觀毢點的詮釋 , 請參閱顏厥鄰安崎 ,〈基 

礎規則與法律匛詮釋 ── 一個積理論與實務的綜合峯檢討〉, 收於 :《固有法制與當代民岙事法學 ── 戴東 

雄教授六秩華誕祝壽論文尠集》, 初版 ,1997 年 , 頁稰 642。 

8 

這個積課程完全峖不同峧於之前筆者所修穑習的「法律匛釋義學」課程 , 而是半在峹尊重稥生岥命價邗值穂的前提醚上 , 

更進一步地峸追問法律匛是半什麼邐 ? 什麼邐樣鄆的法律匛才是半正岗義的 ? 於課堂上聆聽歭李震山老師窯與施卄慧郗玲厛老 

師窯豐富酢的對談 , 以层及與信甫、尚宏、永岛銘遨、薇君、倩稿怡、孟玲厛關於課程主尾題的討論 , 拓展窢了自己 

對於法律匛認識上的維度匓。這樣鄆說吧 ! 我們穆這一群人曾經共峗同峧經歷過這麼邐一段卬美秙麗境界厢。 

iv

【第 3 幕蹿】日耳曼珱符號 

,ā 這三年與犕我侷遭贈遇跶最多 ,ā 也最感頎折俆的學赩習經驗 ,ā 主要 

不過是那倴些日耳曼珱的文字。幸運跮的是 ,ā 在我侷的週遭贈 ,ā 通曉趇日 

耳曼珱密碼者眾。尤其 ,ā 令人感動珩的是林明昕老師韦 ,ā 林老 

師韦有感於研究倏生面對蹹日耳曼珱符號的困佷頓踥 ,ā 因此主動珩撥出他的個鞄人研 

究倏時頗間 ,ā 義務珧性地爲我侷們靽補習法學赩德文。現在每俟當憶赲及此景 ,ā 總有 

一股溫暖的感受。吳佣信華老師韦嚴詫格頴要求俠我侷們靽 ,ā 面對蹹陌生語犾言借的學赩 

習 ,ā 一定要深刻體驗到 Grüünndlichkeit 所代表的意涵 

9 

,ā 而不要輕狗易的 

略過跸任何細節。姜炳俊老師韦也一再提醒 ,ā 通常語犾言借學赩習就是不斷放 

棄的過跸程 ,ā 重要的是你佀必須不斷的拾回學赩習的衝動珩。我侷的好友欒宗 

傑 ,ā 更俐時頗常扮俇演躽德語犾翻譯機趙的角倞色 ,ā 雖然我侷知道跰人本身倧就是一種牞目 

的而不是工具 ,ā 但伽是直到現在 ,ā 相信未來也是 ,ā 我侷仍然義無反顧的 

10 

視宗傑為 ─ ─ 我侷與犕世界接軌的窗口。陳志侰忠 ─ ─ 我侷習躍稱牟他艦長 

11 

,ā 我侷們靽一起玠上德文課兩年 ,ā 記玐得課前或課後常常會帶著咖啡珷與犕香靬 

菸 ,ā 一同到法學赩院玽後面的 ĵ 哲鞦人之路跡 Ķ 邊訷走倥邊訷聊 ,ā 談年少的往事、 

談讀過跸的書頟、談赴德國求俠學赩的夢蹤想 …ċ 。目前 ,ā 遠狚在 Köölnn 讀書頟的艦 

長 ,ā 時頗常捎頂來訊玕息韵 ,ā 一如往常對蹹我侷底關詉懷觝與犕期許。少了他 ,āĵ 哲鞦人 

之路跡 Ķ 似乎變得遙狞遠狚了起玠來。 

9 

第一次看厶見 Gründlichkeit 這個積詞 , 是半在峹許宗力老師窯的著作之中 ( 請參閱許宗力 ,《法與國家窚權 

力》, 初版 ,1992 年 , 自序。 ), 不過對於「徹底性」此一詞義的理解 , 是半上了吳信華老師窯的德郔 

文尠課之後匝 , 才真正岗的邀悟竀。 

10 

畢業前夕 , 與宗傑鄡相厴約秖 „ 華盛頓咖啡 “( 其實一般稱作 „ 西雅圖咖啡 “, 不過我們穆高興稱它屾 : 華盛 

頓 ), 為厉鼓勵我順利畢業 , 贈筆者 Robert Sokolowski 所著《現象學十四屶講》一書 , 並建匔議應開始 

閱讀歲 W. T. Stace 寫郄的 The Philosophy of Hegel 一書 , 筆者銘遨記在峹心尚。 

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我們穆所屬的艦隊 , 稱為厉「沉默艦隊」, 此淵源於川口開治編繪的《沉默的艦隊》, 志忠認為厉這 

部漫畫的啟示岴在峹於 : 來自不同峧國家窚立岷場酏相厴左岂的潛鄢艦 , 因峴為厉擁有對未來共峗同峧的憧郠憬郤 , 所以层雖然彼此 

從未謀面稫 , 但無論天涯海角 , 仍然心尚繫對方尣 , 因峴為厉它屾們穆心尚中有一個積共峗同峧的美秙好崅。請參閱川口開治 

( 編繪 ), 許嘉祥 ( 譯 ),《沉默的艦隊》, 全峖 32 冊屏 ,1995 年 ──1998 年 , 尖崐端出屒版有限稧公司屫 ; 延 

伸閱讀歲 , 請參閱許嘉祥 ,《聲納室匃報酒告 ──《沉默的艦隊》天馬行空解讀歲報酒告》, 初版 ,1997 年 , 

尖崐端出屒版有限稧公司屫。 

v

【第 4 幕蹿】從明星到明星 

過去 

每俟當失意時頗 ,ā 總會去輔狕大找俁廖躃國器赛老師韦 ,ā 而廖躃老師韦十多 

年來對蹹我侷的關詉心 ,ā 始終如一。時頗常憶赲起玠許水富老師韦帶我侷 

和莊井 ,ā 同赴明星咖啡珷廳羣的往事 ,ā 那倴是八〇年代時頗我侷們靽 

12 

。初來嘉蹏義 ,ā 一切陌生 ,ā 幸賴 ĵ 博士山莊 Ķ 

向六〇年代致敬的遺跡 

經理吳佣秀倍美大姐 ,ā 對蹹於日常生活的照顧與犕關詉懷觝 ,ā 使得筆者不必為此 

操趀煩 ,ā 這也是我侷多年在外賃居經驗中 ,ā 最美好的一次 ,ā 感謝吳佣姐。 

與犕我侷情同手足倦的右同 ,ā 十多年來無吝佚的給予我侷肯定與犕支持 ,ā 如今即佘 

便身倧處異鄉 ,ā 仍能獢經常感受到他溫馨的關詉懷觝。張世宏侘大哥鞥於筆者畢 

業前夕 ,ā 關詉心我侷的工作伿問題覹 ,ā 並介紹工作伿機趙會的盛情 ,ā 尤令我侷感動珩 

不已。欽福時頗常對蹹我侷近況表達跲關詉心 ,ā 並與犕我侷分享他的愛書頟價猜值靹觀義 ,ā 

每俟次駐贲足倦他的書頟房 ,ā 始終捨不得離覭去。冠朱每俟回來嘉蹏義 ,ā 總是帶來 

許多驚喜 ,ā 分享她生活上的經驗與犕對蹹未來的憧憬 ,ā 總使得午后變得 

份外美麗詤。晏頙陵與犕大宇讓羌我侷認狀識訤了 ĵ 新港 Ķ 那倴個鞄美麗詤的小鎮覣 ,ā 與犕他 

們靽一同繞著小鎮覣散步俞 ,ā 素獂樸趍的美學赩層次因而常駐贲心中。遠狚在台北的 

姿雅 ,ā 時頗常讓羌我侷分享她細膩而溫情的世界觀義 ,ā 我侷知道跰她是誰。雖然 

很久沒俯見倝到姝樺趎 ,ā 但伽是依然時頗時頗感受到她的美好 ,ā 以及她對蹹這個鞄不 

真猙實蹴的世界 ─ ─ 真猙摯的寬容韕與犕愛。康德讀書頟會的成員鞬 ─ ─ 宗傑、大 

宇、柏岳、亞筠 ,ā 我侷們靽一群人從輔狕大維犁也納獉森林到中正紫荊獲大道跰 ,ā 

除珂了充滿軈星輝購的天空與犕我侷們靽心中的道跰德律之外 ,ā 還多了一樣 :ć 彼此 

心繫訇對蹹方的情感。遠狚在北部的成坤、學赩嬪、崇廉、永明、世澤趢、俊 

雄、朝森、志侰翰以及諸多老友 ,ā 不時頗的鼓踴勵 ,ā 我侷也一直收在行囊之 

中 ,ā 時頗時頗打開 ,ā 溫暖自己。 

12 

大約秖在峹 20 多峿年前 , 我讀歲過一本岓書叫屭《蟬》, 很匘喜鄹歡。服兵役時 , 帶到金門 , 

遺失屺在峹浯島窪 …。 20 多峿年來 , 就酧像書評人陶之清說的 — — 特別高興 , 特別煩躁 , 

總會想起。我常遺憾的是半 , 最鄦終我仍是半莊世尺桓。至於小范积、郭景醱平岅、吳哲穯、朱 

友白岭、老楊 ... 每一個積書中屌樣鄆的人物 , 都與我無涉。 20 年後匝 , 欣喜鄹再峘度匓讀歲《蟬》 

( 20 02 年 5 月尦由岩 I NK 印刻出屒版社重稥新出屒版 , 不過封匆面稫那張大頭照有些礙眼 ) , 

雖然明星卋早已結束營業 ( 聽歭說最鄦近重稥新開張 ), 野郿牛尶也不知去屢向峭 , 小義美秙改成 

了便利超商 … 台屲北屙岃早已淪陷於另屮一個積世尺代旋渦釬之中 , 不過我彷彿依然看厶見 , 

那個積整日尤埋窂首稴於油畫堆中的少年 , 他屆讀歲完《蟬》之後匝 , 望向峭西方尣 , 遙想六 ○ 年 

代的神情。 

vi

【第 5 幕蹿】法學赩院玽 302 研究倏室 

充滿軈了這三年美好的記玐憶赲 ,ā 在那倴兒小小的空間 ,ā 

13 

研 302 室結識訤了一群志侰同道跰合的朋友 ,ā 謝謝你佀們靽對蹹我侷的包 

容韕以及友情。剛鞙進法研所時頗 ,ā 一切混沌俬 ,ā 幸蒙犝少 

騰指引 ,ā 減少了對蹹新環境蹜的陌生。哲鞦瑋常提供研究倏稅法的心得與犕我侷 

分享、錦龍也常提出法哲鞦學赩的思維犁供我侷反思 ,ā 的確獲益良候多。美惠 

姐每俟次碰面 ,ā 總對蹹我侷的近況表達跲關詉懷觝與犕提供建議 ,ā 讓羌我侷感到非常溫 

暖。天賜賬與犕義昕對蹹我侷論文的結構躬與犕內容韕 ,ā 提供了諸多寫作伿上的建議 

與犕協助佔。尤其是天賜賬時頗常往返南北 ,ā 參珰與犕學赩術研討玒會的執著 ,ā 每俟令 

我侷動珩容韕並效頒法之。淑玟、美音靦、文彥、呈佤州與犕凱風靨在論文審查程序侤 

上對蹹我侷的協助佔。初稿審查時頗薇君佦幫忙錄音靦。論文口試時頗孟玲與犕明軒玢 

不辭訶辛倩勞的北上協助佔。非常謝謝你佀們靽。三年來 ,ā 時頗常麻煩雅菁、永 

助佔協助佔處理許多繁瑣牄的事情 ,ā 志侰偉珕多次解決俩我侷的電踝腦疑牉難詋、以及多 

次麻煩他郵寄資料頔 ,ā 之道跰長期擔趃任我侷的運跮動珩教練 ,ā 拱晟則是我侷的流 

行顧問與犕人生導赫師韦 ,ā 子質和他的那倴一群善良候弟侩兄時頗常爲我侷禱觾告佨 ,ā 惇 

云對蹹我侷的關詉懷觝 ,ā 幸君佦不時頗的給我侷加油 ,ā 永忠無私倌的分享他的收藏 

品 ,ā 崇民教我侷太極拳響以及如何儉猟樸趍的生活 ,ā 品嘗蹋家韑桐頲的拿頁手好菜與犕 

暢躣談人生 ,ā 明立、偉珕展韙、鴻驊、信安、士傑、永銘狭、逸鴻、文明、 

子榮躪、文照、 ( 張 ) 志侰偉珕 …ċ 與犕這些年輕狗人的每俟一次聊天 ,ā 都令我侷回味 

無窮。總難詋忘侮每俟次公法組聚犊餐時頗 ,ā 與犕拱晟、之道跰、志侰偉珕、子質 ─ ─ 

當然還包括 ĵ 泛公法組 Ķ 的永忠、崇民與犕家韑桐頲 ,ā 以及最美麗詤的秀倍玲 

與犕美麗詤的佩書頟 ─ ─ 我侷們靽所共度的所有歡樂時頗光。我侷們靽一直遵循研 

302 的室訓玗 ─ ─ 相親相愛。我侷們靽要做珔一輩賿子的好朋友。拜林明昕老 

師韦每俟學赩期的戶外教學赩所賜賬 ,ā 茂林之旅頖與犕達跲邦倳之旅頖 ,ā 讓羌我侷們靽大伙有了 

美好底共同記玐憶赲。難詋忘侮俊德的全程規劃蹄 ,ā 讓羌我侷們靽在野外的早餐 :ć 研 

磨跊現煮咖啡珷與犕烤顛培果 ;Ć 晚餐 :ć 烤顛羊排大餐 ─ ─ 希侣望俊德再主辦一 

次。還記玐得旅頖途中因為暈車倨 ,ā 受到仕君佦細心的照顧 ;Ć 鴻驊一面開車倨 

一面唱著 ĵ 挪威的森林 Ķ …ċ 唱的 …ċ 非常好 

14 。總之 ,ā 一切的美好都 

根頨源於研 302 室 ,ā 最後也將回到研 302 室。 

13 

容窞我不一一列峚舉 , 我愛你們穆。 

14 

其實他屆真的唱得很匘好崅 , 不會輸伍峆佰。鴻驊是半一個積善良樂鄑觀毢的大男孩匀 , 與他屆相厴處十分愉醋快。他屆 

曾經做過一件峋我認為厉相厴當有勇氣的事情 ── 坐在峹兄屍弟象的啦啦隊伍峆中 , 囂張的替興農牛尶加展油。不 

過 , 我必岊須說這種行為厉其實是半相厴當無意義的 , 因峴為厉誠泰 COBRAS 才是半最鄦棒釅的 ! 

vii

【第 6 幕蹿】 101 大樓的蟑螂 

其實蹴不是依照時頗間的先後來進行的。人生就像踽是一張 

人生網牺 ,ā 所有發生的事件 ,ā 都隨機趙的散佈但在網牺上。因此 ,ā 事 

件與犕事件之間 ,ā 並沒俯有時頗間上的接續關詉係 ,ā 而是具有一 

種牞先驗的聯繫訇關詉係。有人稱牟這種牞關詉係為 :ć 緣分。我侷是個鞄幸運跮的傢伙 ,ā 

能獢夠認狀識訤這麼猕許多美好的人物 ,ā 不但伽是這三年來最大的收穫觿 ,ā 也是 

這一生最美麗詤的資產。最後 ,ā 並不是最少的感謝 ,ā 給我侷親愛的爸爸 

媽媽 ,ā 我侷的父母對蹹我侷一向放任 ,ā 尊重我侷所有的恣韯意選擇赾 ,ā 並保持價猜 

值靹中立 ,ā 以維犁護我侷的人性尊嚴詫。我侷以生在此一自由主義的典範家韑庭韨 

為榮躪。我侷也要感謝我侷的兩個鞄兄弟侩以及弟侩妹 ,ā 對蹹我侷長期堅定的鼓踴勵與犕 

包容韕。特顠別低是我侷的小姪女玟妤侎 ,ā 在我侷論文寫作伿的後期誕生 ,ā 帶給我侷 

一種牞對蹹於生命開始的喜悅韼與犕信心。說狄真猙的 !ĉ 想不到自己碩牙士論文的 

謝誌犽會寫成這樣。不過跸 ,ā 平心而論 ,ā 似乎寫的比論文本文還好 ,ā 實蹴 

在超乎原鞝本的預踣期 !ĉ 我侷想這應該多少受到施慧玲老師韦的影響。施老 

師韦曾經在李俒震责山老師韦的課堂上發表過跸一篇論文 ─ ─《生命價猜值靹、法 

律權威與犕專業主義 --- 後現代主義下的個鞄人經驗理性 Į,ā 體驗這篇文 

15 

章的美學赩形侫式 ,ā 令我侷深受感動珩。生命總是在尋找俁出口 ─ ─ 尋找俁一 

個鞄自己覺得有意義的去處。或許目的地不是什麼猕虛榮躪的天堂、或許 

也可能獢不符合世俗的觀義點 ,ā 但伽是究倏竟什麼猕樣的生命才算牨是理想形侫 

式 ?Ĉ 或者根頨本就不存在著 ĵ 理想 Ķ 這回事 ?Ĉ 我侷想 ,ā 生命是一種牞主觀義 

的意識訤形侫態躊 ,ā 發現主觀義價猜值靹 ,ā 然後勇敢跟隨 ,ā 每俟個鞄人都可以找俁到屬 

於自己生命的出口。彷侬彿一隻珅身倧處於台北市 101 大樓的蟑螂 ,ā 正積 

極的尋找俁一個鞄出口 :ć 目的可能獢只是想如何活下去而已 

16 。因此 ,ā 我侷 

嘗蹋試把便自己的感情放在這篇謝誌犽之內 ,ā 希侣望成為一隻珅蟑螂。不過跸 ,ā 

只要是過跸去發生的事 ,ā 不論是多麼猕的美好 ,ā 我侷們靽似乎都不該過跸度的 

詮釋。因為蟑螂是活在現在 ,ā 雖然未來不一定活的下去 ,ā 但伽至少過跸 

去是活著。既然我侷們靽知道跰它在過跸去必然存有 ,ā 那倴麼猕就遺忘侮吧你 !ĉ 『遺 

忘侮對蹹於行為的重要性 ,ā 就好像踽光線 ─ ─ 乃至於黑暗 ─ ─ 對蹹有機趙生命 

的重要性。沒俯有記玐憶赲還有可能獢過跸活 ─ ─ 甚至是很快侳樂的過跸活。然 

17 

而 ,ā 沒俯有遺忘侮而要過跸活 ,ā 卻是不可能獢的。 ĺ 尼采說狄的。 

15 

施卄老師窯以层自己人生岥的經歷為厉例 , 來闡述稖生岥命現象與專業主尾義之間的衝突种 , 該文尠寫郄作風稱格對筆 

者避生岥影郓響 , 亦岿深受感動。一直以层為厉認真的女人最鄦美秙麗 , 原穦來美秙麗的女人最鄦認真。 

16 

這句屳話引尙述稖自江玉岡林老師窯於 2004 年 6 月尦 19 日尤舉辦的《法律匛的分析與解釋 ── 楊日尤然教授逝 

世尺十週年紀秓念學術研厼討會》的發言 , 江老師窯用岦這個積例子來說明何謂「後匝現代」, 但是半如崇果連這個積 

活卺下去屢的要稊求都無法達到時 , 蟑螂該怎匣麼邐辦 ? 江老師窯說 , 蟑螂只屯有大罵十三劃了 ! 十三劃 ? 其實 

不難理解 , 大家窚算一下『幹』這個積字的筆劃 , 剛穢好崅是半十三劃。 

17 

這是半我的好崅友宗傑鄡讀歲尼屿采的文尠章鄓時 , 發現了一個積好崅的句屳子 , 特別譯成中文尠與 

我分享。 

viii

【第 7 幕蹿】 Vergessennheit 

Zu allem Handeln gehört Vergessen: wie zum 

Leben alles Organischen nicht nur Licht, sondern 

auch Dunkel gehört. – Es ist möglich, fast ohne 

Erinnerung zu leben, ja glücklich zu leben — es ist 

aber ganz und gar unmöglich, ohne Vergessen 

überhaupt zu leben. 

--- F. Nietzsche 

郭德厚 

德厚 . 紫荊沾惹紀事 

沾惹紀事 . 2004.7.25 

ix

論文目錄 



《論文簡目》 

第一章 

問題覹提出 ........................................................................................................1 

第二章 

基本義務珧與犕法的關詉聯性 ................................................................................5 

第一節一個鞄歷趜史場域的觀義察蹸 ...............................................................................................5 

第二節徘徊於道跰德與犕法之間的義務珧概念 ...........................................................................7 

第三節德國早期國家韑法學赩對蹹於基本義務珧的認狀識訤 .............................................................13 

第四節德國威瑪牅憲赭法時頗期對蹹於基本義務珧的理解 .............................................................16 

第五節德國基本法時頗期對蹹於基本義務珧的態躊度 .................................................................23 

第六節基本義務珧與犕憲赭法的關詉聯性 .....................................................................................32 

第七節本章結論 .................................................................................................................38 

第三章 

基本義務珧的憲赭法規範定位 ..........................................................................41 

第一節基本義務珧憲赭法規範定位之必要性 .........................................................................41 

第二節基本義務珧規範概念與犕實蹴證訥化的難詋題覹 .....................................................................45 

第三節基本義務珧之憲赭法正當性探討玒 .................................................................................54 

第四節基本義務珧類詑型化的思考與犕嘗蹋試 .............................................................................63 

第五節基本義務珧與犕基本權佐 .............................................................................................77 

第六節本章結論 .................................................................................................................88 

第四章 

憲赭法基本義務珧的典範轉視移 ..........................................................................91 

第一節基本義務珧在憲赭法規範體系倐中的辯證訥關詉係 .............................................................91 

第二節義務珧、權佐與犕國家韑權力的辯證訥 ...............................................................................93 

第三節憲赭法解釋的評價猜觀義點思考探尋 ...........................................................................102 

第四節憲赭法基本義務珧的典範轉視移 ...................................................................................113 

第五節我侷國憲赭法第十九條的典範轉視移 ...........................................................................129 

第六節本章結論 ...............................................................................................................141 

第五章 

憲赭法第十九條的獨趸立規範意義 ................................................................143 

第一節論證訥基礎與犕討玒論主軸 ...........................................................................................143 

第二節大法官解釋態躊度及其思考觀義點之分析 ...............................................................146 

第三節法律概念之形侫式與犕實蹴質賭 .......................................................................................154 

第四節行政立法行為的結構躬與犕解構躬 ...............................................................................173 

第五節稅捐頋解釋函令的類詑型歸屬分析 ...........................................................................201 

第六節另一個鞄憲赭法釋義學赩疑牉問的開端牣 ...........................................................................209 

第六章稅捐頋基本權佐 ..............................................................................................211 

第一節稅捐頋義務珧於基本權佐體系倐中典範轉視移的論證訥 .................................................211 

第二節關詉於稅捐頋權佐面向之分析 .................................................................................213 

第三節稅捐頋權佐之憲赭法規範基礎 .................................................................................221 

第四節本章結論 .............................................................................................................225 

第七章 

結論 ............................................................................................................227 

第一節本文見倝解的回顧 .................................................................................................227 

第二節關詉於本文論證訥基礎的再反思 .............................................................................233 

i

論文目錄 



《論文詳目》 

第一章 

問題覹提出 ........................................................1 

壹、研究倏動珩機趙 ..............................................................................................................1 

貳、研究倏範圍與犕研究倏方法 ..........................................................................................2 

參珰、論文的架構躬與犕章節安排 ......................................................................................4 

第二章 

第一節 

第二節 

基本義務珧與犕法的關詉聯性 ..................................5 

一個鞄歷趜史場域的觀義察蹸 ..............................................................5 

徘徊於道跰德與犕法之間的義務珧概念 .........................................7 

壹、法義務珧概念的模糊面貌狍 ......................................................................................7 

貳、法義務珧概念的倫鞌理性色彩 ..................................................................................8 

參珰、法義務珧概念在規範體系倐上的價猜值靹 ....................................................................10 

第三節 

德國早期國家韑法學赩對蹹於基本義務珧的認狀識訤 ............................13 

壹、國家韑法學赩研究倏的邊訷陲地帶 ................................................................................13 

貳、君佦主政權政體下的臣民義務珧思考 ....................................................................13 

參珰、服從法義務珧的下位概念思考 ............................................................................14 

第四節 

德國威瑪牅憲赭法時頗期對蹹於基本義務珧的理解 ............................16 

壹、威瑪牅憲赭法之基本權佐清單 ................................................................................16 

貳、威瑪牅憲赭法之基本義務珧清單 ................................................................................16 

參珰、德國威瑪牅共和時頗期國家韑法學赩觀義點下的基本義務珧 ............................................18 

一、國家韑法學赩忽略與犕漠軃視的研究倏猅域 ..................................................................18 

二、威瑪牅時頗期少數意見倝的肯定立場 ......................................................................19 

三、威瑪牅時頗期多數意見倝的反對蹹立場 ......................................................................20 

ii

論文目錄 

四、基本義務珧在威瑪牅時頗期釋義學赩與犕實蹴踐賳上的失衡現象 ......................................21 

第五節 

德國基本法時頗期對蹹於基本義務珧的態躊度 ................................23 

壹、基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則之淵源 ................................................................23 

一、問題覹的產生 :ć 基本權佐與犕基本義務珧之非對蹹稱牟性原鞝則 ?Ĉ................................23 

二、制憲赭歷趜史情境蹜與犕納獉粹牯經驗之反省 ..................................................................23 

三、基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則之偶珗然性 ..........................................................24 

貳、基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則所產生的影響 ....................................................25 

一、自然法觀義點與犕法治國觀義點之糾結 ..................................................................25 

二、聯邦倳憲赭法與犕各邦倳邦倳憲赭法之對蹹立 ......................................................................26 

三、基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則對蹹德國國家韑法學赩界的影響 ..............................27 

參珰、1982 年德國國家韑法學赩者協會 Konstanz 大會的轉視折俆 ......................................28 

一、Konstanz 大會的主題覹 :ć 憲赭法向度內的基本義務珧 ............................................28 

二、對蹹於基本義務珧概念思考上的轉視折俆 ..................................................................29 

第六節 

基本義務珧與犕憲赭法的關詉聯性 ....................................................32 

壹、基本義務珧作伿為憲赭法之倫鞌理前提 ........................................................................32 

貳、規範性自由與犕義務珧性內在界限 ........................................................................33 

一、規範性自由原鞝則 ..............................................................................................33 

二、法律上的自由 ..................................................................................................33 

三、個鞄人自由之保障狼與犕基本義務珧之關詉係 ..............................................................34 

參珰、基本義務珧在憲赭法上的可能獢向度 ........................................................................35 

第七節 

第三章 

第一節 

本章結論 ................................................................................38 

基本義務珧的憲赭法規範定位 ...........................41 

基本義務珧憲赭法規範定位之必要性 ........................................41 

壹、憲赭法發展韙史的解釋觀義點 ....................................................................................41 

貳、規範層級獇區珮別低的解釋觀義點 ................................................................................42 

參珰、基本義務珧之憲赭法面貌狍 ........................................................................................44 

第二節 

基本義務珧規範概念與犕實蹴證訥化的難詋題覹 ....................................45 

iii

論文目錄 

壹、基本義務珧規範概念的難詋題覹 ................................................................................45 

一、基本義務珧規範概念的獨趸立性 ?Ĉ......................................................................45 

二、基本義務珧與犕基本權佐之概念非同一性 ?Ĉ......................................................46 

三、基本義務珧概念認狀識訤上的困佷境蹜 ..........................................................................47 

貳、基本義務珧憲赭法實蹴證訥化的難詋題覹 ............................................................................48 

一、基本義務珧與犕基本權佐的同等級獇性 ?Ĉ..............................................................48 

二、各種牞基本義務珧之間的同等級獇性 ?Ĉ..................................................................49 

( 一 ) 一般獭納獉稅義務珧 .............................................................................................49 

( 二 ) 一般獭義務珧教育倘 .............................................................................................50 

( 三 ) 一般獭兵佋役侭義務珧 .............................................................................................51 

參珰、基本義務珧規範困佷境蹜的根頨源 ................................................................................52 

第三節 

基本義務珧之憲赭法正當性探討玒 ................................................54 

壹、從基本義務珧與犕國籍之關詉聯性談起玠 ....................................................................54 

貳、基本義務珧主觀義性與犕本質賭性之分析 ....................................................................55 

一、基本義務珧之主觀義性 ..........................................................................................55 

二、基本義務珧之本質賭性 ── 以人性義務珧為例 ......................................................56 

( 一 ) 人性義務珧之根頨源 .........................................................................................56 

( 二 ) 國家韑自己責任觀義點的詮釋 .........................................................................57 

參珰、基本義務珧憲赭法正當性命題覹之核頤心論點 ............................................................58 

一、基本義務珧在憲赭法上理由的探尋 ......................................................................58 

二、各種牞理由脈獡絡之分析 ......................................................................................59 

三、立法者之具體化功能獢 ......................................................................................60 

肆、基本義務珧的理由與犕基本權佐之聯繫訇可能獢 ........................................................61 

第四節 

基本義務珧類詑型化的思考與犕嘗蹋試 ............................................63 

壹、基本法對蹹基本義務珧範圍之限縮態躊度 ................................................................63 

貳、基本義務珧類詑型化判住斷標準的選擇赾 ....................................................................64 

一、第一種牞類詑型化標準 :ć 政治性與犕社會性之差韤異 ................................................64 

二、第二種牞類詑型化標準 :ć 積極形侫成性與犕消顆極拘束俑性之差韤異 ................................65 

三、第三種牞類詑型化標準 :ć 一般獭性與犕特顠別低性之差韤異 ................................................66 

iv

論文目錄 

參珰、基本義務珧類詑型化之嘗蹋試 ....................................................................................67 

一、一般獭性基本義務珧規範 ......................................................................................68 

( 一 ) 積極形侫成性格頴之基本義務珧 .........................................................................68 

1. 一般獭性服從義務珧 ...........................................................................................68 

2. 一般獭性分擔趃社會風靨險之義務珧 .......................................................................69 

3. 一般獭兵佋役侭義務珧 ...............................................................................................70 

( 二 ) 消顆極拘束俑性格頴之基本義務珧 :ć 尊重義務珧 .......................................................71 

二、特顠別低性基本義務珧規範 ......................................................................................72 

( 一 ) 積極形侫成性格頴之基本義務珧 .........................................................................72 

1. 特顠別低性服從義務珧 ...........................................................................................72 

2. 公共服務珧之義務珧 ...........................................................................................72 

( 二 ) 消顆極拘束俑性格頴之基本義務珧 :ć 財產權負有義務珧 ...........................................73 

肆、基本義務珧類詑型化所引發的問題覹 ........................................................................75 

第五節 

基本義務珧與犕基本權佐 ............................................................77 

壹、基本義務珧在憲赭法向度內的模糊臉龐觚 ................................................................77 

貳、基本義務珧與犕基本權佐之聯繫訇可能獢 ....................................................................78 

參珰、基本義務珧作伿為基本權佐體系倐之安置命題覹 ........................................................80 

肆、基本義務珧與犕基本權佐限制 ................................................................................81 

一、概念是否佞同一性的爭論 ..................................................................................81 

二、概念區珮分說狄的兩個鞄理由 ..................................................................................81 

( 一 ) 基本義務珧仍具有獨趸立的概念猅域 .............................................................81 

( 二 ) 基本義務珧與犕基本權佐的規範功能獢差韤異 .....................................................83 

三、對蹹於概念區珮分說狄的批係判住 ..................................................................................84 

( 一 ) 區珮分說狄未擴展韙任何法學赩上的認狀識訤 .............................................................84 

( 二 ) 基本權限制概念之規範功能獢涵蓋犡基本義務珧 .............................................85 

伍、關詉於對蹹立意見倝的思考與犕解決俩途徑韬 ....................................................................86 

第六節 

第四章 

本章結論 ................................................................................88 

憲赭法基本義務珧的典範轉視移 ...........................91 

v

論文目錄 

第一節 

第二節 

基本義務珧在憲赭法規範體系倐中的辯證訥關詉係 ............................91 

義務珧、權佐與犕國家韑權力的辯證訥 ............................................93 

壹、義務珧與犕權佐的辯證訥關詉係 ....................................................................................93 

貳、國家韑權力的作伿用 ................................................................................................95 

參珰、義務珧與犕權佐的歸屬難詋題覹 ── 以釋字第四七二號解釋為例 ............................96 

一、釋字第四七二號解釋所提供的圖蹙像踽 ..............................................................97 

( 一 ) 釋字第四七二號解釋聲請書頟的見倝解 .........................................................97 

( 二 ) 釋字第四七二號解釋的看法 .....................................................................98 

二、釋字第四七二號解釋未解決俩的論證訥問題覹 ......................................................99 

第三節 

憲赭法解釋的評價猜觀義點探尋 ..................................................102 

壹、憲赭法解釋的評價猜觀義點 ......................................................................................102 

一、憲赭法解釋目的之實蹴踐賳 ....................................................................................102 

二、憲赭法解釋評價猜觀義點的基礎 ............................................................................103 

( 一 ) 憲赭法規範具體化的思考 ...........................................................................104 

( 二 ) 法詮釋學赩的思考脈獡絡 ...............................................................................105 

( 三 ) 合理論證訥過跸程的思考脈獡絡 .......................................................................106 

( 四 ) 對蹹當為規範具體化的理解過跸程 ...............................................................107 

貳、憲赭法解釋評價猜觀義點的實蹴踐賳 ── 以權力分立原鞝則為例 ..................................107 

參珰、類詑型式的思考作伿為憲赭法解釋的評價猜觀義點 ......................................................109 

一、概念式思考模式的封閉性 ............................................................................109 

二、當為與犕實蹴存之間的銜狱接 ................................................................................109 

三、評價猜觀義點作伿為銜狱接點 ....................................................................................110 

四、以類詑型作伿為當為與犕實蹴存之間的評價猜觀義點 ....................................................111 

第四節 

憲赭法基本義務珧的典範轉視移 ..................................................113 

壹、基本義務珧行為傾向的分析 ..............................................................................113 

貳、關詉於不作伿為義務珧的分析 ..................................................................................114 

一、不作伿為義務珧的限制性特顠質賭 ............................................................................114 

二、不作伿為義務珧的主要型態躊 :ć 不干擾義務珧 ..........................................................114 

vi

論文目錄 

三、不作伿為義務珧在憲赭法上的意義 ........................................................................115 

四、從不作伿為義務珧建立一般獭性義務珧之可能獢性 ?Ĉ................................................116 

參珰、關詉於忍侱受義務珧的分析 ......................................................................................117 

一、生命權侵入之忍侱受 ?Ĉ....................................................................................118 

二、身倧體不受侵入權之忍侱受 ................................................................................119 

三、個鞄人自由侵入之忍侱受 ....................................................................................119 

四、財產權侵入之忍侱受 ........................................................................................120 

五、忍侱受義務珧與犕基本權佐限制之動珩態躊關詉聯性 ....................................................121 

肆、關詉於行為義務珧的分析 ......................................................................................122 

一、基本權佐行使的兩個鞄階段 :ćĵ 是否佞 Ķ 與犕 ĵ 如何 Ķ.............................................122 

二、行為義務珧之定位 ............................................................................................123 

( 一 ) 基本權佐 ĵ 是否佞 Ķ 行使 ?Ĉ...........................................................................123 

( 二 ) 基本權佐 ĵ 如何 Ķ 行使 ?Ĉ...........................................................................123 

三、關詉於財產使用之行為義務珧 ............................................................................124 

( 一 ) 財產社會義務珧性之影響 ...........................................................................124 

( 二 ) 以稅捐頋義務珧為例 .......................................................................................124 

伍、基本義務珧的類詑型式理解 ..................................................................................126 

第五節 

我侷國憲赭法第十九條的典範轉視移 ..........................................129 

壹、對蹹於稅捐頋義務珧的概念式理解 ..........................................................................129 

一、我侷國憲赭法第二章之規範體例 ........................................................................129 

( 一 ) 憲赭法例示之基本權佐規範型態躊 ...............................................................129 

1. 平等原鞝則與犕平等權 .....................................................................................130 

2. 自由權 .........................................................................................................131 

3. 受益權 .........................................................................................................131 

4. 參珰政權 .........................................................................................................133 

( 二 ) 憲赭法例示之基本義務珧規範型態躊 ...............................................................133 

( 三 ) 憲赭法概括的基本權佐規範型態躊 ...............................................................134 

二、憲赭法基本權佐條款的自然法性格頴傾向 ........................................................135 

三、稅捐頋義務珧與犕基本權佐規範體系倐之特顠徵不符 ................................................136 

貳、對蹹於稅捐頋義務珧的類詑型式理解 ..........................................................................136 

vii

論文目錄 

一、基本權佐侵入的觀義點 ....................................................................................136 

二、由人民負擔趃稅捐頋義務珧的角倞度觀義察蹸 ................................................................137 

三、由國家韑給付義務珧的角倞度觀義察蹸 ........................................................................138 

參珰、稅捐頋義務珧憲赭法規範定位上的典範轉視移 ..........................................................139 

第六節 

第五章 

第一節 

本章結論 ..............................................................................141 

憲赭法第十九條的獨趸立規範意義 .................143 

論證訥基礎與犕討玒論主軸 ..........................................................143 

壹、論證訥基礎 :ć 稅捐頋作伿為基本權佐限制之類詑型 ....................................................143 

貳、對蹹於憲赭法第十九條 ĵ 依法律 Ķ 的規範意義理解 ..............................................144 

第二節 

大法官解釋態躊度及其思考觀義點之分析 ..............................146 

壹、憲赭法第二三條與犕基本義務珧條款性質賭相同 ......................................................146 

一、大法官解釋之觀義點 ......................................................................................146 

二、特顠別低關詉係之法條競合 ..................................................................................147 

貳、比例原鞝則為憲赭法第二三條獨趸具之規範內涵 ..................................................149 

一、憲赭法第二三條與犕例示基本義務珧條款同時頗引用 ..........................................149 

二、特顠別低引用憲赭法第二三條之比例原鞝則 ..........................................................150 

參珰、直接以憲赭法第二三條為適贅用依據赼 ..................................................................151 

肆、關詉於大法官解釋思考觀義點之分析 ..................................................................152 

伍、憲赭法第十九條之獨趸立規範意義 ?Ĉ..................................................................152 

第三節 

法律概念之形侫式與犕實蹴質賭 ......................................................154 

壹、法律概念理解上的困佷惑 ..................................................................................154 

貳、法律概念理解上的對蹹立 ..................................................................................155 

一、法律概念區珮分理論 ........................................................................................157 

( 一 ) 古典觀義點 ...................................................................................................157 

( 二 ) 修鞈正理論之觀義點 .......................................................................................158 

二、法律概念同一性理論 ....................................................................................159 

( 一 ) 法律概念同一性理論的基本觀義點 ...........................................................159 

( 二 ) 對蹹法律概念區珮分理論的批係評 ...................................................................159 

viii

論文目錄 

參珰、法律概念觀義點之重新詮釋 ..............................................................................160 

一、歷趜史觀義點之詮釋 ............................................................................................160 

( 一 ) 政治國家韑法之目的背景 ...........................................................................160 

( 二 ) 對蹹於 ĵ 法 Ķ 認狀識訤之時頗代差韤異 .......................................................................161 

二、實蹴證訥規範之詮釋 ── 以德國基本法第二 ○ő 條第三項為例 ........................162 

( 一 ) 法與犕正義理念 ...........................................................................................162 

( 二 ) 正義理念之拘束俑力 ...................................................................................163 

( 三 ) 法律概念區珮分理論觀義點之影響 ...............................................................163 

三、法學赩方法論上之詮釋 ....................................................................................165 

( 一 ) 對蹹於法律概念區珮分理論重新詮釋 ...........................................................165 

1. 類詑型觀義點 :ć 平等原鞝則之實蹴踐賳 .......................................................................165 

2. 原鞝則與犕規則觀義點 :ć 比例原鞝則之實蹴踐賳 ...........................................................166 

(1) 規則預踣設之安置命題覹 .............................................................................166 

(2) 原鞝則立論、法外空間與犕法未規範空間之辯證訥 .......................................167 

(3) 原鞝則之儘赊可能獢實蹴現誡狁命性與犕衡量性 .....................................................168 

(4) 以原鞝則之觀義點作伿為法律概念區珮分理論的理性結構躬 .............................169 

( 二 ) 對蹹於法律概念同一性理論重新詮釋 .......................................................170 

肆、法律概念的理解重建 ......................................................................................171 

第四節 

行政立法行為的結構躬與犕解構躬 ..............................................173 

壹、行政立法行為的模糊面貌狍 ..............................................................................173 

貳、行政立法行為的類詑型辯證訥 ..............................................................................174 

一、對蹹行政立法行為的概念式理解 ....................................................................174 

( 一 ) 憲赭法規範面向的觀義察蹸 ...............................................................................174 

( 二 ) 法律規範面向的觀義察蹸 ...............................................................................175 

二、對蹹行政立法行為的類詑型式理解 ....................................................................176 

參珰、行政立法行為水平面向之憲赭法結構躬探討玒 ......................................................177 

一、以行為形侫式作伿為觀義察蹸基準 ............................................................................177 

二、現象存在的次類詑型 ........................................................................................178 

三、對蹹現象存在次類詑型的確認狀 ............................................................................179 

( 一 ) 制憲赭者的意旨 ...........................................................................................179 

ix

論文目錄 

( 二 ) 立法者的形侫塑 ...........................................................................................179 

( 三 ) 司法審查的態躊度 .......................................................................................180 

四、類詑型正義的困佷惑 ............................................................................................181 

肆、行政立法行為垂直面向之憲赭法結構躬探討玒 ......................................................182 

一、以授權之規範源作伿為觀義察蹸基準 ....................................................................182 

二、立法衍生權限的面向思考 ............................................................................182 

( 一 ) 關詉於法規命令的討玒論 ...............................................................................182 

1. 法規命令之意義 .........................................................................................183 

2. 法規命令與犕法律之關詉係 .............................................................................184 

3. 國會之規範規整超權限 .................................................................................185 

4. 實蹴質賭意義法律概念之整超全思考 .................................................................187 

( 二 ) 關詉於行政規則的討玒論 ...............................................................................188 

( 三 ) 關詉於職權命令的討玒論 ...............................................................................188 

三、憲赭法固有權力的面向思考 ............................................................................190 

( 一 ) 關詉於職權命令的討玒論 ...............................................................................190 

( 二 ) 關詉於行政規則的討玒論 ...............................................................................191 

伍、行政立法行為憲赭法結構躬之解構躬可能獢性探討玒 ..................................................193 

一、以行政行為形侫式為基礎之觀義察蹸 ....................................................................193 

( 一 ) 以行政行為形侫式為出發點 .......................................................................193 

( 二 ) 法規命令之無效頒與犕不存在 ── 行政程序侤法第一五八條規定 ...............194 

二、以實蹴質賭類詑型觀義點為基礎之觀義察蹸 ....................................................................194 

( 一 ) 以類詑型之觀義點出發 ...................................................................................194 

( 二 ) 以行政法律關詉係作伿為輔狕助佔觀義點 ...............................................................195 

( 三 ) 行政程序侤法第一五八條規定之詮釋 .......................................................196 

三、行政立法行為之解構躬可能獢性 ........................................................................197 

陸、二元規範源思考模式 ......................................................................................198 

第五節 

稅捐頋解釋函令的類詑型歸屬分析 ..........................................201 

壹、問題覹提出 ..........................................................................................................201 

貳、對蹹於稅捐頋解釋函令本體之觀義察蹸 ......................................................................201 

一、稅捐頋解釋函令的要件面向觀義察蹸 ....................................................................202 

x

論文目錄 

二、稅捐頋解釋函令的效頒力面向觀義察蹸 ....................................................................202 

參珰、稅捐頋解釋函令的類詑型歸屬 ..............................................................................204 

一、憲赭法位階的行政固有權限類詑型 ?Ĉ................................................................204 

( 一 ) 職權命令 ?Ĉ...............................................................................................204 

( 二 ) 行政規則 ?Ĉ...............................................................................................206 

二、法律位階的立法衍生權限類詑型 ?Ĉ................................................................207 

三、稅捐頋解釋函令歸屬類詑型之應然圖蹙像踽 ............................................................208 

第六節 

第六章 

第一節 

另一個鞄憲赭法釋義學赩疑牉問的開端牣 .......................................209 

稅捐頋基本權佐 .............................................211 

稅捐頋義務珧於基本權佐體系倐中典範轉視移的論證訥 ................211 

壹、憲赭法第十九條獨趸立規範意義之困佷境蹜 ..............................................................211 

貳、稅捐頋究倏竟限制何種牞基本權佐 ?Ĉ......................................................................212 

第二節 

關詉於稅捐頋權佐面向之分析 ...............................................213 

壹、稅捐頋正義之思考觀義點 ......................................................................................213 

貳、稅捐頋積極規劃蹄傾向之規範層級獇思考觀義點 ......................................................214 

一、法律規範層次思考 ........................................................................................214 

二、法律規範層次思考之盲點 ............................................................................215 

三、憲赭法規範層級獇之思考 ....................................................................................216 

參珰、憲赭法基本權佐競合的思考觀義點 ......................................................................217 

一、基本權佐保障狼範圍之競合 ............................................................................217 

二、財產權與犕經濟生存權的競合關詉係 ................................................................218 

三、憲赭法第十九條作伿為財產權之特顠別低規定 ........................................................219 

肆、稅捐頋權佐面向所顯示之意義 ..........................................................................220 

第三節 

稅捐頋權佐之憲赭法規範基礎 ................................................221 

壹、基本權佐之權佐屬性層級獇化 ..........................................................................221 

貳、憲赭法第二二條的承載跩與犕補充功能獢 ..................................................................221 

參珰、基本權佐侵入概念擴張之思考 ......................................................................222 

肆、憲赭法第十九條作伿為稅捐頋基本權佐的憲赭法規範基礎 ......................................223 

xi

論文目錄 

第四節 

第七章 

第一節 

本章結論 ............................................................................225 

結論 .............................................................227 

本文見倝解的回顧 ..................................................................227 

壹、基本義務珧作伿為憲赭法的倫鞌理前提 ......................................................................227 

貳、基本義務珧規範定位的典範轉視移 ......................................................................228 

參珰、憲赭法第十九條之獨趸立規範意義 ......................................................................229 

肆、基於義務珧之新興基本權佐型態躊 ......................................................................231 

第二節 

關詉於本文論證訥基礎的再反思 .............................................233 

xii

第一章問題提出 

第一章問題覹提出 

壹、研究倏動珩機趙 

我侷國憲赭法第二章標題覹為 :ćĵ 人民之權佐義務珧 Ķ,ā 其中第十九條規定 :ćĵ 人民有 

依法律納獉稅之義務珧。Ķ 第二 ○ő 條規定 :ćĵ 人民有依法律服兵佋役侭之義務珧。Ķ 第二一 

條規定 :ćĵ 人民有受國民教育倘之權佐與犕義務珧。Ķ 憲赭法用語犾為 ĵ 義務珧 Ķ,ā 不過跸一般獭都 

習稱牟為 ĵ 基本義務珧 Ķ 1 。但伽無論是使用 ĵ 義務珧 Ķ 或是 ĵ 基本義務珧 Ķ 的用語犾 ,ā 在文 

義上觀義察蹸 ,ā 似乎顯示出與犕所謂的 ĵ 權佐 Ķ 或是 ĵ 基本權佐 Ķ,ā 屬於完侖全不同的概 

念。 

我侷們靽再進一步俞嘗蹋試從相關詉大法官解釋的看法 ,ā 來理解何謂憲赭法上之基本義 

務珧。例如釋字第四九 ○ő 號解釋理由書頟認狀為 :ćĵ... 保護人民生命和財產等基本權佐 

乃國家韑重要之功能獢與犕目的 ,ā 而此功能獢與犕目的之達跲成 ,ā 有賴於人民對蹹國家韑盡牏其應盡牏 

之基本義務珧 ,ā 始克佉實蹴現。...。 2 Ķ 此外 ,ā 蘇俊雄大法官於釋字第四七二號解釋之協 

同意見倝書頟中認狀為 :ćĵ….. 從歷趜史的解釋方法可能獢認狀為 ,ā 義務珧條款已經限定了人民對蹹 

國家韑所負之公法上義務珧。這是因為從人權譜訣系倐之發展韙而言借 ,ā 人民居於『被動珩地位 ĺ 

的義務珧條款 ,ā 係最早『入憲赭 ĺ 的部分 ,ā 其積極之意義在於以憲赭法來確定人民對蹹國 

家韑的義務珧範圍 ,ā 排除珂封建時頗代對蹹人民的若干不合理要求俠 …。 3 Ķ 而吳佣庚大法官亦 

針玸對蹹此號解釋提出協同意見倝書頟 :ćĵ… 按憲赭法第二 ○ő 條至第二一條所規定之三種牞義 

務珧 ,ā 在性質賭上屬於人民之基本義務珧 ,ā 係制憲赭者參珰酌玶各國憲赭政常軌及制憲赭當時頗之社 

會環境蹜所作伿之例示性規定 ,ā 上述三個鞄條文對蹹人民之義務珧並無列舉窮盡牏之意 ,ā 若謂 

人民之義務珧僅止於上述三種牞 ,ā 則社會秩猶序侤勢必無法維犁繫訇 ,ā 甚至有面臨解構躬之危 

險。…。 4 Ķ 

1 

例如崇李惠酿宗於其著作《憲法要稊義》第二一章鄓之章鄓名峮「人民岙之基本岓義務」, 參閱李惠酿宗 ,《憲法要稊 

義》, 三版 ,2001 年 , 頁稰 383 以层下 ; 陳鄉新民岙之《中華民岙國憲法釋論》第十四屶節之節名峮「人民岙的基 

本岓義務」, 參閱陳鄉新民岙 ,《中華民岙國憲法釋論》, 修穑正岗四屶版 ,2001 年 , 頁稰 174 以层下。此用岦語應係受 

到德郔國法的影郓響 , 德郔國威勾瑪憲法第二章鄓之標鄋題為厉 : 德郔國人民岙之基本岓權利 ( Grundrechte ) 與基本岓義 

務 ( Grundpflichten ), 因峴此我國學者一般也習稱「基本岓權利」、「基本岓義務」, 代替我國憲法的用岦語 

「權利」、「義務」。 

2 

參見《司屫法院公報酒》, 第 41 卷 , 第 11 期醸。 

3 


4 


- 1 -

基本義務之研究 —— 憲法第十九條的反思 

觀義察蹸上述大法官解釋的看法 ,ā 首靫先顯示出基本義務珧與犕基本權佐兩者 ,ā 與犕我侷們靽 

直觀義上的認狀識訤一樣 ,ā 係屬於兩種牞不同的概念。其次 ,ā 基本義務珧之淵源 ,ā 係基於人 

民被動珩地位所產生 ,ā 並且憲赭法之所以規定 ,ā 主要是希侣望排除珂一些不合理的義務珧型 

態躊 ,ā 換言借之基本義務珧之規定 ,ā 寓有保障狼人權的意涵。此外 ,ā 基本義務珧之存在 ,ā 主 

要是為了實蹴現基本權佐 ,ā 因此基本義務珧本身倧具有一種牞目的性與犕功能獢性的色彩。至 

於 ,ā 憲赭法所明示的三種牞基本義務珧類詑型 ,ā 大法官認狀為只是例示規定 ,ā 而非表示人民 

僅負擔趃這三種牞義務珧。 

不過跸 ,ā 上述這些看法 ,ā 似乎也無法對蹹基本義務珧此一概念 ,ā 提供我侷們靽更俐多法學赩 

上的認狀識訤。我侷們靽無法了解基本義務珧在憲赭法上的價猜值靹何在 ?Ĉ 倘鞆若認狀為基本義務珧具有 

實蹴現基本權佐之功能獢 ,ā 試問此一功能獢在法學赩上的操趀作伿為何 ?Ĉ 換言借之 ,ā 從這些有限 

的論據赼中 ,ā 我侷們靽無法充分認狀識訤基本義務珧究倏竟與犕法規範體系倐的關詉聯為何 ?Ĉ 亦無法明 

瞭基本義務珧究倏竟是以何種牞法學赩方法 ,ā 與犕基本權佐規範體系倐產生連結 ?Ĉ 更俐無法理解 

憲赭法上例示或概括基本義務珧條款 ,ā 其憲赭法上之規範定位為何 ?Ĉ 基於這些疑牉惑 ,ā 促 

使本論文對蹹於基本義務珧此一命題覹 ,ā 產生研究倏的興趣賱。而在論文的思考順序侤上 ,ā 主 

要也是以上述一連串的困佷惑 ,ā 作伿為論文整超體論證訥上的思考脈獡絡。期盼經由本論文 

之分析 ,ā 對蹹於基本義務珧在憲赭法上的規範意義 ,ā 能獢夠產生更俐明確與犕更俐合理的認狀識訤。 

貳、研究倏範圍與犕研究倏方法 

關詉於 ĵ 基本義務珧之研究倏 Ķ 此一主標題覹而言借 ,ā 本論文在研究倏範圍上 ,ā 可概分為 

三個鞄研究倏的脈獡絡。首靫先 ,ā 針玸對蹹基本義務珧與犕法規範體系倐之關詉聯性 ,ā 進行理念史上的 

分析。其次 ,ā 針玸對蹹基本義務珧於憲赭法規範定位上的正當性 ,ā 進行規範意義上的理解。 

最後 ,ā 則綜牴合前述研究倏之成果 ,ā 嘗蹋試探討玒在一個鞄以基本權佐為核頤心的憲赭法規範體 

系倐中 ,ā 基本義務珧究倏竟應以何種牞面貌狍呈佤現 ,ā 始符合法學赩方法上的認狀識訤。 

本論文之副珥標題覹為 ĵ 憲赭法第十九條的反思 Ķ,ā 因此本論文於完侖成主標題覹之分 

析後 ,ā 將運跮用對蹹於基本義務珧概念的理解 ,ā 以憲赭法第十九條作伿為思考的對蹹象 ,ā 針玸對蹹 

稅捐頋義務珧在憲赭法規範體系倐中 ,ā 所應有之規範價猜值靹進行論證訥。希侣望經由 ĵ 稅捐頋義務珧 Ķ 

此一命題覹之反思 ,ā 與犕本論文之主標題覹相互呼應 ,ā 以整超全理論與犕現實蹴所可能獢產生的 

落差韤。至於選擇赾稅捐頋義務珧作伿為本論文之研究倏對蹹象 ,ā 主要的原鞝因在於 ,ā 相較跨於其他 

以勞動珩為基礎的義務珧類詑型 ,ā 此種牞以金錢為標的的給付義務珧型態躊 ,ā 實蹴構躬成了現今社 

會福佐國家韑財政收入的主要供應源 5 。此外 ,ā 貨幣蹾經濟的產生 ,ā 於人與犕財產之間 ,ā 

5 

參閱葛克昌 ,〈社會福利給付屃與租稅正岗義〉, 收於 : 葛克昌 ,《國家窚學與國家窚法 --- 社會國、租稅 

- 2 -

第一章問題提出 

產生了一種牞中介的聯繫訇關詉係 ,ā 而排除珂了原鞝本自然經濟時頗期人身倧性與犕地域性的聯 

繫訇。由此觀義之 ,ā 貨幣蹾經濟一方面具有非人格頴性 ,ā 但伽是他方面卻提高珉了人格頴的獨趸立 

與犕自主 6 。質賭言借之 ,ā 金錢實蹴具有雙覯重性格頴 ,ā 一方面以給付貨幣蹾之方式取代人身倧義 

務珧 ,ā 具有解放的性格頴 ;Ć 他方面 ,ā 由於金錢亦表彰躆一種牞權佐的價猜值靹 ,ā 所以金錢給付 

義務珧仍然屬於一種牞對蹹於權佐的侷限。不過跸 ,ā 以今日而言借 ,ā 金錢給付之義務珧 ── 尤 

其是納獉稅義務珧 ── 實蹴已構躬成個鞄人與犕國家韑之間的必然聯繫訇性。因此 ,ā 本論文認狀為思 

考基本義務珧此一主題覹時頗 ,ā 以稅捐頋義務珧作伿為現實蹴面的具體化事例 ,ā 應具有研究倏上的 

實蹴益。 

由於權佐與犕義務珧之研究倏 ,ā 涉顎及概念之共時頗性分析與犕觀義念之歷趜時頗性發展韙 ,ā 尤其 

特顠別低重視歷趜史場域發展韙之思想變遷贉的理解。因此 ,ā 本論文採用 ĵ 文獻詿分析法 Ķ 作伿 

為研究倏之主要方法 ,ā 對蹹於本論文之主題覹 ,ā 希侣望藉由同一時頗期、同一情境蹜下對蹹於基 

本義務珧概念的理解 ,ā 以及不同時頗期、不同情境蹜下基本義務珧理念史發展韙的觀義察蹸 ,ā 作伿 

為思考與犕論證訥的基礎。至於選擇赾文獻詿方面 ,ā 筆者於蒐犥集資料頔時頗發現 ,ā 關詉於基本義 

務珧之研究倏 ,ā 在中文文獻詿方面而言借 ,ā 可說狄是相當的貧乏 7 。尤其是關詉於基本權佐與犕 

基本義務珧兩者之關詉聯性 ,ā 在我侷國似乎還缺獌乏深度的討玒論 8 。因此 ,ā 本論文關詉於基 

本義務珧的討玒論 ,ā 多以德文文獻詿為主要參珰考資料頔。 

而選擇赾德文文獻詿作伿為研究倏之素獂材俔 ,ā 尚有兩個鞄理由 ,ā 第一個鞄理由 ,ā 由於德國國 

家韑法學赩對蹹於義務珧理念與犕法的關詉聯性此一命題覹 ,ā 無論就討玒論觀義點之形侫式或是討玒論內 

容韕之實蹴質賭而言借 ,ā 均佾俱鞂已形侫成了一個鞄內容韕豐覍沛俧的思想史場域 ,ā 因此透過跸對蹹其作伿理念 

史式的考察蹸 ,ā 將完侖整超的理解義務珧理念之思想變遷贉與犕發展韙。第二個鞄理由 ,ā 由於我侷國 

憲赭法本文第二章的標題覹為 ĵ 人民之權佐與犕義務珧 Ķ,ā 就憲赭法之形侫式意義而言借 ,ā 在前 

提上並不生基本義務珧是否佞屬於憲赭法上概念的疑牉慮。反觀義德國基本法之本文 ,ā 形侫式 

上而言借與犕我侷國不同 9 ,ā 其第一章的標題覹僅為 ĵ 基本權佐 Ķ,ā 因此在解釋過跸程中所可 

能獢面臨的論證訥層次 ,ā 應該更俐具有廣角倞性與犕啟發性。況且關詉於個鞄人在群體、國家韑中 

國與法治國理念》, 初版 ,1996 年 , 頁稰 48 以层下。 

6 

參閱 Georg Simmel 著 , 劉邟小楓 ( 選編 ), 顧仁明 ( 譯 ),〈現代文尠化中的金錢〉, 收於 :《金錢、性別、 

現代生岥活卺風稱格》, 初版 ,2001 年 , 頁稰 3 以层下。 

7 

學者葛克昌於 1990 年發表之〈人民岙有依法律匛納稅之義務 --- 以层大法官會議解釋為厉中心尚〉, 係少數鄁 

以层納稅基本岓義務為厉主尾題 , 發表之專論 , 參閱葛克昌 ,〈人民岙有依法律匛納稅之義務 --- 以层大法官會議 

解釋為厉中心尚〉( 上 )、( 下 ),《台屲大法學論叢》, 第 19 卷 , 第 1 期醸 / 第 2 期醸 ,1990 年 1 月尦 / 6 月尦。該文尠 

現收於 : 葛克昌 ,《稅法基本岓問題 --- 財政十憲法篇》, 初版 ,1996 年 , 頁稰 45 以层下。不過全峖面稫性介紹 

基本岓義務之文尠獻 , 則似乎屁並不多峿見。 

8 

參閱蘇永岛欽釓 ,〈試釋違憲〉,《台屲大法學論叢》, 第 24 卷 , 第 2 期醸 ,1995 年 6 月尦 , 頁稰 215 註 22。 

9 

如崇果與威勾瑪憲法相厴比尬較 , 德郔國基本岓法在峹形式上未採用岦威勾瑪憲法的基本岓義務清單酀 , 憲法體殱例上僅 

保留基本岓權利章鄓節 , 參閱本岓論文尠第二章鄓第五節。 

- 3 -


所具有地位與犕圖蹙像踽 ,ā 本屬人類詑文明發展韙上的共同課題覹 ,ā 其實蹴並非如其他社會制度 

結構躬 ,ā 有所謂的 ĵ 外國法制繼受 Ķ 之問題覹。基於這樣的信念 ,ā 雖然在研究倏素獂材俔上 

屬於一種牞外國法思想的討玒論 ,ā 但伽是本論文並非基於引介外國法制而欲加以繼受的 

研究倏動珩機趙 ,ā 而是企圖蹙藉由德國國家韑法學赩界 ,ā 對蹹於此一問題覹脈獡絡所形侫成的豐覍富言借說狄 

場域 ,ā 來陳述一個鞄以 ĵ 人 Ķ 作伿為主題覹的法學赩思考過跸程。 

參珰、論文的架構躬與犕章節安排 

這篇論文 ,ā 在架構躬上分為七章 ,ā 關詉於架構躬與犕章節的安排 ,ā 簡述於下。 

第一章、ĵ 問題覹提出 Ķ,ā 主要交代本論文之寫作伿動珩機趙、研究倏範圍、研究倏方法以 

及簡介論文架構躬與犕各章之安排。 

第二章、ĵ 基本義務珧與犕法的關詉聯性 Ķ,ā 本章嘗蹋試以理念史的角倞度 ,ā 檢視德國學赩 

界關詉於義務珧理念與犕法之關詉聯性 ,ā 在時頗間上主要係以德國威瑪牅共和時頗期為中心 ,ā 分 

別低溯及之前的帝國時頗代與犕之後的基本法時頗代 ,ā 以鉅踐觀義的視野從事一種牞歷趜史場域的 

理念史觀義察蹸。討玒論內容韕著重於觀義察蹸義務珧理念之倫鞌理性格頴 ,ā 是否佞與犕法體系倐相容韕 ?Ĉ 

第三章、ĵ 基本義務珧的憲赭法規範定位 Ķ,ā 主要以德國基本法 ,ā 未延續威瑪牅憲赭法 

基本義務珧清單之制憲赭態躊度 ,ā 作伿為討玒論之起玠點 ,ā 強調應以憲赭法發展韙史之觀義點進行對蹹 

憲赭法之理解。討玒論之重點在於 :ć 基本義務珧於憲赭法中 ,ā 究倏竟以何種牞面貌狍存在 ?Ĉ 以及 

其存在之正當性為何 ?Ĉ 

第四章、ĵ 憲赭法基本義務珧的典範轉視移 Ķ,ā 本章首靫先分析權佐與犕義務珧之關詉係 ,ā 作伿 

為對蹹於基本義務珧規範定性的思考基礎。然後進一步俞循著憲赭法釋義學赩上的分析 ,ā 探 

尋符合權佐與犕義務珧本質賭的辯證訥觀義點。最後 ,ā 綜牴合這些論證訥 ,ā 思考與犕理解在一個鞄以 

基本權佐為核頤心的規範體系倐中 ,ā 經過跸辯證訥過跸程統一後的基本義務珧 ,ā 究倏竟呈佤現出什 

麼猕樣的面貌狍 ?Ĉ 在方法論上則運跮用法詮釋學赩的觀義點思考 ,ā 並透過跸基本義務珧行為傾向 

之分析 ,ā 作伿為基本義務珧典範轉視移的論證訥依據赼。 

第五章、ĵ 憲赭法第十九條的獨趸立規範意義 Ķ,ā 本章嘗蹋試對蹹憲赭法第十九條之 ĵ 法 

律 Ķ 進行理解 ,ā 以釐覝清其於憲赭法規範體系倐上 ,ā 是否佞具有獨趸立之規範意義 ?Ĉ 論證訥之 

重心著重於憲赭法釋義學赩上的分析。 

第六章 ,āĵ 稅捐頋基本權佐 Ķ,ā 本章嘗蹋試探尋稅捐頋義務珧之背後 ,ā 是否佞隱含佳了某種牞 

權佐的性質賭 ?Ĉ 此一論證訥 ,ā 主要是為了證訥立憲赭法第十九條具有獨趸立之規範意義。 

第七章、ĵ 結論 Ķ,ā 綜牴合上述之分析與犕論證訥 ,ā 本論文認狀為憲赭法第十九條具有獨趸 

立之規範意義 ,ā 並且就納獉稅者權佐保障狼而言借 ,ā 提供了憲赭法上的規範依據赼。 

- 4 -

第二章基本義務與法的關連性 

第二章基本義務珧與犕法的關詉聯性 

第一節一個鞄歷趜史場域的觀義察蹸 

近代 ,ā 西方國家韑學赩與犕法學赩的思考脈獡絡 ,ā 主要是以自然權佐與犕人權作伿為基礎 ,ā 

建構躬以基本權佐為核頤心的規範體系倐。至於義務珧之概念 ,ā 固然具有悠久的歷趜史傳 

統 ,ā 由於一般獭認狀為其與犕基本權佐思考體系倐對蹹立之緣故 ,ā 因此所謂人民基本義務珧 

( Grundpflicht ) 之課題覹 ,ā 很自然地長時頗間呈佤現著隱蔽狀態躊 ( Schattendasein )。不過跸 ,ā 

倘鞆若因此斷言借基本權佐規範體系倐 ,ā 在實蹴定憲赭法規定上而言借 ,ā 是一種牞事實蹴自明的現 

象 ,ā 從而捨棄關詉於義務珧概念的討玒論 ,ā 其實蹴也是一種牞有瑕疵的論點。 

因為就現象自身倧而觀義 ,ā 其本係身倧處於一種牞緊牸張關詉係的狀態躊 ,ā 而此一緊牸張關詉係 

主要是導赫因於本質賭所具有的不成熟性格頴所致。由於 ,ā 一直隱蔽的本質賭並未被完侖整超 

地揭示出來 ,ā 所以本質賭與犕現象將始終保持著矛盾與犕緊牸張的聯繫訇。質賭言借之 ,ā 一個鞄不 

成熟的現象也就不可能獢成為一個鞄成功的現象 1 。如果將此種牞思考模式 ,ā 置放於實蹴 

定憲赭法之場域 ( Schauplatz ) 加以觀義察蹸 ,ā 我侷們靽會發現實蹴定憲赭法所規定的語犾句 ,ā 並無 

法完侖全涵蓋犡憲赭法整超體性的實蹴質賭規範意義 ,ā 而是僅僅在憲赭法規範與犕生活事實蹴之間 ,ā 

呈佤現出一種牞不成熟的規範現象而已 2 。換句話說狄 ,ā 具有傳統上、倫鞌理道跰德上、自 

然法上與犕哲鞦學赩上牢俿固基礎的義務珧概念 ,ā 並無法憑赮空自我侷們靽的思考脈獡絡中消顆失 ,ā 而 

完侖全不加以考慮。 

所以 ,ā 倘鞆若想要評價猜基本義務珧在憲赭法上的意義為何 ?Ĉ 似乎不應該一開始即佘完侖 

全陷入權佐規範體系倐之思考模式 ,ā 而將義務珧概念作伿侷限性的理解。因此 ,ā 本論文 

首靫先將回歸於理念史背景 ( ideengeschichtlicher Hintergrund ) 來思考這個鞄問題覹 ,ā 嘗蹋 

試藉由義務珧概念在歷趜史場域中的變遷贉過跸程 ,ā 運跮用憲赭法發展韙史 ( Verfassungsent- 

1 

參閱 Ernst Bloch 等著 ,L. J. Pongratz( 編 ), 張慎等 ( 譯 ),《德郔國著名峮哲穯學家窚自述稖》, 上冊屏 , 初版 , 

2002 年 , 頁稰 6。 

2 

關於此種法規範自身結構的問題 , 近來有學者以层規範縫隙遶 ( normative gaps ) 此一概念加展以层說 

明 , 初步理論模鄍型勨的提醚出屒者是半學者顏厥鄰安崎 , 其對規範縫隙遶的初步定義 : 規範縫隙遶是半對規範邀域完 

美秙性之不可屣能性的諸展窢現形式 , 氏尮認為厉甚原至可屣將規範性這個積概念理解為厉一個積縫隙遶問題。就酧此 , 參 

閱顏厥鄰安崎 ,〈公共峗理性與法律匛論理〉,《政十治與社會哲穯學評論》, 第 8 期醸 ,2004 年 3 月尦 , 頁稰 12 以层下。 

此外屸 , 筆者認為厉由岩學者林立岷所著《法學方尣法與德郔沃金》一書中 , 似亦岿可屣發現指匸涉問題的類似性 , 

林立岷在峹該書中以层維根斯醬坦 ( Ludwig Wittgenstein ) 的分析哲穯學為厉基礎 , 對法規範封匆閉鄆而又不完美秙的 

特性 , 以层及對於美秙國法理學者 Ronald Dworkin 所提醚出屒的唯一正岗解 ( the only right answer ) 思匠考 , 進 

行全峖面稫性的分析 , 其結論亦岿指匸出屒法規範本岓身結構上崊在峹著內在峹與外屸在峹上的詮釋界厢限稧 , 參閱林立岷 , 

《法學方尣法與德郔沃金》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 209 以层下。 

- 5 -


wicklungsgeschichte ) 的評價猜眼光 ,ā 針玸對蹹義務珧概念與犕法的關詉聯性 ,ā 重新加以檢視與犕 

觀義察蹸 3 。對蹹此 ,ā 德國國家韑法學赩界對蹹於義務珧概念與犕法的關詉聯性此一命題覹 ,ā 迭經百年 

的持續討玒論 ,ā 無論就討玒論觀義點之形侫式或是討玒論內容韕之實蹴質賭而言借 ,ā 均佾俱鞂已形侫成了一 

個鞄內容韕豐覍沛俧的思想史場域 ,ā 足倦供作伿為思考此一問題覹上的借靺鏡註。因此 ,ā 本論文首靫先 

將循此一思想史的脈獡絡 ,ā 嘗蹋試進行觀義察蹸與犕評價猜 ,ā 期盼透過跸思想史脈獡絡的分析 ,ā 能獢 

夠對蹹於義務珧概念與犕法的關詉聯性 ,ā 有較跨深入與犕準確的認狀識訤。並且進一步俞將此理解 ,ā 

作伿為基本義務珧在憲赭法上規範定位的先前理解 ( Vorverständnis ) 4 。 

3 

參閱 Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 985 f. 

4 

參閱 Karl Larenz 著 , 陳鄉愛娥窓 ( 譯 ),《法學方尣法論》, 初版三刷 ,2001 年 , 頁稰 97;Reinhold Zippelius, 

Rechtsphilosophie, 3. Aufl., 1994, S. 116 f. 

- 6 -


第二節徘徊於道跰德與犕法之間的義務珧概念 

壹、法義務珧概念的模糊面貌狍 

首靫先 ,ā 值靹得注意的是德國哲鞦學赩家韑 Samuel Pufendorf 的自然法學赩說狄。Pufendorf 

在 1673 年的著作伿《根頨據赼自然法論人和公民的義務珧 Į( „ De officio hominis et civis 

prout ipsi praescribuntur lege naturali libri duo “ ) 中認狀為 ,ā 人具有兩個鞄面向 :ć 一方面 

是自私倌的面向 ,ā 為了自身倧之佐益 ,ā 總想損害韐他人 ;Ć 另一方面則是懦弱韪無助佔的面向 ,ā 

因此基於自我侷保存 ,ā 而渴望社會的建立。在這個鞄基礎上 ,āPufendorf 建立了一種牞 

與犕上帝法徹躇底分離覭的自然義務珧體系倐 ;Ć 也就是說狄對蹹上帝的義務珧與犕宗教有關詉 ,ā 而對蹹人 

自身倧之義務珧 ,ā 則僅僅屬於道跰德層面的問題覹 5 。其次 ,ā 學赩者 Johann Georg Heinrich 

Feder 亦於其著作伿中明確的表達跲出 ĵ『人 ĺ 的各種牞權佐與犕各種牞義務珧 Ķ 的看法 6 。 

觀義察蹸這些思想史上較跨早期的觀義點 ,ā 我侷們靽發現其存在著一個鞄共同的思考基礎 :ć 

均佾將義務珧概念侷限在道跰德 ( Moral ) 或者是倫鞌理學赩 ( Ethik ) 的範疇觸之內。而此一對蹹義 

務珧概念定位的基本觀義點 ,ā 也對蹹於其後之學赩說狄發展韙產生相當程度地影響。舉例而 

言借 ,ā 學赩者 Georg Jellinek 仍然認狀為義務珧概念應屬於倫鞌理學赩的範疇觸 ,ā 因此在現代法 

學赩文獻詿中 ,ā 對蹹於義務珧概念缺獌乏深入的探討玒 ,ā 是可以理解的現象 7 。而學赩者 Hans 

Kelsen 也贊訬同這種牞看法。Kelsen 指出 ,ā 主觀義權佐之概念及其與犕法規範之關詉係 ,ā 必 

然將獲得深入的研究倏 ;Ć 至於與犕之相對蹹應地 ,ā 主觀義法義務珧之概念則幾乎無人問津 8 。 

直到今日 ,ā 此種牞思考模式其實蹴並沒俯有多大的改俌變。 

對蹹現代法學赩所強調的法權理論而言借 ,ā 誠如哲鞦學赩家韑 Hans Welzel 所擔趃憂的 ,ā 義 

務珧概念往往形侫成了一種牞法權障狼礙觽 ( Rechtsklippe ) 或者說狄是一種牞法權困佷境蹜 ( Rechtsverlegenheit 

) 9 。不過跸 ,ā 儘赊管牤義務珧概念之定義及其結構躬 ,ā 必定會造成其與犕法權體系倐 

聯繫訇的巨大困佷難詋性 ,ā 但伽是如果因此而完侖全放棄討玒論義務珧此一命題覹 ,ā 則恐韱將截躒斷西 

5 

參閱 Arthur Kaufmann 著 , 鄭永岛流却 ( 譯 ),〈歷史屰商談〉, 收於 :Arthur Kaufmann/ Winfried Hassemer 

( 編 ), 鄭永岛流却 ( 譯 ),《當代法哲穯學與法律匛理論導論》, 初版 ,2002 年 , 頁稰 83。 

6 

參閱 Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, 

S. 59. 

7 

參閱 Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl., 1905, Neudruck 1919, S. 

196, zit. nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 986. 

8 

參閱 Hans Kelsen, Hauptprobieme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl., 1923, unveränderter Neudruck 

1960, S.312, zit. nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 

986. 

9 

參閱 Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 987. 

- 7 -


方法學赩傳統之重要發展韙軌跡 10 。就此 ,ā 雖然大多數法學赩者並未將 ĵ 法義務珧 Ķ( Rechtspflicht 

) 理解為多餘的概念 ,ā 但伽是由於缺獌乏進一步俞的論證訥 ,ā 致使法義務珧此概念的 

外延 ,ā 仍然呈佤現模糊與犕不清楚的面貌狍。主要的原鞝因在於 ,ā 一開始就將義務珧概念界 

定為倫鞌理學赩上的命題覹 ,ā 因而於探討玒義務珧概念與犕法之間的關詉聯性時頗 ,ā 往往將兩者分 

開加以觀義察蹸之故。由於此種牞思考模式無法清楚的理解雙覯方互相滲軖透的過跸程 ,ā 所以 

必然會造成對蹹於法義務珧概念理解上的模糊性 ,ā 並且形侫成義務珧概念與犕法體系倐的絕 

緣。因此關詉於這個鞄問題覹的澄清 ,ā 必須針玸對蹹法義務珧概念本身倧的倫鞌理性色彩 ,ā 作伿進一 

步俞的觀義察蹸與犕思考。 

貳、法義務珧概念的倫鞌理性色彩 

針玸對蹹 ĵ 法義務珧 Ķ 這個鞄名詞的意義 ,ā 就命題覹結構躬上的認狀知層面而觀義 ,ā 法學赩家韑與犕 

法哲鞦學赩家韑似乎具有廣泛的意見倝一致性。此一認狀知層面 ,ā 就是將法義務珧理解為某種牞 

關詉係 ( Beziehung ) 的存在。也就是說狄 ,ā 法義務珧可能獢是存在於個鞄人之間或者法人內 

部的機趙關詉之間 ,ā 受到法規範要求俠、指示的一種牞關詉係。就此 ,ā 法義務珧在性質賭上被認狀 

為是某種牞法秩猶序侤的狀態躊 ,ā 或是詮釋為一種牞法規範適贅用的結果現象。 

但伽是 ,ā 就認狀識訤的條件而言借 ,āĵ 義務珧 Ķ 本身倧必然也是一種牞概念 ( Begriff ),ā 並且 

在一個鞄隨時頗向道跰德原鞝則開放的法規範體系倐前提下 11 ,ā 義務珧概念亦可能獢在法與犕道跰德 

之間作伿為一種牞媒介概念 ,ā 促使兩者產生某種牞體系倐上的聯繫訇。因此 ,ā 倘鞆若在思考的 

向度上 ,ā 完侖全將義務珧概念與犕法體系倐予以割離覭 ,ā 勢必與犕法規範的開放性格頴不符。誠 

如學赩者 V. Kubšs 所言借 ,ā 當代法學赩在法規範體系倐的思考上 ,ā 法學赩界與犕義務珧概念漸軌行 

漸軌遠狚的發展韙趨勢 ,ā 不但伽在理論上可能獢是不正確的 ,ā 而且在實蹴際狽面向上也會對蹹人們靽 

造成不幸的後果 ( tragische Folge ) 12 。 

當然 ,ā 上述的批係評也並非表示 :ć 欲將義務珧概念僅限定於法的範疇觸來理解 ;Ć 因 

為從思想史的歷趜程而觀義 ,ā 義務珧概念其性質賭本為一種牞倫鞌理學赩上的概念 13 。這些早期 

的哲鞦學赩觀義點 ,ā 主要是希侣望透過跸道跰德與犕倫鞌理律則的作伿用 ,ā 試圖蹙將義務珧概念建立與犕標 

10 Ebd., S. 987. 

11 

參閱 Robert Alexy, Zur Kritik des Rechtspositivismus, in: Horst Dreier( Hrsg. ), Rechtspositivismus 

und Wertbezug des Rechts, ARSP Beiheft 37, 1990, S. 9- 23, S. 21 ff., 轉引尙自顏厥鄰安崎 ,〈法與道德郔 --- 

由岩一個積法哲穯學的核心尚問題檢討德郔國戰後匝法思匠想的發展窢〉, 收於 : 顏厥鄰安崎 ,《法與實踐理性》, 初版 , 

1998 年 , 頁稰 71。 

12 

參閱 V. Kubšs, Die Rechtspflicht, 1981, Vorwort, S. V II, zit. nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der 

Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 987. 

13 

明確酎表達義務概念屬於倫穕理學範疇者 , 主尾要稊係受到 Stoa 學派卼之哲穯學與 Tomas von Aquin 之古層典 

自然法理論的影郓響 , 參閱 Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 

1994, S. 987. 

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明為基於良候心 ( Gewissen ) 所產生的內在普遍跹性 :ć 一種牞主體內在的束俑縛跢性 ( innere 

Gebundenheit des Subjekts ) 14 。也就是說狄 ,ā 義務珧只是屬於個鞄人對蹹其本身倧存在的一 

種牞內部觀義照。質賭言借之 ,ā 義務珧並未強制性的產生外部性影響 ,ā 而是僅僅作伿為個鞄人對蹹 

其自由意志侰的要求俠 ,ā 意即佘 ĵ 良候心的自律作伿用 Ķ。就此 ,ā 誠如 Samuel Pufendorf 對蹹 

於義務珧概念的理解 :ć 個鞄人透過跸自我侷觀義照的反思 ,ā 所為的自我侷評價猜活動珩 15 。換句話 

說狄 ,ā 義務珧概念強調自我侷決俩定性 ,ā 而排除珂所謂 ĵ 他律 Ķ 的外在羈束俑作伿用。 

Pufendorf 的學赩生 Christian Thomasius,ā 則有別低於 Pufendorf 此種牞源於內部倫鞌 

理性的義務珧觀義點 ,ā 並且嘗蹋試捨棄這種牞自然義務珧體系倐的傳統 ,ā 而進一步俞朝向外部的 

法義務珧觀義點發展韙 16 。於是就 Thomasius 而言借 ,ā 法義務珧不僅僅是一種牞良候心上的義務珧 ,ā 

而是可能獢具有外部延伸的性質賭。在這種牞外部觀義點的思考前提之下 ,ā 義務珧將無法避 

免佊具有某種牞外在懲觜罰犅性或脅獛迫性的強制結果。至此 ,ā 法義務珧與犕道跰德義務珧兩者 ,ā 首靫 

次形侫成了一種牞分離覭的狀態躊 17 。 

此外 ,āImmanuel Kant 在其《道跰德形侫而上學赩》( „ Metaphysik der Sitten “ ) 18 中 ,ā 

亦藉由合法性 ( Legalität ) 與犕道跰德性 ( Moralität ) 這一組概念 ,ā 試圖蹙從所謂的德性義 

務珧 ( Tugendpflicht ) 之中 ,ā 析離覭出法義務珧 19 。就 Kant 而言借 ,ā 所謂合法性是指合乎法 

權律則 ( Rechtsgesetz ),ā 也就是說狄行為是 ĵ 合乎義務珧的 Ķ( pflichtmäßig ),ā 這是一 

種牞外部觀義點的思考。反之就道跰德性而言借 ,ā 則應依據赼客觀義的實蹴踐賳原鞝則 ( praktische 

Prinzip ),ā 亦即佘符合道跰德律 ( Sittengesetz ) 的要求俠 ,ā 換言借之 ĵ 合乎義務珧 Ķ 是不夠的 ,ā 

一個鞄行為要具有道跰德價猜值靹 ,ā 還必須 ĵ 出於義務珧 Ķ( aus Pflicht ),ā 這是一種牞內部觀義 

點的思考 20 。如果我侷們靽進一步俞連結法義務珧概念思考 ,ā 會發現 Kant 所理解的法義務珧 

仍然具有倫鞌理性格頴 ,ā 也就是說狄仍然屬於一種牞間接性倫鞌理義務珧 ( indirekt ethische 

Pflicht ) 21 。因此 ,ā 就 Kant 所提出的這一組概念而觀義 ,ā 其原鞝則上並未排斥 Thomasius 

14 

參閱 Hans Kelsen, Hauptprobieme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl., 1923, S. 313, zit. nach ebd., S. 

987. 

15 

參閱 Samuel Pufendorf, De Iure Naturae et Gentium, 1672, 1 VI § 10, zit. nach Klaus Stern, Das 

Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 988. 

16 

參閱 Christian Thomasius, Fundamenta juris naturae et gentium, Editio Quarta, 1781, Neudruck 

1963, Liber I, Caput V, §§ 17 ff., zit. nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 

Bd. III/ 2, 1994, S. 988. 

17 


18 Kant 認為厉 , 道德郔可屣以层區分為厉法權與倫穕理兩個積邀域 , 因峴此他屆據此分別撰郱寫郄《法學的形而上學原穦 

理》( „ Metaphysische Anfangsgruende der Rechtslehre “ ) 以层及《倫穕理學的形而上學原穦理》( „ Metaphysische 

Anfangsgruende der Tugendlehre “ ), 並將此二者合峯稱為厉《道德郔形而上學》( „ Metaphysik der 

Sitten “ ), 關於此一淵源參閱朱高正岗 ,《康德郔四屶論》, 初版 ,2001 年 , 頁稰 82。 

19 

同峧上註 , 頁稰 94。 

20 

同峧上註 , 頁稰 50 以层下。 

21 

參閱 Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 988.; 至於 

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對蹹義務珧概念所作伿的區珮分 ,ā 而且還進一步俞對蹹外部性義務珧的性質賭 ,ā 給予倫鞌理上的定 

位。此一看法 ,ā 無疑牉地將使得法義務珧之間接的倫鞌理性格頴 ,ā 強烈顝的滲軖透到法體系倐本 

身倧固有之規律性。對蹹此 ,āGeorg Wilhelm Friedrich Hegel 也肯認狀 Kant 的觀義點 ,āHegel 

同樣認狀為 ,ā 法並不能獢從倫鞌理性中分離覭 22 。從上述之討玒論可知 ,ā 法義務珧概念本身倧所 

具有之倫鞌理性色彩 ,ā 促使法權哲鞦學赩與犕倫鞌理學赩之間產生了微妙例的聯繫訇關詉係。而此一 

關詉係也使得義務珧概念於法與犕道跰德之間 ,ā 獲得其可能獢的適贅當定位。 

因此 ,ā 法義務珧與犕道跰德義務珧間的關詉聯性 ,ā 倘鞆若以法哲鞦學赩的眼光進行探討玒 ,ā 似乎 

可以肯定義務珧概念係倂存於倫鞌理學赩與犕法的範疇觸之中。換句話說狄 ,āĵ 義務珧 Ķ 並不被 

反對蹹作伿為一般獭法學赩上的清單 ( Kategorie )。並且 ,ā 倘鞆若如 Georg Jellinek 所言借 ,ā 法 

被視為一種牞倫鞌理上的最低佂值靹 ( ethisches Minimum ) 23 時頗 ,ā 其實蹴也隱含佳著義務珧概念本 

質賭上的倫鞌理色彩。質賭言借之 ,ā 由於義務珧概念性質賭上帶有倫鞌理性 ,ā 所以即佘使在其進入 

法體系倐之後 ,ā 於其內容韕上卻仍然具有顯著可察蹸覺的間接倫鞌理性色彩。不過跸 ,ā 法規 

範自身倧其實蹴也負有一種牞義務珧 :ć 對蹹於規範相對蹹人 ( Normadressat ) 建立一種牞法義務珧。 

或許 ,ā 法義務珧也可說狄是從規範相對蹹人的立場 ,ā 來認狀識訤法規範的結果。因而 ,ā 某種牞 

程度而言借 ,ā 我侷們靽也可以說狄是法規範創造了法義務珧。而這些法義務珧 ,ā 即佘使本質賭上含佳 

有倫鞌理色彩 ,ā 但伽仍然不是與犕所謂的道跰德義務珧相等同。畢竟道跰德義務珧就其內涵 ,ā 僅 

僅係存在於一種牞純獄粹牯的理念狀態躊 ( Idealzustand ) 24 ,ā 屬於廣義規範體系倐的一環。 

參珰、法義務珧概念在規範體系倐上的價猜值靹 

法規範係以一種牞法要求俠 ( Rechtsgebot ) 的表達跲方式 ,ā 來展韙現其自身倧 ;Ć 而法義 

務珧 ,ā 則為一種牞由法規範所設定的行為 ( Verhalten )。由於 ,ā 法規範與犕法義務珧之間 ,ā 

存在著這種牞先驗 ( Apriori ) 的聯繫訇關詉係 ,ā 所以法義務珧在先天上就不是很有創造力的 

概念。但伽是 ,ā 至少法義務珧這個鞄概念明確地表達跲一個鞄意涵 :ć 由於法義務珧之不遵守 ,ā 

其意義與犕法規範之違跴反相同 ,ā 並且會進一步俞延伸至其法律效頒果以及制裁。而此一 

法規範之決俩定與犕制裁的裝置 ( Apparat ),ā 一般獭將被置放於所謂的完侖全性法條 (vollständiger 

Rechtssatz ) 25 之內。因此就此一觀義點而言借 ,ā 法義務珧是屬於一種牞強制性質賭 

較詳盡的說明 , 參閱朱高正岗 ,《康德郔四屶論》, 初版 ,2001 年 , 頁稰 92 以层下 ;Immanuel Kant 著 , 李 

明輝 ( 譯 ),《道德郔底形上學之基礎》, 初版 ,1990 年 , 頁稰 14 以层下。 

22 Hegel 認為厉 :「法與道德郔並無法各峬自獨立岷的崊在峹。」參閱 Georg Wilhelm Friedrich Hegel, 

Grundlinien der Philosophie des Rechts, Jubiläumsausgabe, Bd. 7, 3. Aufl., 1952, § 141 Zusatz, S. 225, 

zit. nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 989. 

23 

參閱 Georg Jellinek, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 2. Aufl., 1908, 

S.45, zit. nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 989. 

24 


25 

參閱 Heinrich Henkel, Rechtsphilosophie, 2. Aufl., 1977, S. 89, zit. nach Klaus Stern, Das Staats- 

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的義務珧。 

但伽是法義務珧此種牞有形侫的強制性 ,ā 並非完侖全依附於道跰德、倫鞌理學赩或美德上之義 

務珧。當然 ,ā 這些道跰德上的義務珧 ,ā 也同樣要求俠責任與犕拘束俑性 ,ā 並且我侷們靽也不否佞認狀這 

些倫鞌理學赩上的範疇觸 ,ā 有時頗候鞅甚至能獢夠產生比法規範更俐強烈顝的效頒果。但伽是 ,ā 誠如前 

面所分析的結果 ,ā 道跰德義務珧原鞝則上是建立在一種牞內在束俑縛跢與犕良候心上的道跰德基礎 ,ā 

其顯示出剝鞚除珂人之性格頴的規範性 ,ā 因此其與犕法義務珧具有一定的區珮隔踖性 26 。不過跸 ,ā 

雖然法義務珧與犕道跰德義務珧基於法規範的現實蹴作伿用必須予以區珮分 ,ā 但伽是法規範場域倘鞆 

若沒俯有義務珧概念之存在 ,ā 法規範將只不過跸是一種牞 ĵ 強制機趙械論 Ķ( Zwangsmechanismus 

) 而已 ,ā 因為其將缺獌少一種牞本質賭上、倫鞌理學赩上的法生成要素獂 ( Rechtfertigungsmoment 

) 27 。因此 ,ā 就兩者區珮別低的方面來說狄 ,ā 原鞝則上雖然可認狀為道跰德義 

務珧屬於人之性格頴 ,ā 而法義務珧屬於法規範之性格頴 ,ā 但伽若是嚴詫格頴的將之作伿為本質賭上的 

二元論思考 ,ā 反而可能獢形侫成法規範封閉但伽並不完侖美的結果 28 。 

就此 ,ā 我侷們靽從德國聯邦倳憲赭法法院玽的裁判住中 ,ā 一再有意識訤的發掘法義務珧概念作伿 

為系倐爭案頥件的思考起玠點 ,ā 就可以理解到法義務珧概念於法規範體系倐上的存在價猜值靹。 

例如 ,ā 德國聯邦倳憲赭法法院玽在兩次墮猼胎判住決俩 ( Schwangerschaftsurteil ) 中 ,ā 就是從 ĵ 懷觝 

胎婦女之法義務珧 Ķ:ć 懷觝胎婦女原鞝則上有孕育倘胎兒直至分娩韉結束俑之 ĵ 義務珧 Ķ,ā 作伿為思 

考起玠點來探討玒墮猼胎的問題覹 29 。我侷們靽發現此種牞對蹹於懷觝胎婦女之道跰德義務珧要求俠 ,ā 透過跸 

司法的規範作伿用 ,ā 轉視換為懷觝胎婦女所應負擔趃的法義務珧。換言借之 ,ā 此一法義務珧本身倧 

所具有之倫鞌理色彩 ,ā 使得法與犕道跰德在法規範場域中產生聯繫訇 ,ā 並且進一步俞獲得其 

道跰德基礎與犕法規範定位上的合理性。 

至於法義務珧概念在法規範體系倐上所具有之價猜值靹 ,ā 我侷們靽也可以從其與犕權佐體系倐 

之互動珩現象加以觀義察蹸。例如 ,ā 德國聯邦倳憲赭法法院玽於 1975 年第一次墮猼胎判住決俩中 ,ā 

認狀為對蹹生命權之保護 ,ā 應該及於尚在母體內發展韙中的生命 ,ā 因為自受胎十四日 

recht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 989 f.; 關於完全峖性法條之說明 , 參閱 Karl 

Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., 1991, S. 250 ff. 

26 

當然 , 此處所謂有所區隔 , 並非意味著法與道德郔具有絕對的界厢限稧 , 事實上法規範除了由岩規範 

功屖能的角度匓來加展以层檢驗殯之外屸 , 也必岊須從法規範對生岥命為厉如崇何之貢獻作觀毢察 , 換醢句屳話說法律匛秩序之 

效力往往取決於是半否為厉最鄦低倫穕理要稊求所接受 , 法規範具有維護最鄦低度匓倫穕理的意義 , 參閱 Heinrich 

Scholler 著 , 林明昕 ( 譯 ),〈良心尚作為厉法律匛效力基礎或法律匛之干擾 --- 論 Kaufmann 法律匛哲穯學中倫穕理 

與法律匛間之關係〉, 收於 : 劉邟幸義主尾編 ,《多峿元價邗值穂、寬郂容窞與法律匛》, 初版 ,2004 年 , 頁稰 471 以层下。 

27 


28 

關於法律匛體殱制自立岷自足 , 並作為厉封匆閉鄆完美秙之體殱系的理想 , 參閱林立岷 ,《法學方尣法論與德郔沃金》, 

初版 ,2000 年 , 頁稰 7 以层下。 

29 

參見 BVerfGE 88, 203, 255; 關於該判決相厴關憲法議題深入之討論 , 參閱陳鄉愛娥窓 ,〈憲法對未出屒 

生岥胎秨兒的保護 --- 作為厉基本岓權保護義務的一例來觀毢察〉,《政十大法學評論》, 第 58 期醸 ,1997 年 12 月尦 , 

頁稰 71 以层下。 

- 11 -


起玠 ,ā 已經產生獨趸立於母體之外的個鞄別低人類詑生命。因此將生命權之保護 ,ā 包括尚在 

發展韙中的生命 ,ā 符合基本法第二條第二項第一句 :ćĵ 任何人都享有生命與犕身倧體不 

受侵害韐之權佐。Ķ 的解釋意旨 30 。此外 ,ā 德國聯邦倳憲赭法法院玽又連結基本法第一條 

第一項第二句 :ćĵ 人性尊嚴詫之尊重與犕保護為所有國家韑機趙關詉之義務珧。Ķ 之思考 ,ā 認狀 

為就胎兒享有人性尊嚴詫而言借 ,ā 重點不在於其是否佞有意識訤或者可否佞掌握此一尊嚴詫 ,ā 

而在於只要生命形侫式存在 ,ā 就具有此一潛在之能獢力。換言借之 ,ā 尚在發展韙中的生命 ,ā 

也享有人性尊嚴詫之保護。而德國聯邦倳憲赭法法院玽於 1993 年第二次墮猼胎判住決俩中 ,ā 再 

次重申基本法第一條第一項第二句 ,ā 其保護客體與犕保障狼範圍 ,ā 在憲赭法規範上體現 

於同法第二條第二項的內涵 31 。 

觀義察蹸這兩次墮猼胎判住決俩的論證訥 ,ā 德國聯邦倳憲赭法法院玽係將胎兒的憲赭法地位 ,ā 以解 

釋之方式將之納獉入生命權的保障狼體系倐中來思考。該判住決俩之目的 ,ā 主要是希侣望藉由 

確定胎兒生命權之存在 ,ā 而後再衍生推導赫出國家韑之保護義務珧的存在。也就是說狄 ,ā 

因為胎兒屬於生命權之保障狼範圍 ,ā 所以將體現出一種牞客觀義的價猜值靹秩猶序侤 ,ā 因而可要 

求俠國家韑保護生命免佊受第三人之侵害韐。同時頗此一義務珧也源自基本法第一條第一項第 

二句 :ć 尊重與犕保護人性尊嚴詫之國家韑義務珧 32 。因此 ,ā 此一脈獡絡可說狄是由權佐之存在 ,ā 

所衍生之國家韑義務珧存在的論證訥。換句話說狄 ,ā 是將義務珧概念置放於權佐的體系倐中來 

思考。從上述的討玒論中 ,ā 我侷們靽了解義務珧概念對蹹於權佐實蹴現的重要性 ,ā 而且就權佐 

此一正面表述概念而言借 ,ā 義務珧概念還具有整超全權佐概念外延的功能獢。 

30 

參見 BVerfGE 39, 1, 37 ff. 中文尠文尠獻參閱李震山 ,〈從憲法觀毢點論生岥命權之保障遷〉, 收於 : 李震 

山 ,《人性尊嚴與人權保障遷》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 61 以层下 ; 程明修穑 ,〈論基本岓權保障遷之「禁止尩保 

護不足原穦則」〉, 收於 :《憲法體殱制與法治行政十 --- 城勬仲峊模鄍教授六秩華誕祝壽論文尠集 ( 一 ) 憲法篇》, 初 

版 ,1998 年 , 頁稰 227 以层下 ; 陳鄉愛娥窓 ,〈憲法對未出屒生岥胎秨兒的保護 --- 作為厉基本岓權保護義務的一例來 

觀毢察〉,《政十大法學評論》, 第 58 期醸 ,1997 年 12 月尦 , 頁稰 68 以层下。 

31 

參見 BVerfGE 88, 203, 251. 

32 

參閱陳鄉愛娥窓 ,〈憲法對未出屒生岥胎秨兒的保護 --- 作為厉基本岓權保護義務的一例來觀毢察〉,《政十大法學評 

論》, 第 58 期醸 ,1997 年 12 月尦 , 頁稰 76 以层下。 

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第三節德國早期國家韑法學赩對蹹於基本義務珧的認狀識訤 

壹、國家韑法學赩研究倏的邊訷陲地帶 

由於法義務珧概念本身倧不明確的輪贁廓躂缺獌憾赳 ( Konturenschwäche ),ā 也連帶影響到 

對蹹於基本義務珧概念的理解。Samuel Pufendorf 與犕 Johann Georg Heinrich Feder 對蹹於 

義務珧概念的設想 ,ā 儘赊管牤仍不乏有追玭隨者 ,ā 但伽是通常被視為與犕國家韑法學赩僅具有顢狹小 

的聯繫訇 ,ā 充其量被承認狀作伿為一般獭國家韑學赩 ( die Allgemeine Staatslehre ) 或者是國家韑倫鞌 

理學赩 ( Staats-Sittenlehre ) 的一部分。 

但伽是 ,ā 深究倏這些學赩說狄所獲致的成果 ,ā 其實蹴並不會比君佦主政體下所謂的臣民義 

務珧 ( Pflicht des Untertans ),ā 獲得更俐大的邊訷際狽效頒益 ( marginales Interesse )。尤其在這 

些學赩說狄中 ,ā 關詉於法義務珧與犕道跰德義務珧之間 ,ā 也未作伿進一步俞明確的區珮分 33 。換言借之 ,ā 

關詉於義務珧概念之研究倏 ,ā 當時頗成為國家韑法學赩研究倏的邊訷陲地帶 ,ā 而缺獌乏更俐進一步俞的深 

刻探討玒。 

貳、君佦主政權政體下的臣民義務珧思考 

至於義務珧思想重新又獲得極大的注意力 ,ā 主要是學赩者 C. C. Svarez 的貢獻詿。 

Svarez 試圖蹙結合人之權佐以及由其所派生的人之義務珧 ,ā 並且將人之義務珧理解為自 

由權佐的消顆極界限 34 。此外 ,āSvarez 以國家韑目標 ( Staatsweck ) 作伿為思考基礎 ,ā 進 

一步俞推導赫出所謂的首靫要義務珧群 ( Hauptpflichten ),ā 主要包括 :ć 服從義務珧 ( Gehorsamspflicht 

)、和平義務珧 ( Friedenspflicht )、國家韑輔狕助佔義務珧 ( Staatsförderungspflicht ) 與犕財 

產轉視讓羌義務珧 ( Eigentumsabtretungspflicht ) 35 等等。至於 ,ā 學赩者 J. Chr. von Aretin 則 

認狀為 ,ā 在以立憲赭主義為基礎的國家韑學赩之中 ,ā 除珂了關詉於主要的法服從義務珧之外 ,ā 尚 

應納獉入所謂的忠誠義務珧 ( Treuepflicht ),ā 並且在這些義務珧類詑型的負擔趃上 ,ā 強調相同 

的參珰與犕性與犕公平性。不過跸 ,ā 倘鞆若以今日的眼光觀義察蹸 ,ā 於立憲赭主義思考下 ,ā 義務珧概 

念在此所顯現出來的意義 ,ā 應該被理解為人權保障狼的一種牞保障狼條件 36 ,ā 否佞則這些 

33 

詳細的說明 , 參閱 Otto Luchterhandt, Grundpflichten als Verfassungsproblem in Deutschland: Geschichtliche 

Entwicklung und Grundpflichten unter dem Grundgesetz, 1988, S. 164 ff. 

34 


35 

參閱 Otto Luchterhandt, Grundpflichten als Verfassungsproblem in Deutschland: Geschichtliche 


36 Ebd., S. 247. 

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義務珧類詑型將喪失其存在的合理性。 

但伽是在早期君佦主政權的背景下 ,ā 此種牞義務珧思想在國家韑學赩發展韙上 ,ā 卻漸軌漸軌導赫向 

成為一種牞廣泛式推論的思考 ,ā 而形侫成一種牞義務珧類詑型氾濫的結果。例如廣泛承認狀 ,ā 

法院玽義務珧 ( Gerichtspflicht )、課程義務珧 ( Unterrichtspflicht )、義務珧教育倘 ( Schulpflicht 

)、勞動珩義務珧 ( Arbeitspflicht )、生存保障狼義務珧 ( Existenzsicherungspflicht ) 以 

及執行職務珧義務珧 ( Dienstleistungspflicht ) 等等 37 。因此 ,ā 學赩者 J. von Held 針玸對蹹此一 

氾濫現象 ,ā 提出了一種牞修鞈正的看法 ,ā 即佘以 ĵ 服從法律 Ķ 這個鞄觀義點 ,ā 作伿為義務珧類詑型 

容韕許性的判住斷標準。對蹹此 ,ā 其一方面以法學赩的觀義察蹸角倞度 ,ā 企圖蹙減少一般獭性義務珧之 

總數 ;Ć 而另一方面 ,ā 則增猹加稅捐頋義務珧 ( Steuerpflicht ) 與犕兵佋役侭義務珧 ( Kriegsdienstpflicht 

) 兩種牞類詑型 ,ā 納獉入所謂的基本義務珧清單 ( Grundpflichtkatalog )。因為 von Held 

認狀為 ,ā 稅捐頋義務珧與犕兵佋役侭義務珧均佾是由法律所決俩定的義務珧類詑型 38 。 

這些早期國家韑學赩所思考的義務珧體系倐 ,ā 很大程度上指引了日後的國家韑法思想 ,ā 

並且在一定程度上 ,ā 影響了 1919 年威瑪牅憲赭法基本義務珧清單的建構躬 39 。但伽是從另 

外一個鞄角倞度來看 ,ā 早期德國國家韑法學赩在這樣的理論發展韙下 ,ā 義務珧概念已不再如啟 

蒙犝運跮動珩 ( Aufklärung ) 40 時頗期所強調的 ,ā 係一種牞作伿為人權保障狼的工具性概念。相反 

地 ,ā 此種牞以君佦主國倫鞌理思想為基礎 ,ā 所建構躬的臣民義務珧設想 ,ā 甚至認狀為義務珧是作伿 

為國家韑之所以賦予人民權佐的理論依據赼 41 。 

參珰、服從法義務珧的下位概念思考 

在此一過跸渡階段 ,āH. Schulze 的國家韑法實蹴證訥主義 ( staatsrechtlicher Positivismus) 

佔有一個鞄特顠殊頻的地位。如果專就基本義務珧這個鞄概念而言借 ,ā 在時頗間上雖然早在 

保羅訌教堂集會 ( Paulkirchenversammlung ) 42 時頗期 ,āvon Stavenhagen 就已經使用基 

37 


38 

參閱 J. von Held, Grundzüge des Allgemeinen Staatsrechts, 1868, Nachdruck 1975, S. 57 f., zit. 

nach ebd., S. 991. 

39 


S. 64 f. 

40 

德郔國的啟蒙運動比尬起英秺、法兩國的啟蒙運動開始的要稊晚 , 所強調郅面稫也有不同峧 , 一般而言德郔 

國的啟蒙運動在峹其不同峧的社會政十治背秥景醱下 , 與業已崊在峹的宗教與專制政十體殱保持匵了更多峿的相厴容窞性 , 

並且尼在峹德郔國 , 啟蒙運動與浪漫主尾義的思匠想辯證 , 更使得十八世尺紀秓末德郔國成為厉一個積「詩人與哲穯學家窚 

的國度匓」, 就酧此 , 參閱 Mary Fulbrook 著 , 王尸軍稔瑋、萬方尣 ( 譯 ),《妳在峹哪穸裡 ? 德郔意志 ,--- 一個積找不 

到自我的國家窚》, 初版 ,2002 年 , 頁稰 118 以层下 ; 欒宗傑鄡 ,《從個積人道德郔邁向峭社群倫穕理 --- 席窮勒《美秙 

育書簡》析評》, 輔仁大學德郔國語文尠學系碩士論文尠 ,2003 年 , 頁稰 30 以层下。 

41 

參閱 Hasso Hofmann, Grundpflichten und Grundrechte, in: Josef Isensee/ Paul Kirchhof( Hrsg. ), 

Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 1992, § 114 Rn. 10. 

42 

保羅教堂集會 , 肇因峴於當時歐鄕洲卲境內因峴革稬命風稱潮鄤所引尙發的內戰混亂局面稫 , 因峴此在峹德郔意志境內 

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本義務珧的概念。不過跸 Schulze 係首靫位完侖整超將基本義務珧的概念 ,ā 透過跸學赩術著作伿引介 

進入國家韑法學赩猅域的學赩者 43 。Schulze 強調 ,ā 於國家韑法的討玒論中先討玒論各種牞義務珧 ,ā 

其次再討玒論各種牞權佐 ,ā 應該是一種牞適贅當的做珔法。並且在其著作伿《德國國家韑法基礎 

上的普魯赀士國家韑法 Į( „ Preußisches Staatsrecht auf der Grundlage der deutschen 

Staatsrechts “ ) 的 ĵ 國民的各種牞基本義務珧 Ķ 章中 ,ā 以一種牞明確的平行性 ( Parallelität ) 

觀義點 ,ā 來看待基本義務珧與犕基本權佐的關詉係 44 。不過跸此種牞看法 ,ā 並未現實蹴地在帝國 

國家韑法的猅域中發酵狦 ,ā 而僅僅零踟星地獲得若干邦倳國家韑法的採納獉。在當時頗的國家韑法 

學赩界中 ,āPh. Zorn 屬於少數支持 Schulze 看法的學赩者。Zorn 於其所修鞈訂的《普魯赀 

士君佦主政體國家韑法 Į( „ Staatsrecht der Preußischen Monarchie “ ) 第五版中 ,ā 著手 

研究倏基本義務珧這個鞄概念 ,ā 並且認狀為除珂了各種牞基本權佐以外 ,ā 普魯赀士國家韑成員鞬之法 

地位應以義務珧概念作伿為中心來思考 45 。 

除珂此之外 ,ā 無論是 C. F. von Gerber 或 P. Laband 還是 C. Bornhak,ā 都不是以 

Schulze 的觀義點作伿為出發點。因為基本義務珧概念 ,ā 對蹹這些學赩者所可能獢產生之聯繫訇 ,ā 

並非在於基本權佐對蹹個鞄人法律地位的重要意義這一點上 ,ā 而是僅僅將義務珧概念充 

作伿行政合法性的表達跲方式。因此大部分學赩者 ,ā 對蹹於基本義務珧的看法 ,ā 僅僅係作伿為 

法服從義務珧的組成要素獂之下位概念而已。雖然 Laband 承認狀除珂了服從義務珧之外 ,ā 

所謂的忠誠義務珧亦得作伿為法義務珧 46 ,ā 不過跸此種牞臣民義務珧的進一步俞分類詑 ,ā 只不過跸是 

徒韫具名稱牟上的新穎罷了 47 。整超體而言借 ,ā 基本義務珧概念 ,ā 在德國早期國家韑法學赩上尤 

其於帝國國家韑法之中 ,ā 並未形侫成完侖整超的義務珧理論 ,ā 因此似乎可以認狀為各種牞基本義 

務珧與犕各種牞基本權佐的關詉係 ,ā 係處於一種牞素獂樸趍的、未經辯證訥的狀態躊。 

一個積自封匆的「議會前議會」, 在峹法蘭克福聚會 , 會議之代表絕大多峿數鄁由岩溫和之自由岩派卼組成 , 並決 

定組織國民岙議會選舉 , 於 1848 年 5 月尦 18 日尤在峹法蘭克福的聖保羅大教堂召屦開國民岙會議 , 並於同峧年 

12 月尦 28 日尤公佈了一個積關於基本岓權利的正岗式聲明 , 對此一德郔國近代史屰之重稥大事件峋 , 參閱 Mary 

Fulbrook 著 , 王尸軍稔瑋、萬方尣 ( 譯 ),《妳在峹哪穸裡 ? 德郔意志 ,--- 一個積找不到自我的國家窚》, 初版 ,2002 

年 , 頁稰 159- 頁稰 163。 

43 Schulze 在峹其著作《德郔國國家窚法基礎上的普醭魯士國家窚法》一書中 , 將基本岓義務列峚為厉一個積獨立岷的 

章鄓節討論 , 參閱 Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 991. 

44 

參閱 H. Schulze, Preußisches Staatsrecht auf der Grundlage der deutschen Staatsrechts, Bd. 1, 2. 

Aufl., 1888, S. 355 ff., zit. nach ebd., S. 992. 

45 

參閱 L. v. Rönne/ Ph. Zorn, Staatsrecht der Preußischen Monarchie, Bd. II, 1906, S. 79 ff., zit. nach 

Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 992. 

46 Laband 認為厉所謂忠誠義務係指匸 : 對於國家窚負稐有行動不作為厉之義務 , 參閱 Paul Laband, Staatsrecht 

des Deutschen Reiches, 5. Aufl., Bd. 1, 1911, S. 140 ff., zit. nach Otto Luchterhandt, Grundpflichten als 

Verfassungsproblem in Deutschland: Geschichtliche Entwicklung und Grundpflichten unter dem 

Grundgesetz, 1988, S. 239. 

47 


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第四節德國威瑪牅憲赭法時頗期對蹹於基本義務珧的理解 

壹、威瑪牅憲赭法之基本權佐清單 

1919 年 8 月 11 日公布之德意志侰國家韑憲赭法 ( Verfassung des Deutschen 

Reichs ),ā 即佘一般獭習稱牟的威瑪牅憲赭法 ( Weimare Reichsverfassung ),ā 其第二章標題覹為 

ĵ 德國人民之基本權佐與犕基本義務珧 Ķ。關詉於威瑪牅憲赭法第二章 ( 第一 ○ő 九條至一六 

五條 ) 所規定之各種牞法規 ( Rechte ) 以及各種牞方針玸條款 ( Programmsätze ) 48 ,ā 所表達跲 

出來的自由、保障狼與犕生活秩猶序侤 ,ā 主要是依以下的評價猜觀義點加以排列 :ć 個鞄人、共同 

生活、宗教與犕宗教團蹘體、教育倘與犕學赩校頣、經濟生活。對蹹此 ,ā 德國學赩者 Peter Badura 

認狀為 49 ,ā 由排列順序侤所隱含佳的價猜值靹標準來觀義察蹸 ,ā 可以理解到威瑪牅憲赭法是以社會保 

障狼 ( soziale Garantie ) 與犕客觀義秩猶序侤決俩定 ( objektive Ordnungsentscheidung ) 作伿為基 

礎 ,ā 目的在於嘗蹋試將基本權佐思想加以擴張。 

基本權佐思想之擴張 ,ā 與犕國家韑責任之變遷贉具有直接的關詉係。因為國家韑責任歸 

責之程度越高珉 ,ā 也代表國家韑任務珧之種牞類詑越廣 ,ā 相對蹹於基本權佐而言借 ,ā 其保障狼也就 

越完侖整超。因此 ,ā 國家韑責任之變遷贉不可避免佊會與犕個鞄人自由狀況的改俌變相結合 ,ā 也就 

是說狄其必然會與犕基本權佐之保障狼程度相結合。就此 ,ā 威瑪牅憲赭法嘗蹋試建構躬一種牞新的 

經濟政治與犕社會政治之國家韑目的 ,ā 以補充傳統基本權佐清單 ( Grundrechtskatalog 

) 50 之完侖整超性 ,ā 作伿為其制憲赭目的。 

貳、威瑪牅憲赭法之基本義務珧清單 

至於 ,ā 威瑪牅憲赭法所規定之人民基本義務珧 ,ā 主要係透過跸 ĵ 受社會拘束俑之自由 Ķ 

此種牞新的觀義點 ,ā 企圖蹙壓制個鞄人本位式的自由主義。其目的主要是為了實蹴現正義之 

48 

關於威勾瑪憲法第二章鄓所產生岥之憲法爭議 , 主尾要稊在峹於其所宣匁示岴之人民岙基本岓權利 , 是半否具有直接 

的拘束力 ? Gerhard Anschütz 認為厉 , 可屣區分為厉兩種不同峧性質的憲法條文尠加展以层觀毢察 : 倘穏若秵具有即時 

性、可屣適用岦性之效果 , 屬於嚴格意義之法規 ( Rechte ); 反之 , 若秵僅屬對立岷法者的一種期醸待匙 , 則係 

所謂之方尣針條款金 ( Programmsätze )。不過此種威勾瑪時期醸盛行之見解 , 在峹德郔國基本岓法成立岷之後匝 , 即 

遭全峖盤酆性之檢討 , 參閱陳鄉新民岙 ,〈論「憲法委託」之理論〉, 收於 : 陳鄉新民岙 ,《憲法基本岓權利之基 

本岓理論》, 上冊屏 , 再峘版 ,1991 年 , 頁稰 40 以层下。 

49 

參閱 Peter Badura, Staatsrecht: systematische Erläuterung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik 

Deutschland, 2. Aufl., 1996, C Rn. 8. 

50 Friedrich Haumann 於 1919 年 3 月尦 31 日尤 , 在峹制憲會議憲法委員穵會中提醚出屒「人民岙可屣明白岭理解的 

基本岓權利嘗試」( Versuch volksverständlicher Grundrechte ), 以层作為厉對於新的國家窚目岰的之推動 , 就酧 

人權保障遷而言 , 可屣說是半開闢一個積新的途徑窵 ,ebd., C Rn. 8. 

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時頗代需猀求俠 ,ā 以及避免佊造成革靣命式社會主義 ( revolutionarer Sozialismus ) 的後果。此 

外 ,ā 另一個鞄重要之思考方式也顯現於威瑪牅憲赭法之中 ,ā 即佘將基本權佐與犕基本義務珧等 

同地置於同一個鞄平台上觀義察蹸。也就是說狄 ,ā 基本義務珧與犕基本權佐兩者 ,ā 在威瑪牅憲赭法 

上具有 ĵ 對蹹稱牟性 Ķ 的現象。由此 ,ā 導赫致基本義務珧與犕基本權佐在性質賭上 ,ā 是否佞具有 

ĵ 非同一性 Ķ 之爭論 ?Ĉ 關詉於這個鞄爭執 ,ā 涉顎及憲赭法解釋觀義點上的差韤異 ,ā 將在以下相 

關詉章節中討玒論。在此僅簡單的指出 ,ā 倘鞆若認狀為基本義務珧與犕基本權佐因為分別低規定 

的緣故 ,ā 就表示兩者在性質賭上個鞄別低獨趸立 ,ā 這僅僅係一種牞以憲赭法發生史 ( Verfassungsentstehungsgeschichte 

) 的觀義點 ,ā 所作伿的文義解釋推論。就論證訥上的合理性而 

觀義 ,ā 其理由並不充分。 

由威瑪牅憲赭法之義務珧規定觀義之 ,ā 顯示出從此在公民社會中 ,ā 國家韑的形侫象不再是 

作伿為個鞄人自由之敵人 ( Widersacher ),ā 相反地在此一新的社會秩猶序侤中 ,ā 國家韑將作伿 

為個鞄人自由實蹴現之擔趃保者 ( Garant ) 51 。也就是說狄 ,ā 義務珧條款除珂彰躆顯正義之社會生 

活目的之外 ,ā 亦寓有國家韑保障狼之正當性基礎。例如 ,ā 觀義察蹸財產權負有社會義務珧條 

款、經濟財產 ( Wirtschaftseigentum ) 特顠別低條款以及土地財產 ( Grundeigentum ) 特顠別低 

條款 ,ā 我侷們靽可以進一步俞獲得一種牞理解 :ć 國家韑對蹹於勞動珩力以及集體勞動珩權保障狼的正 

當性。也就是說狄 ,ā 義務珧之本質賭並非是一種牞單方面的犧牲 ,ā 而應解讀為個鞄人於群體 

中社會形侫象的展韙現。而國家韑權力的作伿用 ,ā 就是根頨據赼此一個鞄人的社會形侫象 ,ā 進行整超 

體性的規劃蹄與犕關詉照。並且於個鞄別低特顠殊頻的情況中 ,ā 賦予國家韑行為在價猜值靹決俩定上的正 

當性基礎。 

威瑪牅憲赭法此種牞社會價猜值靹觀義 ,ā 也可以從威瑪牅憲赭法前言借所宣示的 ĵ 促進社會發展韙 Ķ 

此一目標 ,ā 以及相關詉的條文規定來觀義察蹸。例如 ,ā 第一五一條第一項規定 :ćĵ 經濟 

生活之秩猶序侤 ,ā 必須符合正義之原鞝理 ,ā 以及擔趃保每俟個鞄人皆獲得人性尊嚴詫之生活條件 

為目的。Ķ 就條文之文義而觀義 ,ā 個鞄人之經濟自由將因此而獲得憲赭法上的保障狼 52 。 

但伽是 ,ā 如果從另一個鞄角倞度觀義察蹸 ,ā 以正義觀義點與犕合乎人性尊嚴詫生活為基礎之經濟制 

度 ,ā 勢必會對蹹於個鞄人之經濟自由加以整超合與犕調整超。是故 ,ā 個鞄人經濟自由在此原鞝則 

下 ,ā 必定會受到某種牞程度的限制 53 ,ā 並且個鞄人對蹹此一情形侫應予容韕忍侱。此種牞對蹹個鞄人 

自由之限制 ,ā 主要是將個鞄人置於群體中來思考其社會價猜值靹的結果。換言借之 ,āĵ 促 

進社會發展韙 Ķ 此一目標 ,ā 將國家韑行為的合理性、人性尊嚴詫之生活基礎與犕個鞄人之忍侱 

受義務珧 ,ā 整超合作伿為個鞄人在群體中的應然圖蹙像踽。 

51 Ebd., C Rn. 8. 

52 Ebd., C Rn. 8. 

53 

參閱陳鄉新民岙 ,《中華民岙國憲法釋論》, 修穑訂稍四屶版 ,2001 年 , 頁稰 342。 

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因此 ,ā 倘鞆若就威瑪牅憲赭法基本義務珧條款而言借 ,ā 其一方面固然具有加強基本權佐 

保障狼之作伿用 ,ā 但伽是基本上卻仍然隱含佳有 ĵ 限制性 Ķ 的內涵。雖然威瑪牅憲赭法第二章 

所建構躬的基本義務珧立憲赭模式 ,ā 形侫式上並未獲得德國基本法之追玭隨 ,ā 可是如果我侷們靽 

進一步俞實蹴質賭的予以觀義察蹸 ,ā 會發現威瑪牅憲赭法列舉之基本義務珧清單的基礎思想 ,ā 在基 

本法有關詉社會國原鞝則之規定內涵之中 ,ā 似乎仍然可以發現其經過跸濃趡縮之特顠徵 

( konzentrierter Ausdruck ) 54 。以下將針玸對蹹威瑪牅共和時頗期 ,ā 德國國家韑法學赩界對蹹於基 

本義務珧此一概念的態躊度 ,ā 作伿進一步俞的探討玒。 

參珰、德國威瑪牅共和時頗期國家韑法學赩觀義點下的基本義務珧 

一、國家韑法學赩忽略與犕漠軃視的研究倏猅域 

雖然威瑪牅憲赭法於其本文中 ,ā 包括了一個鞄廣泛的義務珧清單 ,ā 並且也將基本義務珧 

之概念列為第二章的標題覹 ĵ 德國人民的基本權佐與犕基本義務珧 Ķ,ā 但伽是實蹴際狽上基本 

義務珧之概念與犕釋義學赩上的定位 ,ā 在威瑪牅國家韑法理論中並沒俯有獲得明確的輪贁廓躂 ,ā 甚 

至偶珗見倝部分堅決俩反對蹹的意見倝。這主要是因為對蹹於基本義務珧之概念 ,ā 並沒俯有明確的 

界定 ,ā 就直接規定於憲赭法條文之中 ,ā 期待以一種牞憲赭法發生史的方式來加以處理之 

故。因此 ,ā 爭議仍然叢生 ,ā 也就不令人意外 55 。 

事實蹴上 ,ā 威瑪牅憲赭法這一部分的內容韕 ,ā 儘赊管牤是基於一種牞新的時頗代精神所創見倝的 

嘗蹋試 ,ā 但伽是在當時頗德國國家韑法學赩的討玒論上 ,ā 仍舊屬於一個鞄非常靜止的研究倏範疇觸。 

學赩者 Klaus Stern 認狀為 ,ā 可以肯定的是 ,ā 在威瑪牅憲赭法制憲赭過跸程中 ,ā 關詉於各種牞基本 

義務珧是否佞以及到如何的程度被確定為法義務珧 ?Ĉ 或者其僅僅是一種牞道跰德上倫鞌理上 

的義務珧 ?Ĉ 缺獌乏更俐進一步俞的解釋說狄明 56 。換句話說狄 ,ā 基本義務珧似乎仍然明顯的作伿為 

基本權佐的補充概念而已 ,ā 並且基本義務珧與犕法的聯繫訇力上 ,ā 也仍然保持一種牞有疑牉 

問的狀態躊。 

在此種牞情況之下 ,ā 威瑪牅時頗期關詉於基本義務珧之概念與犕釋義學赩上的討玒論 ,ā 雖然並 

不能獢說狄毫無成果 ,ā 但伽是未受到普遍跹的重視也是事實蹴。因此 ,ā 在威瑪牅時頗期基本義務珧 

可否佞作伿為憲赭法上向度 ( Dimension ) 之爭議 ,ā 已經現實蹴的被置於方法論場域上而獲 

54 

參閱 Peter Badura, Staatsrecht: systematische Erläuterung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik 

Deutschland, 2. Aufl., 1996, C Rn. 8. 

55 

威勾瑪制憲當時 , 對於許多峿重稥大問題意見分歧 , 難以层形成共峗識 , 制憲會議則採取將未獲共峗識之 

爭議 , 均以层入憲方尣式處理 , 憲法第二章鄓「德郔國人民岙之權利與義務」中 , 眾多峿之權利與義務之規定 , 

即為厉最鄦明顯殫的例子 , 參閱蔡宗珍厜 ,〈關於威勾瑪憲法的幾酱點思匠考〉, 收於 :《當代公法新論 --- 翁岳生岥 

教授七秩誕辰祝壽論文尠集 ( 上冊屏 )》, 初版 ,2002 年 , 頁稰 610。 

56 


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得解決俩 ?Ĉ 恐韱怕仍然是一個鞄充滿軈疑牉慮的推論 57 。 

二、威瑪牅時頗期少數意見倝的肯定立場 

在威瑪牅時頗期 ,ā 針玸對蹹基本義務珧所表達跲出來的具體看法 ,ā 僅僅係零踟星的出現。例 

如學赩者 H. Heller 認狀為 ,ā 基本義務珧如同基本權佐一樣 ,ā 具有 ĵ 相同的地位 Ķ 58 。而 

K. Beyerle 這位對蹹威瑪牅憲赭法第二章有決俩定性的起玠草獵者 ,ā 則強調威瑪牅憲赭法第二章的 

實蹴證訥化 ,ā 是一種牞關詉於自由與犕義務珧之憲赭法信仰 ( Verfassungsbekenntnis ) 的展韙現 ;Ć 而 

且這些自由與犕義務珧所追玭尋的幸福 ( Glück ),ā 將是國家韑遠狚景所仰仗的基礎 59 。換句 

話說狄 ,ā 除珂了人民的基本權佐之外 ,ā 人民之義務珧負擔趃也構躬成國家韑生存與犕未來發展韙之 

基礎。 

此外 ,ā 學赩者 H. Peters 亦認狀為基本權佐受合憲赭的確定 ,ā 是承認狀遭贈受國家韑抑俊制 

之人民在政治上的勝佐 ,ā 但伽是一般獭人對蹹此經由鬥珊爭所獲致之勝佐 ,ā 往往以一種牞少 

量的義務珧負擔趃作伿為思考前提。因此 ,āPeters 透過跸一種牞反思的觀義點認狀為 ,ā 在這個鞄片 

面判住斷倫鞌理關詉係以及反覆出現誤狃解的年代 ,ā 責任意識訤 ( Verantwortungsbewußtsein ) 

所代表的象徵在於 :ćĵ... 新的民主德國人民 ,ā 並不願詒意繼續朝舊有的道跰路跡前進 ,ā 

而且也不願詒侷限於此種牞政治上的勝佐。除珂了享受成熟的佐益與犕掌握新獲得的權佐 

之外 ,ā 人們靽也考慮到義務珧所代表的意義 ,ā 並且透過跸憲赭法中例外情形侫的嘗蹋試 ,ā 賦予 

這些義務珧主體一項重要的影響 ,ā 並且最重要的是 ── 將此作伿為德國人民的國家韑生 

存基礎 ... 60 。Ķ 

綜牴觀義這三位威瑪牅時頗期學赩者的看法 ,ā 似乎意味著自由與犕義務珧概念存在之目的 ,ā 

都是指向追玭求俠一種牞幸福的生活形侫式。此種牞看法隱含佳著工具理性 ( instrumentelle 

Vernunft ) 的色彩 ,ā 是否佞妥侑當 ?Ĉ 不無疑牉問。所謂工具理性係指當我侷們靽選取一個鞄目的 

之後 ,ā 採取最有效頒率的辦法去達跲成這個鞄目的 ,ā 如果一個鞄行為在某個鞄情境蹜中是達跲成 

目的最有效頒的行為 ,ā 那倴它就是合乎理性的行為 61 。但伽是 ,ā 任何共同體或任何傳統 

都無法涵蓋犡人之能獢力所及的一切良候好生活 ,ā 更俐不要說狄是一種牞最有效頒率的生活方 

57 

參閱 Peter Badura, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, DVBl. 1982, 861( 867 ). 

58 

參閱 H. Heller, in: K. Bräuer( Hrsg. ), Staatskunde, Bd. II, H.1, 1924, S. 3, zit. nach Klaus Stern, 

Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 993. 

59 

參閱 K. Beyerle, Die Bedeutung der neuen Reichsverfassung für Volk und Vaterland, 1919, S. 12, zit. 

nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 993. 

60 

引尙自 H. Peters, in: H. C. Nipperdey( Hrsg. ), Die Grundrechte und Grungpflichten der Reichsverfassung, 

Bd. II, 1930, S. 290( 293 ), zit. nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik 

Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 993. 

61 

參閱石岳元康 ,〈多峿神主尾義的困境 --- 現代世尺界厢中安崎身立岷命的問題〉, 收於 : 石岳元康 ,《當代自由岩主尾 

義理論》, 初版二刷 ,1998 年 , 頁稰 179 以层下。 

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式。因此基於相同的理由 ,ā 任何一種牞政治體制 ,ā 也無法容韕納獉所有的良候好生活方式。 

為了和平的共同生活 ,ā 我侷們靽需猀要的不是共同的價猜值靹 ,ā 而是一種牞共同的制度 ,ā 使許 

多不同的生活方式得以共存 62 。 

換言借之 ,ā 此種牞威瑪牅時頗期少數的觀義點 ,ā 僅僅提供了一個鞄思考的方向 ,ā 卻未對蹹基 

本義務珧概念進行深刻的論證訥。此外 ,āKlaus Stern 認狀為 ,ā 談到威瑪牅時頗期的國家韑法學赩 

者必定會想到 Rudolf Smend,ā 不過跸在檢視其著作伿之後 ,ā 卻發現其並未針玸對蹹基本義 

務珧作伿明確的說狄明。或許對蹹 Smend 而言借 ,ā 基本義務珧充其量不過跸作伿為其價猜值靹體系倐與犕 

文化體系倐中極小的部分 63 。 

三、威瑪牅時頗期多數意見倝的反對蹹立場 

對蹹於基本義務珧而言借 ,ā 威瑪牅時頗期國家韑法學赩界具支配玵性的看法 ,ā 則係處於漠軃不關詉 

心、甚至拒絕的態躊度。例如幾乎直到威瑪牅憲赭法生效頒後 ,ā 學赩者 H. Nawiasky 才勉強 

同意基本義務珧屬於最高珉國民知識訤系倐統 ( System des Staatsbürgerkunden ) 的地位 ,ā 因 

為 Nawiasky 認狀為 ,ā 事實蹴上在威瑪牅憲赭法中特顠別低加以強調的義務珧 ,ā 根頨本不是法義務珧 ,ā 

而是屬於一種牞倫鞌理上的義務珧 64 。學赩者 Richard Thoma 則在其序侤言借文章的標題覹上 ,ā 

表明基本義務珧的次要性意義 ( untergeordnete Bedeutung ),ā 並且基於此一理由並未 

詳論基本義務珧 65 。因為 Thoma 認狀為 ,ā 唯一真猙正的、法律上的義務珧 ,ā 僅僅是對蹹於法 

規範的服從 ,ā 或者對蹹於依據赼法規範之國家韑行為的服從。似乎表示 ,ā 除珂了服從義務珧 

之外 ,ā 其他的基本義務珧類詑型並非真猙正的義務珧 ,ā 而僅為一種牞倫鞌理上的義務珧。然而 

Thoma 也承認狀兩種牞特顠別低的基本義務珧類詑型 ,ā 也就是在憲赭法上人民可能獢接受的兩種牞義 

務珧 :ć 選舉義務珧 ( Wahlpflicht ) 與犕兵佋役侭義務珧 ( Wehrpflicht ) 66 。此外 ,ā 學赩者 Gerhard 

Anschütz 在其《1919 年 8 月 11 日之威瑪牅憲赭法 :ć 註釋書頟 Į 第二章的前言借中 ,ā 於基 

本義務珧這個鞄標題覹的內容韕 ,ā 保持緘默未表示任何態躊度 67 。 

62 

參閱 John Gray 著 , 蔡英秺文尠 ( 譯 ),《自由岩主尾義的兩種面稫貌》, 初版 ,2002 年 , 頁稰 7。 

63 


64 

參閱 H. Nawiasky, Grundgedanken der Reichsverfassung, 1920, S. 124, zit. nach ebd., S. 994. 

65 

參閱 Richard Thoma, Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Sätze der deutschen Reichsverfassung 

im allgemeinen, in: H. C. Nipperdey, Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, 

Bd. I, 1929, S. 1 ff., zit. nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 

Bd. III/ 2, 1994, S. 994. 

66 


im allgemeinen, in: H. C. Nipperdey( Hrsg. ), Die Grundrechte und Grundpflichten der 

Reichsverfassung, Bd. I, 1929, S. 56 f., zit. nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik 


67 

參閱 Gerhard Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, Kommentar, 

14. Aufl., 1933, S. 505- 520, zit. nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 

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威瑪牅時頗期的重要憲赭法學赩者 Carl Schmitt 則認狀為 68 ,ā 基本義務珧完侖全是市民法治 

國中一種牞不相稱牟的概念 ,ā 甚至是一種牞雜覮質賭 ( Fremdkörper )。倘鞆若各種牞基本義務珧是 

有意義的話 ,ā 那倴僅僅可能獢是在實蹴證訥法上意義的義務珧。原鞝則上 ,ā 一種牞無限制的義務珧 

型態躊 ,ā 可能獢與犕市民法治國的理念相矛盾 ,ā 因此 Schmitt 認狀為每俟一種牞義務珧僅僅是依 

照法律的標準 ( nach Maßgabe der Gesetze ) 所承認狀 ,ā 同時頗這些法律的標準 ,ā 限制了 

義務珧的前提與犕其內容韕上的範圍。而基本義務珧之承認狀 ,ā 使得國家韑行為擺脫了純獄粹牯自 

由法治國家韑的特顠性 ,ā 並且在威瑪牅憲赭法第二章中各種牞基本義務珧的規定 ,ā 應該恰巧有 

助佔於這些目的的達跲成 ,ā 以及對蹹於個鞄人主義的自由原鞝則強調一種牞德國的社會特顠性。 

此外 ,āSchmitt 於後期更俐補充強調 ,ā 基本義務珧在解釋上係對蹹於自由主義的一種牞減 

弱韪性發展韙 69 。然而 ,āSchmitt 所採取的這些解釋 ,ā 僅僅係立基於其特顠殊頻的個鞄人主義 

自由原鞝則觀義點 70 ,ā 也就是說狄思考的定點是在自由的人權之上 ,ā 而不是在政治的與犕 

國民的權佐之上。換言借之 ,ā 係從自由的人權猅域中 ,ā 析離覭出這些政治上與犕國民的 

權佐 71 。而這些政治的與犕國民的權佐 ,ā 在 Schmitt 的眼中 ,ā 則完侖全處於與犕各種牞義 

務珧的關詉係之中。 

四、基本義務珧在威瑪牅時頗期釋義學赩與犕實蹴踐賳上的失衡現象 

儘赊管牤基本義務珧在威瑪牅時頗期之國家韑法中 ,ā 保持憲赭法上的錨定 ,ā 但伽是在概念上仍 

然是模糊的 ,ā 並且也鲜受國家韑法學赩界的青睞。即佘使將基本義務珧與犕基本權佐 ,ā 以一 

種牞平行概念 ( Parallelbegriff )、補充概念 ( Korrelatbegriff ) 或對蹹比概念 ( Kontrastbegriff 

) 來理解 ,ā 也無法使基本義務珧概念更俐加明確 72 。此外 ,ā 針玸對蹹義務珧概念的性質賭 

而言借 ,ā 早期國家韑法學赩界業已確定其係屬於法義務珧之性質賭 ,ā 但伽是在這一方面的研究倏 

成果上 ,ā 威瑪牅時頗期的國家韑法學赩界卻仍然停珐留猈於概念範圍上的不明確性 ,ā 並且同時頗 

陷入如同早期國家韑法學赩界所謂的困佷境蹜之中。也就是說狄 ,ā 基本義務珧並未完侖全的擺脫 

倫鞌理學赩的範疇觸 ,ā 而遷贉移到外部法的向度 ( außerrechtliche Dimension )。簡言借之 ,ā 缺獌 

乏實蹴踐賳的可能獢性。因此整超體而言借 ,ā 在威瑪牅時頗期基本義務珧相較跨於基本權佐而觀義 ,ā 存 

Bd. III/ 2, 1994, S. 994. 

68 

參閱 Carl Schmitt, Verfassunglehre, 1928, S. 174 f., zit. nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der 

Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 994. 

69 

參閱 Gerhard Anschütz/ Richard Thoma, Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Bd. II, 1932, S. 

572( 597 ), zit. nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 

994. 

70 

關於 Carl Schmitt 獨特的憲法概念 , 主尾要稊是半建匔立岷於其對於人民岙、政十治統一體殱、國家窚等概念的預 

設理解上 , 詳細論述稖參閱蔡宗珍厜 ,〈卡属爾 . 史屰密特之憲法概念析論〉,《政十治與社會哲穯學評論》, 第 

5 期醸 ,2003 年 6 月尦 , 頁稰 81 以层下。 

71 


72 Ebd., S. 995. 

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在著一種牞釋義學赩與犕實蹴踐賳上的失衡狀態躊 73 。 

基本義務珧概念上的模糊性 ,ā 相對蹹地造成其於憲赭法實蹴踐賳上的困佷難詋。因此 ,ā 納獉粹牯 

思想 ( nationalsozialistische Ideologie ) 必然針玸對蹹基本義務珧此種牞現況上的真猙空加以 

佐用。並且在理論上與犕實蹴踐賳上 ,ā 賦予義務珧範疇觸一種牞中心的地位 74 。納獉粹牯思想對蹹於 

義務珧概念的擴張與犕扭侾曲的結果 ,ā 造成人與犕國民的各種牞基本義務珧 ,ā 演躽變成為一種牞民 

族夥蹣伴的首靫要義務珧群 ( Hauptpflichten des Volksgenossen ) 75 。至此 ,ā 基本義務珧已質賭 

變為一種牞經由國家韑所操趀縱的義務珧型態躊 ,ā 並且義務珧概念之性質賭已轉視換為一種牞純獄粹牯的 

ĵ 內在義務珧行為 Ķ( Inpflichtnahme ) 76 。 

但伽是深究倏此種牞由納獉粹牯思想所發展韙的 ĵ 人民內在良候心義務珧 Ķ,ā 並無法通過跸倫鞌理 

學赩上道跰德原鞝則的檢驗。因為納獉粹牯思想所謂的良候心 ,ā 係指向一個鞄法西斯式的國家韑目 

的設想 ,ā 而非透過跸價猜值靹原鞝則的反思所形侫成的自我侷內在束俑縛跢。也就是說狄 ,ā 正確的思 

考脈獡絡 ,ā 應該以社會基本結構躬是正義的狀態躊作伿為前提 ,ā 才能獢認狀為每俟個鞄人都有一種牞 

自然的義務珧 ,ā 並且進而做珔他們靽應該做珔的事 77 。因此 ,ā 在納獉粹牯思想的操趀縱下 ,ā 義務珧 

概念被扭侾曲為人民對蹹國家韑的一種牞出於內心履行職務珧的性質賭 ,ā 或者稱牟為一種牞 ĵ 內在 

職務珧行為 Ķ( Indienstnahme ) 78 。至此 ,ā 基本義務珧成為集體暴力的理論基礎 ,ā 並且 

埋鞹下了日後被污名化的隱憂。 

73 Ebd., S. 995. 

74 



75 W. Weber 認為厉人民岙的首稴要稊義務群包屗括匼義務教育、希特勒青年 ( Hitlerjugend ) 組織之青年服務義 

務 ( Jugenddienstpflicht )、勞鄬動服務義務 ( Arbeitsdienstpflicht )、兵役義務等等 , 參閱 W. Weber, in: 

Ernst Rudolf Huber( Hrsg. ), Idee und Ordnung des Reiches. Gemeinschaftsarbeit deutscher Staatsrechtslehrer, 

1943, S. 12 ff., zit. nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 

III/ 2, 1994, S. 995. 

76 



77 

參閱 John Rawls 著 , 李少軍稔、杜麗燕、張虹稅 ( 譯 ),《正岗義論》, 初版 ,2002 年 , 頁稰 308 以层下。 

78 


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第五節德國基本法時頗期對蹹於基本義務珧的態躊度 

壹、基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則之淵源 

一、問題覹的產生 :ć 基本權佐與犕基本義務珧之非對蹹稱牟性原鞝則 ?Ĉ 

由於德國基本法強調個鞄人基本權佐的制憲赭態躊度 ,ā 因此在內容韕上未延續威瑪牅憲赭 

法第二章 ĵ 德國人民之基本權佐與犕基本義務珧 Ķ 之制憲赭模式 ,ā 而將基本義務珧規定佑 

除珂 79 。對蹹此 ,ā 所謂的基本權佐個鞄人主義 ( Grundrechtsindividualismus ),ā 是否佞為基 

本法之核頤心價猜值靹的爭論 ,ā 從基本法制定時頗即佘引發討玒論 ,ā 至今仍未停珐止。由於在基 

本法本文中似乎不存在著基本義務珧清單 ,ā 所以產生了一個鞄憲赭法釋義學赩上的疑牉義 :ć 

是否佞在基本法上 ,ā 存在著基本義務珧與犕基本權佐之非對蹹稱牟性 ( Asymmetrie )?Ĉ 或者 

說狄 ,ā 德國國家韑法學赩長期討玒論的課題覹 :ć 基本義務珧與犕法的關詉聯性 ,ā 是否佞至此將畫下句 

點 ?Ĉ 

至於 ,ā 所謂的基本權佐與犕基本義務珧非對蹹稱牟性究倏竟係一種牞應然 ?Ĉ 或者只是一種牞 

實蹴然現象 ?Ĉ 此涉顎及基本法排除珂基本義務珧清單 ,ā 而僅規定基本權佐之做珔法 ,ā 就憲赭法 

發展韙史而言借 ,ā 是否佞屬於一種牞憲赭法文本 ( Verfassungstext ) 意義的應然價猜值靹 ?Ĉ 倘鞆若認狀 

為僅以憲赭法發生史的觀義點 ,ā 並不足倦以割斷基本義務珧與犕憲赭法的關詉聯性 ,ā 並且相信基 

本義務珧仍然具有作伿為憲赭法上規範面向的可能獢性 ,ā 那倴麼猕理由何在 ?Ĉ 由於法律規範背 

後的評價猜觀義點 ,ā 不可能獢自絕於所處之時頗代與犕歷趜史脈獡絡之外 ,ā 因此欲探究倏此一問 

題覹 ,ā 有必要回溯至基本法制定當時頗的情境蹜來觀義察蹸 ,ā 以期能獢夠更俐準確的掌握此問題覹 

的脈獡絡。 

二、制憲赭歷趜史情境蹜與犕納獉粹牯經驗之反省 

觀義察蹸基本法中基本權佐的規定 ,ā 將會發現在很大程度上呈佤現出一種牞社會性要 

求俠 ( Sozialitätspostulat ) 之歸結現象。如果再進一步俞就外部持續地歷趜史性因素獂加以 

觀義察蹸 ,ā 很明顯地是受到威瑪牅憲赭法中社會國家韑性之目的規定 ( Zielbestimmung der 

79 

有學者認為厉此種立岷憲模鄍式 , 國家窚與國民岙之關係由岩於義務因峴素消沉 , 象徵郕德郔國式國家窚理念之結 

束 , 或者至少呈現分殊之現象 , 參閱葛克昌 ,〈人民岙有依法律匛納稅之義務 --- 以层大法官會議解釋為厉 

中心尚〉, 收於 : 葛克昌 ,《稅法基本岓問題 --- 財政十憲法篇》, 初版 ,1996 年 , 頁稰 73。 

- 23 -


Sozialstaatlichkeit ) 的影響 80 。換句話說狄 ,ā 如果從威瑪牅憲赭法與犕基本法之歷趜史脈獡絡觀義 

察蹸 ,ā 所謂的基本權佐個鞄人主義 ,ā 似乎並非意味著基本法堅持一種牞絕對蹹性的、恣韯意 

性的權佐型態躊 ,ā 反而應該是一種牞消顆融於社會國思想的權佐狀態躊。 

不過跸 ,ā 就歷趜史脈獡絡而言借 ,ā 基本法所錨定的基本權佐個鞄人主義 ,ā 其實蹴最重要的 

理由主要在於 :ć 對蹹於第三帝國 ( das Dritte Reich ) 經驗的反省。由於德國納獉粹牯時頗期 

濫用集體精神 ( Gemeinsinn ) 與犕犧牲精神 ( Opferbereitschaft ),ā 以致於造成對蹹於自 

由法治國權佐思想與犕人民主觀義權佐嘲猬弄侨的暴政 ,ā 並且進一步俞演躽變為德國上個鞄世紀 

的黑暗時頗代 81 。如果從法學赩的角倞度觀義察蹸這一段歷趜史經驗 ,ā 主要的原鞝因在於當時頗法 

義務珧優勢地控制了權佐關詉係 82 。因此可想而知 ,ā 德國當時頗個鞄人公法上的法律地 

位 ,ā 其本質賭上僅僅是作伿為一種牞純獄粹牯的義務珧定位 ( Pflichtenstellung ) 83 。換言借之 ,ā 個鞄 

人的法律地位 ,ā 僅被承認狀對蹹於集權主義之猅袖國家韑 ( Führerstaat ) 履行義務珧的方 

式 ,ā 作伿為所謂的權佐主體 84 。 

第二次世界大戰赶後 ,ā 德國為避免佊重演躽納獉粹牯時頗期 ,ā 因為蔑視個鞄人自由所造成之 

歷趜史創傷 ,ā 於是在基本法上給予個鞄人權佐最大限度之憲赭法保障狼。換言借之 ,ā 就歷趜史 

脈獡絡的觀義察蹸 ,ā 基本法之基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則 ,ā 其最主要之生成原鞝因並非出 

於一種牞應然性 ,ā 而是在實蹴然上對蹹於歷趜史經驗的反省。因此 ,ā 基本法上所謂的基本 

權佐個鞄人主義 ,ā 似可認狀為係制憲赭者基於對蹹專制政府形侫式的反思 ,ā 而在憲赭法本文中 

給予個鞄人基本權佐形侫式上之優先地位 ,ā 應非表示在憲赭法層次上切斷與犕法義務珧概念 

的聯繫訇關詉係。 

三、基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則之偶珗然性 

由於基本法制定者認狀為 ,ā 倘鞆若在憲赭法層次將基本義務珧與犕基本權佐兩者 ,ā 完侖全 

地等值靹性 ( Gleichwertigkeit ) 加以處理 ,ā 可能獢接近極權國家韑之憲赭法特顠徵 ,ā 因此在經 

80 

換醢言之 , 基本岓法基本岓權利規定 , 很匘大程度匓上延襲歯於威勾瑪時代所謂的「固有立岷憲的基本岓權利清 

單酀」, 其實質的原穦理內涵並非如崇同峧法國第四屶共峗合峯憲法所強調的對時代特性之回峵應 , 也不同峧於 1947 

年義大利憲法所呼籲氅之團結性 , 參閱 Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche 

Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 49; Michael Sachs, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz 

Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 1 Rn. 7. 

81 Peter Gay 認為厉 , 納粹政十權造成威勾瑪共峗和之死亡 , 並且尼形成德郔國黑暗時代之誕生岥 , 參閱 Peter Gay 

著 , 劉邟森釂堯配 ( 譯 ),《威勾瑪文尠化 --- 一則短暫鄃而燦爛的文尠化傳奇》, 初版 ,2003 年 , 頁稰 284。 

82 


S. 52. 

83 

參閱 W. Weber, Die Dienstpflichten und Leistungspflichten der Deutschen, 1943, zit. nach ebd., S. 

53. 

84 

參閱 R. Freisler, Grundlegende Denkformen des Rechts im Wandel unserer Rechtserneuerung, 1941, 

S. 23, zit. nach Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 

41, 1983, S. 53. 

- 24 -


過跸深思熟慮後 ,ā 決俩定放棄在基本法上將基本權佐與犕基本義務珧平衡的對蹹比 ,ā 並且在 

最後的制憲赭決俩定階段 ,ā 移除珂了基本義務珧清單之威瑪牅憲赭法傳統 85 。 

其實蹴所謂的基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則 ,ā 其產生之背景主要是對蹹於納獉粹牯時頗期 

之反省 ,ā 因此不可理解為此係憲赭法文本所要求俠之應然 ,ā 而僅僅是出於一種牞歷趜史脈獡 

絡情境蹜的偶珗然。換言借之 ,ā 所謂的基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則 ,ā 並不意味著於憲赭法 

秩猶序侤中完侖全排除珂基本義務珧之存在。從基本法制定時頗明示或默示的規範而觀義 ,ā 亦證訥 

明其僅企圖蹙排除珂威瑪牅憲赭法之基本義務珧清單中 ,ā 屬於憲赭法上之期待義務珧或者屬於道跰 

德上之勸詧誡狁義務珧。對蹹於基本法此種牞制憲赭態躊度 ,ā 學赩者 Herbert Bethge 譽為乃近代法 

治國家韑憲赭法的一大貢獻詿。也就是說狄 ,ā 基本義務珧之內容韕與犕範圍 ,ā 將因而侷限於作伿為 

法律上被形侫成之義務珧。因此從個鞄人自由保障狼的角倞度觀義察蹸 ,ā 個鞄人之基本權佐將處於 

一種牞由國家韑負擔趃舉證訥責任之保障狼狀態躊之中 86 。 

是故 ,ā 雖然從基本法本文形侫式的觀義察蹸上 ,ā 僅僅存在著 ĵ 各種牞基本權佐 Ķ 章 ,ā 

然而倘鞆若從憲赭法文本的理解上 ,ā 卻仍然可以發現一項事實蹴 :ć 基本法仍然隱含佳著某 

種牞形侫式之基本義務珧的型態躊 87 。因此 ,ā 基於基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則之偶珗然性觀義 

點的認狀知 ,ā 基本法雖然形侫式上佑除珂基本義務珧清單 ,ā 但伽是就實蹴質賭內容韕而言借 ,ā 仍然無 

法否佞定其保留猈了若干基本義務珧的內涵。就此 ,ā 我侷們靽可以觀義察蹸到一個鞄現象 ,ā 即佘由於 

不存在著概括條款式的憲赭法基本義務珧 ,ā 所以由法規範所產生者 ,ā 僅僅係限於列舉 

性、個鞄別低性的基本義務珧 88 。 

貳、基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則所產生的影響 

一、自然法觀義點與犕法治國觀義點之糾結 

從基本法保留猈基本權佐清單 ,ā 而佑除珂基本義務珧清單之做珔法 ,ā 可以理解其對蹹於 

人權與犕公民權的解釋 ,ā 係以法治國的觀義點取代以自然法為淵源的論點。源自過跸去 

義務珧倫鞌理學赩傳統所引導赫出來的自然法論點 ,ā 其思考係依循著先於社會的理解 ,ā 以 

85 

參閱 Herbert Bethge, Verfassungsrecht: eine Einführung für Wirtschafts- und Sozialwissenschaftler, 

Informatiker und Kulturwirte, 2001, S. 136. 

86 Ebd., S. 136. 

87 

參閱 Hans J. Wolff/ Otto Bachof / Rolf Stober, Verwaltungsrecht I, 10. Aufl., 1994, § 33 Rn. 88. 

88 

對此 , 基本岓法於制定當時 , 明文尠規定之基本岓義務 , 例如崇基本岓法第六條第二項之撫郹養與教育子 

女之父尲母岘義務 ( Elternpflicht )、財產權之社會拘束 ( die Sozialbindung des Eigentums )。此外屸 , 雖然 

未於基本岓法上明文尠規定 , 但是半傳統上亦岿被承認是半國民岙義務者 , 例如崇納稅義務。而兵役義務作為厉一 

般明文尠規定國民岙之基本岓義務 , 係於 1968 年 6 月尦 24 日尤第十七次修穑正岗基本岓法時 , 增邴訂稍第十二條之一 

第一項所確酎定。 

- 25 -


及帶有以具備能獢力之個鞄人為中心 ,ā 所圍繞的各種牞天賦權佐 ( naturwüchsige Rechten 

)。換句話說狄 ,ā 這是一種牞完侖全自由法則的責任與犕義務珧觀義 ,ā 即佘一方面以一種牞純獄粹牯 

的請求俠行為來要求俠國家韑 89 ;Ć 但伽是在另一方面 ,ā 亦同時頗賦予人民一種牞概括性的義務珧 

地位。基本法則一反此種牞自然法的觀義點 ,ā 以法治國的觀義點切入 ,ā 嘗蹋試在實蹴定憲赭法 

上重新詮釋權佐與犕義務珧的性質賭。 

不過跸 ,ā 學赩者 Hasso Hofmann 卻語犾重心長的表示 ,ā 如果從基本法的修鞈正過跸程來 

觀義察蹸 ,ā 卻顯示出此種牞自然法觀義點的時頗代錯誤狃 ( Anachronismus ),ā 仍然在基本法的 

增猹修鞈過跸程中一再重演躽 90 。主要的原鞝因可能獢是由於德國戰赶後初期致力推動珩景氣頾復 

甦 ,ā 因此在一種牞社會低佂度期待水準的共識訤氣頾氛中 ,ā 適贅度緩和了國家韑與犕社會的敵對蹹 

關詉係。而且由於德國威瑪牅共和與犕納獉粹牯時頗期 ,ā 法治國文化其實蹴並未真猙正落實蹴於生活 

層次 ,ā 所以基本權佐文化不斷增猹加的榮躪景 ,ā 使得人民對蹹於個鞄人權佐保護之現實蹴 

性 ,ā 首靫次經歷趜到一種牞無法認狀識訤與犕無法掌握的精緻性。然而 ,ā 對蹹於憲赭法理解過跸度精 

緻性的結果 ,ā 並非沒俯有反作伿用 ,ā 於是在主權意識訤與犕重整超軍備的呼聲下 ,ā 公民意識訤 

形侫態躊基於主權作伿用而形侫成一定程度的改俌變 ,ā 促使基本法修鞈訂者援用自然法之觀義 

點 ,ā 而再度採納獉所謂一般獭兵佋役侭義務珧 ( allgemeine Wehrpflicht ) 的概念 91 。觀義察蹸基本 

法此一增猹修鞈規定 ,ā 似乎形侫式上延續了威瑪牅憲赭法基本義務珧清單之自然法思考。因 

此 ,ā 如果就基本法之基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則而言借 ,ā 似乎並未保持其法治國觀義 

點的一致性。 

二、聯邦倳憲赭法與犕各邦倳邦倳憲赭法之對蹹立 

除珂了上述自然法觀義點與犕法治國觀義點之糾結外 ,ā 基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則還 

引發了另外一項重大的爭論。此一爭論的核頤心 ,ā 在於所謂基本權佐個鞄人主義的觀義 

點 ,ā 對蹹於基本法制定當時頗早已存在的德國各邦倳邦倳憲赭法 ,ā 事實蹴上並無法溯及既往地 

反映到其內容韕與犕型態躊上。因此 ,ā 於 1946 年與犕 1947 年之間所制定的邦倳憲赭法 ,ā 其大 

多仍然遵循威瑪牅憲赭法的模式 ,ā 而保留猈了所謂的基本義務珧清單。並且各邦倳邦倳憲赭法以 

其個鞄別低地域性的傳統 ,ā 繼續延伸其基本義務珧之規制 92 。換言借之 ,ā 基本法於基本權 

佐部分所作伿的價猜值靹決俩定 ,ā 早期幾乎沒俯有獲得現實蹴性的意義。 

89 

參閱 H. Maier, Die Grundrechte des Menschen im modernen Staat, 2. Aufl., 1974, S. 23, zit. nach 

Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 50. 

90 


S. 50. 

91 Ebd., S. 50. 

92 Ebd., S. 50. 

- 26 -


由於各種牞基本義務珧類詑型 ,ā 仍然為各邦倳邦倳憲赭法所承認狀之結果 ,ā 勢必將減低佂並且 

抵銷贔聯邦倳憲赭法所規定的各種牞自由權佐。例如 ,ā 德國 Hessen 邦倳與犕 Bremen 邦倳的邦倳憲赭 

法所規定的抵抗侹義務珧 ( Widerstandspflicht ),ā 可能獢造成人民負擔趃上不可預踣測、難詋以 

估量的風靨險。反之 ,ā 若依據赼基本法 ,ā 人民並不負擔趃此一甚難詋承受之義務珧。換句話 

說狄 ,ā 當時頗各邦倳邦倳憲赭法之各種牞義務珧規定 ,ā 係處於與犕聯邦倳憲赭法 ĵ 規範碰撞 Ķ 的狀況 93 。 

由於各種牞基本義務珧規定之實蹴現 ,ā 本屬立法管牤轄權限的問題覹 94 。也就是說狄各種牞 

基本義務珧之實蹴現 ,ā 除珂非其內容韕屬於自治事項或文化性質賭 ,ā 否佞則本質賭上應該完侖全屬 

於聯邦倳考量之內容韕。例如 ,ā 由於認狀為義務珧教育倘之事項屬於文化性質賭 ,ā 而應由各邦倳 

管牤轄。因此 ,ā 在此種牞憲赭政秩猶序侤的認狀知上 ,ā 晚近的各邦倳憲赭法幾乎已不再包括各種牞基 

本義務珧之規定。甚者 ,ā 對蹹於諸如服從法律此類詑傳統的國民義務珧 ,ā 也放棄賦予其邦倳 

憲赭法上的法地位 95 。換言借之 ,ā 基於憲赭法優位之思想 ,ā 此一基於基本權佐個鞄人主義 

制憲赭原鞝則所引發之對蹹立狀況 ,ā 目前已大致獲得解決俩。 

三、基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則對蹹德國國家韑法學赩界的影響 

由於納獉粹牯第三帝國對蹹基本義務珧思想的濫用 ,ā 導赫致在二次大戰赶後德國國家韑法學赩 

對蹹基本義務珧此課題覹 ,ā 廣泛的抑俊制與犕排斥。這種牞基於歷趜史經驗所產生的反省結果 ,ā 

並不令人感到意外。雖然戰赶後大部分先於德國基本法制定的各邦倳邦倳憲赭法 ,ā 顯示出 

以威瑪牅憲赭法第二章為藍本的色彩 ,ā 但伽是在國家韑法學赩界僅有少數的學赩者 ,ā 仍然堅持 

基本義務珧之思想。至於大多數的學赩者 ,ā 則選擇赾捨棄基本義務珧之命題覹 ,ā 而朝向建構躬 

一個鞄無漏軅洞的權佐保障狼體系倐為目標。 

戰赶後初期德國國家韑法學赩界 ,ā 對蹹於基本法基本權佐個鞄人主義之制憲赭態躊度加以批係 

評 ,ā 並且支持基本義務珧思想的代表性學赩者 ,ā 首靫推 Theodor Maunz。其曾經相當惋 

惜的認狀為 ,ā 基本法以非常繼母似的 ( stiefmütterlich ) 態躊度 ,ā 給予基本義務珧最冷位淡的 

對蹹待 96 。並且特顠別低托辭訶國會參珰議院玽基本權佐章報告佨人的見倝解 ,ā 指出由於依據赼基本 

法第一條第三項之規定 ,ā 基本權佐具有直接的拘束俑性 ,ā 因此基本義務珧與犕此種牞基本 

權佐的直接拘束俑力 ,ā 將處於一種牞相互矛盾 ( Widerspruch ) 的狀態躊。學赩者 Klaus Stern 

93 Ebd., S. 51. 

94 

例如崇兵役義務 , 基本岓法並未直接創鄪設其義務的內涵 , 而是半僅由岩基本岓法第十二條之一授權相厴關 

法律匛發岄 , 參閱 Juliane Kokott, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, 

Art. 12a Rn. 1 f. 

95 


S. 52. 

96 

參閱 Theodor Maunz, Deutsches Staatsrecht, 1. Aufl. 1951, S. 80, bis zur 23. Aufl. 1980, S. 117. 

- 27 -


認狀為 97 ,āMaunz 的看法並未關詉注到基本法其他所規定的具體性義務珧 ,ā 並且進一步俞 

給予準確的定義 ,ā 例如基本法第六條第二項規定的 ĵ 父母義務珧 Ķ 98 或同法第十四 

條第二項規定的 ĵ 財產權之社會拘束俑 Ķ 99 ,ā 而是僅僅空泛的強調將威瑪牅基本義務珧 

之思想 ,ā 包裝至社會國範疇觸中的重要性。 

但伽是 ,ā 完侖全排拒基本義務珧思想 ,ā 並將其視為基本權佐的對蹹立面向 ,ā 則暗示出 

一種牞憲赭法實蹴踐賳上的危害韐。因為 ,ā 權佐與犕義務珧在實蹴踐賳上本具有共同運跮作伿的現象 ,ā 所 

以忽略基本義務珧之定位研究倏 ,ā 必然也會影響對蹹於基本權佐的正確理解。學赩者 R. 

Barzel 指出 ,ā 基本法之基本權佐清單忽視了兩大現實蹴性的問題覹 ,ā 其中之一即佘對蹹各 

種牞基本義務珧之規範的闕覬如。因此基本法此一部分由現實蹴性看起玠來是 ĵ 充滿軈疑牉慮 

的、深感陳舊的創作伿 Ķ 100 。不過跸在德國國家韑法學赩界 ,ā 關詉於基本義務珧之研究倏 ,ā 直到 

七 ○ő 年代仍然是一個鞄被忽略的課題覹 101 。國家韑法學赩界對蹹於基本義務珧研究倏的漠軃視 ,ā 與犕 

對蹹於基本權佐深入、廣泛與犕眾多的研究倏相比較跨 ,ā 形侫成了鮮明的對蹹比。就此 ,ā 似乎 

產生出一個鞄疑牉問 :ć 意即佘於 1949 年之後 ,ā 德國國家韑法學赩是否佞已經被限縮為一種牞基 

本權佐的法學赩 ?Ĉ 

參珰、1982 年德國國家韑法學赩者協會 Konstanz 大會的轉視折俆 

一、Konstanz 大會的主題覹 :ć 憲赭法向度內的基本義務珧 

因為基於第三帝國經驗 ,ā 德國國家韑法學赩上排拒基本義務珧概念的特顠殊頻現象 ,ā 隨 

著 1982 年在 Konstanz 舉行的德國國家韑法學赩者協會大會 ( Tagung der Vereinigung 

Deutscher Staatsrechtslehrer ) 的討玒論主題覹 ,ā 似乎有所轉視折俆。該次大會討玒論的主題覹 

為 :ćĵ 憲赭法向度內的基本義務珧 Ķ( Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimen- 

97 


98 

基本岓法第六條第二項規定 :「扶養與教育子女為厉父尲母岘之自然權利 , 亦岿為厉其至高義務。其行使應 

受國家窚監督。」因峴此 , 此種自然權利 ( natürliches Recht ), 係一種同峧時受有義務拘束之父尲母岘權利 

( Elternrecht ), 若秵著眼於義務之角度匓觀毢察 , 則可屣稱為厉父尲母岘義務 , 參閱 Arnulf Schmitt-Kammler, in: 

Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 6 Rn. 47. 

99 

基本岓法第十四屶條第二項規定 :「財產權負稐有義務 , 財產權之行使應同峧時有助於公共峗福祉叀。」 

100 

至於另屮外屸一個積基本岓權規定忽視之問題 ,Barzel 當時認為厉是半關於自由岩行使的實質上、經濟上之 

保障遷問題 , 參閱 R. Baryel, Die verfassungsrechtliche Regelung der Grundrechte und Grundpflichten 

des Menschen, Diss. Köln 1949( Masch. ), S. 54, zit. nach Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche 

Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 49. 

101 Hans H. Klein 算是半首稴位研厼究此一主尾題的學者 , 參閱 Hans H. Klein, Über Grundpflichten, in: Der 

Staat, Bd. 14, 1975, S. 153 ff.; 接著於 1978 年 D. Merten、1979 年 Rolf Stober 與 1981 年 Ernst Benda 

分別撰郱文尠探討此一主尾題 , 參閱 D. Merten, Grundpflichten im Verfassungssystem der BRD, BayVBl. 

1978, S. 554; Rolf Stober, Grundpflichten und Grundgesetz, 1979; Ernst Benda, Grundrechte-Grundpflichten, 

hrsg. von Rotary International, 1981. 

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sion ),ā 分別低由 Göttingen 大學赩的憲赭法學赩教授 Volkmar Götz 102 與犕 Würzburg 大學赩的 

憲赭法學赩教授 Hasso Hofmann 103 ,ā 擔趃任大會討玒論主題覹的報告佨人。 

同時頗與犕會參珰與犕討玒論者 ,ā 多為過跸去針玸對蹹基本義務珧發表過跸文章的學赩者 ,ā 例如 Peter 

Badura 104 、Herbert Bethge 105 、Christoph Gusy 106 、Josef Isensee 107 與犕 Rolf Stober 108 等 

人 ,ā 並且對蹹於基本義務珧進行了一次非常驚人的回顧與犕重新發現。或許更俐確切地 

說狄 ,ā 這是德國國家韑法學赩界對蹹於基本權佐無限擴張現象的反省。 

而後 Konstanz 大會的成果 ,ā 更俐在 1986 年獲得了延續。Otto Luchterhandt 於 

提交 Köln 大學赩的教授資格頴論文《基本義務珧作伿為德國的憲赭法問題覹 :ć 歷趜史發展韙與犕基 

本法上的各種牞基本義務珧 Į 一書頟中 109 ,ā 其主題覹範圍更俐對蹹於基本義務珧此課題覹 ,ā 包括歷趜 

史與犕規範定位的面向進行了全面性的關詉照。此外 ,āHasso Hofmann 也於 1992 年 ,ā 

再度發表了《基本義務珧與犕基本權佐 Į 110 一文 ,ā 對蹹基本義務珧這個鞄主題覹重新再加以思 

考。 

二、對蹹於基本義務珧概念思考上的轉視折俆 

1982 年在 Konstanz 舉行的德國國家韑法學赩者協會大會 ,ā 對蹹於基本義務珧此一主 

題覹 ,ā 除珂了探討玒其歷趜史上的淵源與犕存在上的合理性之外 ,ā 最大的特顠色在於 :ć 將基本 

義務珧概念 ,ā 置放於基本權佐規範體系倐中來觀義察蹸。關詉於此一思考上的轉視折俆 ,ā 我侷們靽或 

許可以借靺用 Immanuel Kant 的哲鞦學赩思考而表述為 :ć 不問基本義務珧是否佞存在 ,ā 只問 

基本義務珧如何可能獢 111 。換言借之 ,āKonstanz 大會的與犕會學赩者 ,ā 企圖蹙擺脫基本義務珧概 

念本身倧的倫鞌理性束俑縛跢 ,ā 而將關詉注點置放於 :ć 基本義務珧在憲赭法上的規範定位為何 ?Ĉ 

102 

參閱 Volkmar Götz, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, 

S. 7 ff. 

103 


S. 42 ff. 

104 

參閱 Peter Badura, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, DVBl. 1982, 861. 

105 

參閱 Herbert Bethge, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, NJW 1982, 2145 ff. 

106 

參閱 Christoph Gusy, Grundpflichten und Grundgesetz, JZ 1982, 657 ff. 

107 

參閱 Josef Isensee, Die verdrängten Grundpflichten des Bürgers, DÖV 1982, 609 ff. 

108 

參閱 Rolf Stober, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, NVwZ 1982, 473 ff. 

109 


Entwicklung und Grundpflichten unter dem Grundgesetz, 1988. 

110 


Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 1992, § 114. 

111 Kant 在峹其理論哲穯學 ( theoretische Philosophie ) 中 , 旨在峹探討並證立岷知識的先峕天原穦理 , 亦岿即探究 

自然律匛 ( Naturgesetz ) 如崇何可屣能 ; 而在峹實踐哲穯學 ( praktische Philosophie ) 則是半探討並證立岷道德郔的先峕 

天原穦理 , 亦岿即探究道德郔律匛 ( Sittengesetz ) 如崇何可屣能。換醢句屳話說 ,Kant 在峹理論哲穯學中不問客匄觀毢知識 

是半否崊在峹 , 只屯問客匄觀毢知識如崇何可屣能 ; 在峹實踐哲穯學中 ,Kant 一樣鄆不問客匄觀毢有效的道德郔律匛是半否崊在峹 , 

而只屯問客匄觀毢有效的道德郔律匛如崇何可屣能。對此 , 參閱朱高正岗 ,《康德郔四屶論》, 初版 ,2001 年 , 頁稰 44 以层 

下。 

- 29 -


尤其就基本義務珧概念的相鄰贊關詉係而觀義 ,ā 大會中所討玒論的焦點 ,ā 也完侖全集中在基本 

義務珧概念與犕基本權佐限制 ( Grundrechtsschrank ) 概念的比較跨。 

首靫先 ,āVolkmar Götz 與犕 Hasso Hofmann 這兩位大會報告佨人 ,ā 在這個鞄問題覹上產 

生了對蹹立的見倝解。Götz 於報告佨時頗強調 :ćĵ 憲赭法上所謂的基本義務珧 ,ā 並無法轉視化為 

基本權佐限制之概念 ..... 憲赭法上對蹹於個鞄人自由的規制 ,ā 主要是由憲赭法或法律來規 

劃蹄個鞄人自由彼此之間的相融空間 ,ā 而此一場域並非基本義務珧的課題覹 ,ā 也就是說狄並 

未於各種牞基本義務珧的內涵中 ,ā 帶有任何基本權佐限制概念的描述 112 。Ķ 對蹹此 ,ā 另 

一位報告佨人 Hofmann 則採取一種牞不同的理解立場。Hofmann 認狀為 113 ,ā 基本義務珧 

總是以某種牞規範的形侫式 ,ā 產生限制個鞄人自由的結果。因此 ,ā 基本義務珧與犕基本權佐 

限制兩者 ,ā 在概念之區珮辨上而言借並非易事。所以 ,ā 在兩者同為反面效頒果 ( negative 

Wirkung ) 的概念化觀義點下 ,ā 基本義務珧似乎可以歸屬於基本權佐限制的範疇觸。甚至 

從這個鞄角倞度延伸思考 ,ā 基本權佐限制概念可說狄是一種牞廣義理解下的基本義務珧。 

觀義察蹸 Konstanz 大會與犕會學赩者的討玒論內容韕 ,ā 其中學赩者 Alexander Hollerbach 與犕 

Reinhold Zippelius 比較跨傾向於 Götz 的看法 114 。與犕此相應地 ,ā 學赩者 Dieter Grimm 

與犕 Christian Starck 則明確的支持 Hofmann 的觀義點 115 。不過跸 ,ā 就討玒論的主題覹 ĵ 憲赭 

法向度內的基本義務珧 Ķ 而言借 ,ā 與犕會學赩者無人否佞認狀 ĵ 基本義務珧 Ķ 與犕 ĵ 基本權佐限制 Ķ 

這兩個鞄概念猅域 ,ā 具有密切的關詉聯性。換句話說狄 ,ā 普遍跹的看法認狀為關詉於基本義務珧 

此一命題覹 ,ā 應歸屬於憲赭法場域內的討玒論事項。所爭執者 ,ā 僅僅在於基本義務珧此一 

法概念 ,ā 是否佞應獨趸立作伿為一個鞄法釋義學赩上的認狀識訤範疇觸 ?Ĉ 亦或是應歸屬於基本權佐 

限制概念之範疇觸 ?Ĉ 也就是說狄 ,ā 對蹹於基本義務珧概念之憲赭法規範定位有所爭執而已。 

但伽是在前提上 ,ā 係肯定基本義務珧概念係處於憲赭法向度之內 ,ā 而與犕道跰德或倫鞌理學赩上 

的義務珧概念有所區珮隔踖。 

然而 ,ā 此種牞看似基本義務珧思想復興 ( Renaissance ) 的結論 ,ā 其所獲致的概念與犕 

法釋義學赩上基本義務珧的結構躬與犕定位 ,ā 似乎也沒俯有呈佤現一個鞄完侖全清晰的面貌狍。最主 

要的原鞝因在於 ,ā 由於基本義務珧事實蹴上與犕原鞝生權佐 ( Urrecht ) 的性質賭不同 ,ā 因此在 

一個鞄以基本權佐為核頤心的憲赭法結構躬上 ,ā 對蹹於基本義務珧在憲赭法上的定位 ,ā 顯然存在 

112 


S. 12 f. 

113 


S. 76. 

114 

參閱 Alexander Hollerbach, Diskussionsbeitrag, in: VVDStRL, H. 41, 1983, S.127; Reinhold 

Zippelius, Diskussionsbeitrag, in: VVDStRL, H. 41, 1983, S. 110, 127. 

115 

參閱 Dieter Grimm, Diskussionsbeitrag, in: VVDStRL, H. 41, 1983, S.103; Christian Starck, 

Diskussionsbeitrag, in: VVDStRL, H. 41, 1983, S. 112. 

- 30 -


著一種牞制度必然性與犕實蹴踐賳功能獢性之懷觝疑牉。就憲赭法而言借 ,ā 誠如學赩者 Klaus Stern 所 

提出的看法 ,ā 其決俩定性的癥誂結應在於 :ć 於自由憲赭法國中 ,ā 究倏竟基本義務珧所代表的 

意義為何 116 ?Ĉ 關詉於基本義務珧概念與犕基本權佐限制概念 ,ā 兩者究倏竟是同一概念 ?Ĉ 不 

同概念 ?Ĉ 或者尚有其他的解釋可能獢 ?Ĉ 本論文將於第三章 ( 基本義務珧的憲赭法規範 

定位 )、以及第四章 ( 憲赭法基本義務珧的典範轉視移 ) 中 ,ā 作伿詳細的論證訥與犕分析 ,ā 嘗蹋 

試對蹹此一問題覹 ,ā 提出本論文的看法。 

116 


- 31 -


第六節基本義務珧與犕憲赭法的關詉聯性 

壹、基本義務珧作伿為憲赭法之倫鞌理前提 

當我侷們靽論及 ,ā 基本義務珧作伿為法釋義學赩上的制度時頗 ,ā 所僅具的先決俩要件在於 :ć 

基本義務珧必須如同基本權佐一般獭 ,ā 是被錨定在憲赭法上的層級獇 117 。當然如果將基本 

義務珧 ,ā 置放於一般獭國家韑學赩或哲鞦學赩的猅域 ,ā 或許是更俐好的選擇赾 ,ā 因為事實蹴上義務珧概 

念 ,ā 比較跨合適贅作伿為倫鞌理上或道跰德上的範疇觸來理解。並且因為在那倴些猅域 ,ā 基本義 

務珧業已獲得一個鞄歷趜史上所承認狀的居留猈地 ( Heimstatt ),ā 而不會將此概念理解為是一 

般獭國家韑學赩新的創作伿 ( Werk )。 

因此 ,ā 對蹹於基本義務珧之理解 ,ā 在最後所獲得的意義上 ,ā 應該是作伿為國家韑不可 

或缺獌的倫鞌理基礎 ( ethischer Unterbau )。就這點而言借 ,ā 學赩者 Klaus Stern 認狀為恰巧在 

德國的傳統上具有此一認狀識訤基礎 ,ā 尤其是普魯赀士人所具有的傳統思想意識訤。因此 

基本義務珧在本質賭上具有法與犕道跰德的聯繫訇因素獂 ( Integrationsfaktor ) 性質賭 ,ā 並且同時頗 

作伿為國家韑前提 ( Staatsvoraussetzung ) 與犕憲赭法前提 ( Verfassungsvoraussetzung ) 118 。對蹹 

此 ,ā1947 年 5 月 19 日制定的 Bad 邦倳邦倳憲赭法第一二五條 119 ,ā 傳達跲了此種牞意涵 :ćĵ 每俟 

一個鞄人均佾負有義務珧 ,ā 履行經由憲赭法或法律上具有法律效頒力的、負擔趃性的國民義 

務珧 ;Ć 沒俯有人可被允許在援引合憲赭保護之自由與犕權佐之下 ,ā 拒絕其義務珧之履行。Ķ 

此外 ,ā1977 年瑞士聯邦倳憲赭法草獵案頥第五條第三項規定 :ćĵ 國家韑機趙關詉與犕私倌人對蹹於忠誠 

與犕信仰負有義務珧。Ķ 120 也顯示出此種牞倫鞌理基礎的內涵。 

雖然透過跸這些實蹴定法頒踧布的基本義務珧條款 ,ā 或有助佔於國家韑與犕人民之間 ,ā 形侫成 

直接可理解與犕明確的關詉係。但伽是更俐重要的是 ,ā 由這些關詉係就可以推導赫出一個鞄憲赭法 

上的義務珧清單 ?Ĉ 基本義務珧課題覹所有的困佷境蹜 ,ā 就集中在這個鞄問題覹上。因此 ,ā 這一些 

特顠別低被強調的義務珧 ,ā 是否佞可存在於憲赭法層次並且作伿為憲赭法上的制度 ?Ĉ 以及這些基 

本義務珧的性質賭在法規範體系倐上的定位為何 ?Ĉ 仍然顯現出概念上的模糊性。因此 ,ā 

本論文認狀為有必要針玸對蹹與犕義務珧概念呈佤現對蹹立狀態躊的 ĵ 自由 Ķ 概念 ,ā 進行剖鞖析與犕理 

117 

參閱 Rolf Stober, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, NVwZ 1982, 474; Herbert 

Bethge, Die verfassungsrechtliche Problematik der Grundpflichten, JA 1985, 249( 250 ). 

118 

參閱 Josef Isensee, Die verdrängten Grundpflichten des Bürgers, DÖV 1982, 609( 615 ); Volkmar 

Götz, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 21; Hasso 

Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 42 ff. 

119 


120 Ebd., S. 997. 

- 32 -


解 ,ā 以便在基本義務珧與犕憲赭法的關詉聯性這個鞄主題覹上 ,ā 建立一種牞整超全的認狀識訤基礎 ,ā 而 

不至於淪為一種牞主觀義意識訤的臆測 ,ā 導赫致形侫成錯誤狃的推論。 

貳、規範性自由與犕義務珧性內在界限 

一、規範性自由原鞝則 

所謂自由即佘個鞄人之自治 ( Autonomie ),ā 其屬於所有法治國家韑憲赭法共通的法原鞝 

則。因此 ,ā 理論上不能獢恣韯意牴觸自由之法原鞝則 ,ā 而額覷外的給予法律上之拘束俑 ,ā 也 

就是說狄禁止恣韯意地賦予個鞄人某種牞法律上的義務珧。 

但伽是個鞄人自由此一命題覹 ,ā 僅僅係一種牞規範性的原鞝則 ( normatives Prinzip ),ā 其 

並非本體論的、社會學赩的或歷趜史的檢驗結果 121 。例如 ,ā 基本法第一條第二項規定 :ć 

ĵ 因此 ,ā 德意志侰人民『承認狀 ĺ 不可侵犯與犕不可讓羌渡之人權 ,ā 作伿為一切人類詑社會、 

世界和平以及正義之基礎。Ķ 顯示出這些自主性原鞝則 ,ā 是以 ĵ 同意 Ķ 作伿為基礎 ,ā 

然後進一步俞透過跸法規範制定的方式 ,ā 始構躬成人性尊嚴詫基本權佐之內涵 122 。 

因此 ,ā 對蹹於憲赭法上自由之理解 ,ā 本是一種牞規範性的理解 ,ā 而非一種牞本體論的 

發現。換句話說狄 ,āĵ 自由 Ķ 於憲赭法規範意義上 ,ā 並不能獢假珑想為一種牞原鞝生性的恣韯意 

權佐型態躊 ,ā 而應該是預踣設了某種牞基於社會交往過跸程的評估 ,ā 所共同承認狀之修鞈正內 

涵的自由狀態躊。 

二、法律上的自由 

我侷們靽如果進一步俞觀義察蹸 ,ā 一般獭被解釋為專制主義 ( Absolutismus ) 的國家韑目的理 

論 ( Staatszwecklehre ) 123 ,ā 其強調國家韑乃整超體性意志侰之體現 ,ā 因此國家韑相對蹹於個鞄人 

之部分性而言借 ,ā 具有非關詉個鞄別低佐益的全體性。換言借之 ,ā 個鞄人意志侰僅係國家韑意志侰所 

121 


S. 54. 

122 

參閱 Wolfram Höfling, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 1 

Rn. 61 f. 

123 G. W. F. Hegel 把國家窚定義為厉倫穕理世尺界厢或者是半一種倫穕理理念的實踐 , 也就酧是半說國家窚成為厉一個積民岙 

族倫穕理生岥活卺的有機體殱 , 此種國家窚理論一般稱為厉絕對的國家窚論。Hegel 認為厉國家窚之產生岥係先峕驗殯、超 

越個積人而崊在峹 , 並反對契勰約秖論 , 換醢言之國家窚本岓身即是半目岰的 , 個積人之個積別意志 ( 主尾觀毢自由岩 ) 與社會 

之普醭遍意志 ( 客匄觀毢自由岩 ) 將結合峯為厉所謂的國家窚意志 , 因峴此一般認為厉 Hegel 的論點 , 係現代強權國 

家窚與法西斯醬集權主尾義之哲穯學先峕驅。參閱 Edgar Bodenheimer 著 , 結構群 ( 譯 ),《法理學 --- 法哲穯學及 

其方尣法》, 初版 ,1990 年 , 頁稰 91 以层下 ; 張宏生岥、谷春卆德郔 ( 編 ),《西洋危法律匛思匠想史屰》, 初版 ,1993 

年 , 頁稰 296 以层下。 

- 33 -


表現出來的現象而已。此種牞國家韑理論之觀義點 ,ā 可能獢實蹴質賭性的排除珂個鞄人對蹹於財產、 

目的、目標或價猜值靹的合理請求俠 ,ā 並且忽略了人本身倧即佘是目的的人性觀義。倘鞆若以人 

權實蹴現之角倞度而言借 ,ā 事實蹴上國家韑之存在只是一種牞手段 ,ā 其存在基礎必須是基於人 

民之承認狀 ,ā 因此先於國家韑存在的人民 ,ā 才是國家韑據赼以合理存續的目的 124 。 

可是 ,ā 所謂的個鞄人自由理念並不意味著 :ć 無限制的恣韯意性 ( grenzenlose 

Beliebigkeit ),ā 而應該被思考定位為一種牞消顆極性之自由。也就是說狄個鞄人自由將與犕 

任何他人的自由併存 ,ā 同時頗如果有人破猡壞觖此一交往狀態躊 ,ā 國家韑法律系倐統得運跮用強 

制力介入 125 ,ā 因此消顆極性之自由又稱牟為法律上之自由。就哲鞦學赩之淵源而言借 ,ā 這是 

一種牞典型康德式的思考 :ć 即佘除珂了使自我侷完侖善之外 ,ā 並且也要有佐於他人 126 。換句 

話說狄 ,ā 因為人是自由的 ,ā 所以人應該為自己的行為負責。這種牞自我侷負責的精神正 

是人作伿為主體性的表徵 127 。 

因此 ,ā 若從自由之內涵觀義察蹸 ,ā 其排除珂恣韯意性特顠徵 ,ā 強調法律上的自由觀義點。 

並且進一步俞透過跸主體際狽的交往過跸程觀義察蹸 ,ā 形侫成實蹴踐賳性之自由概念與犕自我侷負責原鞝 

則。換言借之 ,ā 從法律上的自由而觀義 ,ā 其本質賭上隱含佳著義務珧性的特顠徵 ,ā 並且此一義 

務珧性 ,ā 並未減損或限制自由行使之範圍 ,ā 而是作伿為一種牞合理性自由的內在界限。 

三、個鞄人自由之保障狼與犕基本義務珧之關詉係 

然而 ,ā 如果絕對蹹性的將基本義務珧置於如同基本權佐之地位 ,ā 兩者以絕對蹹同樣 

之方式 ,ā 存在於社會需猀求俠與犕發展韙規律脈獡絡之中 ,ā 則將可能獢走倥向社會主義國家韑憲赭法 

的型態躊。由於社會主義國家韑之憲赭法思想 ,ā 認狀為將社會之基本權佐與犕基本義務珧導赫向 

人民 ,ā 乃社會必然之交易 ( Handel ) 128 。因此 ,ā 在此種牞侷限性思考之下 ,ā 權佐、義 

124 

參閱李震山 ,〈人性尊嚴之憲法意義〉, 收於 :《人性尊嚴與人權保障遷》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 10 

以层下。 

125 

參閱 Edgar Bodenheimer 著 , 結構群 ( 譯 ),《法理學 --- 法哲穯學及其方尣法》, 初版 ,1990 年 , 頁稰 

85 以层下。 

126 


S. 54. 關於康德郔本岓身對「外屸部自由岩」或者又稱為厉「消極自由岩」的詮釋 , 參閱 Immanuel Kant 著 , 

李明輝 ( 譯 ),《道德郔底形上學之基礎》, 初版 ,1990 年 , 頁稰 75 以层下 ;Immanuel Kant 著 , 沈叔平岅 ( 譯 ), 

《法的形而上學原穦理 --- 權利的科叅學》, 初版 ,1991 年 , 頁稰 41 以层下。關於此論點的延伸討論 , 參 

閱 Otfried Höffe, Immanuel Kant, 2. Aufl., 1988, S. 212 ff.; Jan Schapp, Über Freiheit, Moral und 

Recht, JZ 1995, 15( 17 ); 中文尠文尠獻參閱石岳元康 ,〈柏卡林論自由岩〉, 收於 : 石岳元康 ,《當代自由岩主尾義理 

論》, 初版二刷 ,1998 年 , 頁稰 6 以层下 ;Arthur Kaufmann 著 , 劉邟幸義等 ( 譯 ),《法律匛哲穯學》, 初版 , 

2000 年 , 頁稰 235 以层下 ; 朱高正岗 ,《康德郔四屶論》, 初版 ,2001 年 , 頁稰 64 以层下 ; 欒宗傑鄡 ,《從個積人道 

德郔邁向峭社群倫穕理 --- 席窮勒《美秙育書簡》析評》, 輔仁大學德郔國語文尠學系碩士論文尠 ,2003 年 , 頁稰 71 

以层下。 

127 

參閱朱高正岗 ,《康德郔四屶論》, 初版 ,2001 年 , 頁稰 65。 

128 

參閱 E. Poppe, NJW 1978, S. 326, zit. nach Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrecht- 

- 34 -


務珧以及道跰德上之要求俠 ,ā 將毫無區珮分的成為一種牞法律控制 ( Gesetzmäßigkeit ) 129 之概 

念要素獂。換言借之 ,ā 社會主義憲赭法的特顠徵 ,ā 並不區珮分基本權佐、基本義務珧與犕社會道跰 

德 ,ā 並且在功能獢上概括視為一種牞社會控制的工具 ,ā 而檢視此一社會控制工具之內 

涵 ,ā 則呈佤現出混同性的現象。 

但伽是這種牞看法 ,ā 並未關詉注到人或人是什麼猕 ?Ĉ 而是僅涉顎及到作伿為所有法律控制 

之未來的結果。換言借之 ,ā 社會主義憲赭法放棄 Immanuel Kant 所論述的那倴種牞前後完侖 

全一致之幸福觀義點 ,ā 轉視而由國家韑作伿為分配玵者 ,ā 以協助佔所有的人獲得社會主義憲赭法 

所預踣先規劃蹄的完侖善 ( vorgesehene Vollkommenheit ) 130 。這也是基本法所欲避免佊之狀 

況 ,ā 因此在憲赭法體例上採取基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則 ,ā 僅僅係強調個鞄人基本自 

由保障狼之憲赭法價猜值靹決俩定 ,ā 以避免佊造成法律上個鞄人自由保障狼之落空。但伽是 ,ā 並不能獢 

因此而反面解釋 ,ā 並據赼而證訥成基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則 ,ā 具有排斥基本義務珧存 

在之原鞝則獨趸占性。 

相反地 ,ā 如果我侷們靽以個鞄人自由保障狼作伿為命題覹思考 ,ā 反而必定會去考量各種牞對蹹 

自由侵害韐可能獢狀況的相對蹹性與犕絕對蹹性 ,ā 並且結合法概念中的強制性要素獂 ,ā 產生 ĵ 義 

務珧 Ķ 的概念 ,ā 以便進一步俞於交往過跸程間 ,ā 定義權佐享有者之法律地位。因此 ,ā 義 

務珧的概念總是處於從屬的、受有限制的與犕被派生的概念 ,ā 而非一種牞原鞝生的概念。 

基本法則證訥明了上述對蹹義務珧之描寫。至於將自由此一原鞝生權佐 ,ā 作伿為基本法以權 

佐面向為中心之思考 ,ā 論者有謂可能獢是受到德國哲鞦學赩傳統觀義念論 ( Idealismus ) 的 

影響 131 ;Ć 但伽是另一方面 ,ā 也並未將單純獄道跰德上之義務珧概念 ,ā 提升至法義務珧之層次。 

參珰、基本義務珧在憲赭法上的可能獢向度 

因此 ,ā 在自由憲赭法國中 ,ā 究倏竟基本義務珧所代表的意義為何 ?Ĉ 倘鞆若從歷趜史上的 

發展韙而觀義 ,ā 會發現基本義務珧明顯的是處於與犕基本權佐平行或補充的聯繫訇關詉係之 

中。就此 ,ā 我侷們靽可以從威瑪牅憲赭法或若干的邦倳憲赭法的內容韕中 ,ā 理解到基本權佐與犕基 

liche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 57. 

129 

參閱 E. Poppe, NJW 1978, S.326, zit. nach Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche 

Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 57.; 相厴同峧之看厶法 , 如崇 H. Klenner 認為厉 :「... 由岩立岷法者來 

確酎定人民岙權利與人民岙義務 , 是半導向峭不可屣或缺社會變殤革稬之開端。」參閱 H. Klenner, in: 

Marxistisch-leninistische Staatstheorie und Rechtstheorie, hg. v. Inst. f. Theorie d. Staates v. d. Rechts d. 

Ak. d. Wiss. d. DDR, 3. Aufl., 1980, S. 417. 

130 H. Klenner, in: Marxistisch-leninistische Staatstheorie und Rechtstheorie, hg. v. Inst. f. Theorie d. 

Staates v. d. Rechts d. Ak. d. Wiss. d. DDR, 3. Aufl., 1980, S. 416 認為厉 :「社會主尾義之社會 ..... 並非經 

濟學的與政十治學的系統 , 對所有的人而言 , 或許這是半最鄦好崅的社會形式。」 

131 Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 

55.; 關於 Idealismus 的中文尠翻譯 , 除譯為厉「觀毢念論」之外屸 , 亦岿可屣譯為厉「唯心尚主尾義」或「理想主尾義」。 

- 35 -


本義務珧在實蹴證訥法上的結合關詉係。至於 ,ā 基本義務珧與犕基本權佐同樣的被列入憲赭法法 

之中 ,ā 主要的理由是因為兩者都含佳有國家韑與犕人民關詉係的基本特顠徵。換句話說狄 ,ā 在 

集體與犕個鞄體之間動珩態躊的衝突關詉係 ( Konfliktbeziehung ) 中 ,ā 基本義務珧與犕基本權佐可 

說狄是國家韑與犕人民關詉係的重要構躬成要素獂 ;Ć 或者如學赩者 Klaus Stern 所言借 ,ā 基本義務珧 

與犕基本權佐兩者 ,ā 可視為一種牞個鞄人相對蹹於國家韑之基本關詉係的鏡註影 ( Spiegelbild 

) 132 。換言借之 ,ā 在此種牞共同原鞝因的聯繫訇下 ,ā 基本權佐與犕基本義務珧不應該是一 

種牞對蹹立的關詉係 ,ā 而應該儘赊可能獢地融洽與犕一致性。 

特顠別低在 1982 年 Konstanz 大會報告佨文章所顯示出來的看法 ,āVolkmar Götz 清 

楚簡要的說狄明 ,ā 基本義務珧作伿為一種牞 ĵ 憲赭法上所要求俠貢獻詿於公共福祉的義務珧 Ķ 133 ;Ć 

而 Hasso Hofmann 也將基本義務珧稱牟為 ĵ 國家韑共同體對蹹於個鞄人的『準 ĺ( quasi ) 權 

佐 Ķ 134 。當時頗已發表的其他相關詉文獻詿 ,ā 以及嗣後陸續發表的相關詉文獻詿 ,ā 對蹹於基本 

義務珧的意涵幾乎毫無例外遵循 Götz 與犕 Hofmann 所建立的形侫象。因此 ,ā 基本義務珧 

可能獢被定義作伿為人民與犕國家韑之間 ,ā 在憲赭法中被確定的或被支持的法義務珧 135 。此種牞 

法義務珧 ,ā 將確定個鞄人的基本地位 ,ā 但伽是並非一種牞被動珩的地位 ,ā 反而寓有一種牞要求俠 

國家韑一定行為或不行為的憲赭法意義。 

但伽是 ,ā 基於上述所說狄明的基本義務珧概念 ,ā 其侷限性的特顠徵與犕範圍 ,ā 並無法掌 

握憲赭法上所錨定的國家韑義務珧。這些多樣化的國家韑任務珧 ,ā 並無法理解為與犕基本義務珧 

已經具有歷趜史上的關詉聯性。換句話說狄 ,ā 在基本義務珧之下並無可能獢衍生出國家韑義務珧 

的類詑別低 136 。此外 ,ā 基本義務珧也常常被理解為關詉涉顎同胞 ( Mitmenschen ) 關詉係上的法 

義務珧 137 ,ā 例如學赩者 Otto Bachof 從社會國原鞝則推導赫出 ĵ 基本義務珧應理解為一種牞最 

低佂限度的凝赐聚犊力 ( Solidarität )Ķ 138 。是故 ,ā 同胞之間負有義務珧相互尊重 ,ā 彼此之 

間不傷害韐對蹹方 ,ā 並且不依靠败其他人的支出來生活。藉此 ,ā 更俐深一層的意義就是如 

同基本權佐一般獭 ,ā 賦予基本義務珧第三人效頒力 ( Drittwirkung )。就此 ,ā 基本義務珧已 

132 


133 


S. 12. 

134 


S. 47; Hasso Hofmann, Grundpflichten und Grundrechte, in: Josef Isensee/ Paul Kirchhof( Hrsg. ), 


135 


136 

參閱 Herbert Bethge, Die verfassungsrechtliche Problematik der Grundpflichten, JA 1985, 249 

( 251 ); Christoph Gusy, Grundpflichten und Grundgesetz, JZ 1982, 657. 

137 

參閱 Rolf Stober, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, NVwZ 1982, 473( 478 ); 

Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 74; 

Otto Luchterhandt, Grundpflichten als Verfassungsproblem in Deutschland: Geschichtliche Entwicklung 

und Grundpflichten unter dem Grundgesetz, 1988. S. 447 ff. 

138 

參閱 Otto Bachof, Diskussionsbeitrag, in: VVDStRL, H. 41, 1983, S. 97 ff.( 98 ). 

- 36 -


不僅僅被思考為人民與犕國家韑的關詉係 ,ā 而且可能獢也是一種牞人民與犕人民之間的關詉係。 

如果我侷們靽從歷趜史脈獡絡的角倞度觀義察蹸 ,ā 此種牞歷趜史上的聯繫訇 ,ā 特顠別低是在法國大革靣命時頗期 

所強調的 ĵ 博愛 Ķ( Fraternität ) 139 。 

在德國基本法中 ,ā 以這種牞觀義點作伿為出發點的規範語犾句 ,ā 可以在基本法第一條 

第一項第一句中發現 ,ā 其說狄明了人性尊嚴詫 ( Menschenwürde ) 是不可侵犯的價猜值靹。 

此一思考方向 ,ā 對蹹私倌權佐主體彼此之間的關詉係尤具有重要性。但伽是對蹹法規範秩猶序侤 

而言借 ,ā 則僅具有 ĵ 最高珉憲赭法原鞝則之意義 Ķ,ā 並且在定位上歸屬於一般獭性法秩猶序侤之 

範疇觸。究倏其作伿用似僅能獢建立人際狽之間相互尊重之義務珧。即佘便如此 ,ā 人性尊嚴詫在法 

律關詉係日趨擴大、複雜覮的現代社會中 ,ā 仍然扮俇演躽了一個鞄重要的角倞色。此外 ,ā 尊重 

人性尊嚴詫雖然是所有國家韑權力所負的義務珧 ,ā 但伽是憲赭法上的基本義務珧在人際狽間的法 

律關詉係中 ,ā 並無法給予一種牞直接的效頒力 ( unmittelbare Geltung ) 140 ,ā 然而在社會法 

治國之下的法律秩猶序侤中 ,ā 我侷們靽往往可由法規範意旨發現此種牞相互支持的理念 ,ā 並 

且同時頗賦予規範相對蹹人某種牞行為或不行為的法義務珧。 

139 


140 Ebd., S. 1000. 

- 37 -


第七節本章結論 

一切人類詑的歷趜史活動珩都滲軖透著人們靽的思想 ,ā 歷趜史學赩的任務珧就是對蹹這些過跸去的 

思想進行反思 141 。歷趜史學赩者 Robin George Collingwood 認狀為 ,ā 歷趜史不只是事件的 

變化 ,ā 而且也是行為的時頗序侤變化 ;Ć 由於行為變化有其內在的一面 ,ā 其中包含佳著思 

想的過跸程 ,ā 換言借之整超個鞄歷趜史就是思想的歷趜史 142 。歷趜史觀義察蹸者為了更俐確切的理解這 

些過跸去的思想 ,ā 必須在心中重新思考並批係判住這些思想 ,ā 也就是重演躽這些思想 ,ā 並 

進行評價猜活動珩。因此 ,ā 對蹹於德國近代與犕當代針玸對蹹義務珧概念的討玒論 ,ā 本論文第二章 

首靫先嘗蹋試以一種牞義務珧理念發展韙史的觀義察蹸角倞度 ,ā 進行對蹹於此一歷趜史場域的探索獃。其 

次 ,ā 則藉由德國國家韑法學赩界對蹹於基本義務珧與犕憲赭法之關詉聯性的長期論爭 ,ā 以憲赭法發 

展韙史的評價猜視野 ,ā 進行觀義察蹸與犕批係判住。之所以藉由歷趜史脈獡絡的重演躽與犕回顧進行思 

考 ,ā 主要的目的係避免佊陷入憲赭法發生史的片面觀義點 ,ā 所可能獢造成的專斷解釋結 

果。最後 ,ā 希侣望此部分思考的成果 ,ā 能獢夠進一步俞提供作伿為基本義務珧規範定位的思 

考基礎。 

本章論證訥的脈獡絡 ,ā 首靫先是從德國早期哲鞦學赩觀義點與犕國家韑法學赩觀義點進行分析 ,ā 企 

圖蹙針玸對蹹問題覹爭論的源頭進行理解活動珩 ,ā 以開展韙義務珧概念與犕法之關詉聯性此問題覹的視 

域。就此部分 ,ā 德國較跨早期對蹹義務珧概念的看法 ,ā 由於深受自然法的影響 ,ā 因此將 

其侷限在道跰德與犕倫鞌理的範疇觸之內。雖然並未將 ĵ 法義務珧 Ķ 理解為多餘的概念 ,ā 但伽 

是這個鞄概念的外延 ,ā 卻呈佤現不清楚的面貌狍。至於德國早期哲鞦學赩觀義點 ,ā 主要係透過跸 

道跰德與犕倫鞌理律則之作伿用 ,ā 將義務珧概念標明為一種牞主體的內在束俑縛跢性。義務珧並未強 

制性的產生外部性影響 ,ā 而是僅僅具有 ĵ 刺激趦良候心 Ķ 的作伿用。就此 ,ā 德國偉珕大的 

哲鞦學赩家韑 Immanuel Kant 提出了創造性的看法 ,ā 他從所謂的德性義務珧之中 ,ā 析離覭出 

法義務珧 ,ā 並且強調法義務珧仍然具有一種牞間接性倫鞌理性格頴。此一看法無疑牉地拉近了 

義務珧與犕法的關詉聯性。不過跸 ,ā 由規範的功能獢面向而觀義 ,ā 法規範自身倧其實蹴也負有一種牞 

建立法義務珧的義務珧 ,ā 因此法規範可謂在一定程度上創造了法義務珧。換句話說狄 ,ā 由 

於法義務珧與犕法規範具有同質賭性 ,ā 因此法義務珧也具有強制性的規範性格頴。但伽是倘鞆若 

沒俯有義務珧理念之存在 ,ā 法規範將成為 ĵ 強制機趙械論 Ķ,ā 因為其將缺獌少一種牞本質賭上、 

倫鞌理學赩上的法生成要素獂。因此 ,ā 如果機趙械式的將兩者嚴詫格頴區珮別低思考 ,ā 反而可能獢會 

形侫成法規範封閉但伽並不完侖美的結果。 

至於基本義務珧的概念 ,ā 主要係透過跸 H. Schulze 的引介而進入德國國家韑法學赩的 

141 

142 

參閱李叇秋零 ,《德郔國哲穯人視野郿中的歷史屰》, 初版 ,1994 年 , 頁稰 19。 

參閱 Robin George Collingwood 著 , 黃宣匁範 ( 譯 ),《歷史屰的理念》, 初版六刷 ,1991 年 , 頁稰 219。 

- 38 -


猅域。但伽是在早期君佦主政權的背景影響下 ,ā 德國國家韑法學赩對蹹於基本義務珧概念 ,ā 卻 

逐漸軌導赫向為一種牞義務珧類詑型廣泛式推論的思考。從而 ,ā 義務珧概念被理解為以國家韑倫鞌 

理為基礎所建構躬的臣民義務珧 ,ā 甚至被認狀為是作伿為國家韑之所以賦予人民權佐的理論 

依據赼。因此整超體而言借 ,ā 基本義務珧概念 ,ā 在德國早期國家韑法學赩上 ,ā 並未形侫成完侖整超的 

法義務珧理論。 

其次 ,ā 本章針玸對蹹基本義務珧與犕憲赭法的關詉聯性 ,ā 分別低從德國威瑪牅共和與犕德國基本 

法這兩個鞄時頗期 ,ā 以國家韑法學赩界對蹹此問題覹的看法為中心 ,ā 進行觀義察蹸與犕評價猜。就此部 

分 ,ā 本章以德國國家韑法學赩界各時頗期重要學赩者的思考脈獡絡為憑赮藉 ,ā 進行對蹹於基本義 

務珧與犕憲赭法之關詉聯性的變遷贉過跸程的觀義察蹸。威瑪牅共和時頗期 ,ā 雖然威瑪牅憲赭法第二章標題覹 

明定為 ĵ 德國人民的基本權佐與犕基本義務珧 Ķ,ā 但伽是實蹴際狽上基本義務珧之概念與犕釋義 

學赩上的定位 ,ā 在威瑪牅國家韑法學赩中並沒俯有獲得明確的輪贁廓躂。可以肯定的是 ,ā 在威瑪牅 

憲赭法制憲赭過跸程中 ,ā 關詉於各種牞基本義務珧是否佞以及到如何的程度被確定為法義務珧 ?Ĉ 或 

者其僅僅是一種牞道跰德上、倫鞌理上的義務珧 ?Ĉ 缺獌乏更俐進一步俞的解釋說狄明。由於威瑪牅時頗 

期在這一方面缺獌乏研究倏 ,ā 致使基本義務珧並未完侖全的擺脫倫鞌理學赩的範疇觸 ,ā 而遷贉移到 

外部法的向度 ,ā 因此缺獌乏實蹴踐賳的可能獢性。此外 ,ā 由於基本義務珧此種牞概念上的模糊 

性 ,ā 導赫致納獉粹牯思想針玸對蹹此種牞現況上的真猙空加以佐用。納獉粹牯第三帝國時頗期 ,ā 對蹹於義 

務珧概念擴張與犕扭侾曲的結果 ,ā 造成基本義務珧質賭變為一種牞經由國家韑所操趀縱的義務珧型 

態躊。 

第二次世界大戰赶之後 ,ā 鑑於納獉粹牯思想對蹹基本義務珧思想的濫用 ,ā 因此導赫致德國 

國家韑法學赩界對蹹基本義務珧此課題覹 ,ā 呈佤現出廣泛抑俊制與犕排斥的現象。但伽是 ,ā 完侖全排拒 

基本義務珧思想 ,ā 並將其視為基本權佐的對蹹立面向 ,ā 則暗示出一種牞憲赭法實蹴踐賳上的危 

害韐。因為 ,ā 權佐與犕義務珧在實蹴踐賳上本具有共同運跮作伿的現象 ,ā 所以忽略基本義務珧之定 

位研究倏 ,ā 必然也會影響對蹹於基本權佐的正確理解。此種牞德國國家韑法學赩上的特顠殊頻現 

象 ,ā 隨著 1982 年在 Konstanz 舉行的德國國家韑法學赩者協會大會的討玒論主題覹 ,ā 似乎 

有所轉視折俆。然而 ,ā 此種牞基本義務珧思想的復興 ,ā 所獲致的概念與犕釋義學赩上基本義務珧 

的結構躬 ,ā 似乎也沒俯有呈佤現一個鞄清晰的面貌狍。對蹹於基本義務珧在憲赭法上的定位 ,ā 仍然 

存在著一種牞制度的必然性與犕功能獢性的懷觝疑牉。對蹹於基本義務珧之理解 ,ā 在最後所獲得 

的意義上 ,ā 應該是作伿為國家韑不可或缺獌的倫鞌理基礎。但伽是 ,ā 此一關詉係就可以推導赫出 

一個鞄憲赭法上的義務珧清單 ?Ĉ 這一些特顠別低被強調的義務珧 ,ā 是否佞可存在於憲赭法法層次並 

且作伿為憲赭法法上的制度 ?Ĉ 以及這些基本義務珧的性質賭在法規範體系倐上的定位為 

何 ?Ĉ 這些難詋題覹 ,ā 都必須進一步俞的思考。 

因此 ,ā 針玸對蹹與犕義務珧概念對蹹立的 ĵ 自由 Ķ 概念進行剖鞖析 ,ā 或有助佔於建立一種牞整超 

- 39 -


全的認狀識訤基礎。ĵ 自由 Ķ 於憲赭法規範意義上 ,ā 預踣設了某種牞基於社會交往過跸程 ,ā 而 

共同承認狀之修鞈正內涵的先前理解。所謂的個鞄人自由理念並不意味著 :ć 無限制的恣韯 

意性 ,ā 而應該被思考定位為一種牞法律上之自由。換言借之 ,ā 因為人是自由的 ,ā 所以 

人應該為自己的行為負責。從這角倞度觀義察蹸 ,ā 自由其本質賭上隱含佳著義務珧性的特顠徵 ,ā 

並且此一義務珧性 ,ā 並未減損或限制自由行使之範圍 ,ā 而是作伿為一種牞合理性自由的 

內在界限。基本法在憲赭法體例上採取基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則 ,ā 僅僅係強調個鞄 

人基本自由保障狼之憲赭法價猜值靹決俩定 ,ā 以避免佊造成法律上個鞄人自由保障狼之落空。但伽 

是 ,ā 並不能獢因此而反面解釋 ,ā 並據赼而證訥成基本權佐個鞄人主義制憲赭原鞝則 ,ā 具有排斥 

基本義務珧存在之原鞝則獨趸占性。相反地 ,ā 如果我侷們靽以個鞄人自由保障狼作伿為命題覹思考 ,ā 

反而必定會去考量各種牞對蹹自由侵害韐可能獢狀況的相對蹹性與犕絕對蹹性 ,ā 並且結合法概念 

中的強制性要素獂 ,ā 產生 ĵ 義務珧 Ķ 的概念 ,ā 以便進一步俞於交往過跸程間 ,ā 定義權佐享 

有者之法律地位。 

因此 ,ā 就基本義務珧而言借 ,ā 倘鞆若從歷趜史上的發展韙而觀義 ,ā 會發現其明顯的是處於 

與犕基本權佐平行或補充的聯繫訇關詉係之中。基本義務珧與犕基本權佐是一種牞個鞄人相對蹹於 

國家韑 ,ā 所產生之基本關詉係的鏡註影。兩者不應該是一種牞對蹹立的關詉係 ,ā 而應該儘赊可能獢 

地融洽與犕一致性。固然兩個鞄本質賭相異的原鞝則 ,ā 原鞝不可能獢被萃化為一個鞄原鞝則 ,ā 或者 

認狀為其具同一性。但伽是 ,ā 由於基本權佐與犕基本義務珧兩者 ,ā 並非本質賭上的完侖全對蹹立 ,ā 

而是處於一種牞綜牴合命題覹的狀態躊。換言借之 ,ā 從功能獢上而觀義 ,ā 基本權佐作伿為憲赭法上的 

價猜值靹決俩定 ,ā 而基本義務珧則作伿為基本權佐的一種牞調整超措施。此外 ,ā 藉由憲赭法發展韙史 

的理解 ,ā 基本義務珧更俐是法與犕道跰德之間的一座韩橋趖樑 ,ā 使得憲赭法理念不至於自絕於封 

閉的規範體系倐中 ,ā 而演躽變為機趙械式的憲赭法實蹴證訥主義。但伽是 ,ā 散見倝於憲赭法規範中的 

義務珧規範語犾句 ,ā 該如何給予憲赭法上的定位 ?Ĉ 則成為憲赭法釋義學赩上之難詋題覹。換言借 

之 ,ā 縱然承認狀基本義務珧可以作伿為憲赭法上的向度 ,ā 並且作伿為憲赭法之倫鞌理前提 ,ā 但伽是 

我侷們靽似乎仍然面臨著 Hans Welzel 所謂的 :ć 義務珧概念困佷境蹜 ( Pflichtbegriffsverlegenheit 

)。因此 ,ā 如何運跮用法學赩方法論的論證訥模式 ,ā 來確定基本義務珧在憲赭法規 

範中的意義 ,ā 並且給予基本義務珧實蹴踐賳性的憲赭法規範定位 ,ā 將是本論文以下各章節 

所關詉注的命題覹。 

- 40 -

第三章基本義務的憲法規範定位 

第三章基本義務珧的憲赭法規範定位 

第一節基本義務珧憲赭法規範定位之必要性 

壹、憲赭法發展韙史的解釋觀義點 

就實蹴際狽狀況而言借 ,ā 基本法並未在本文中提及各種牞基本義務珧 ,ā 如果對蹹照觀義察蹸威 

瑪牅憲赭法或是若干 1945 年之後制定的邦倳憲赭法 ,ā 此種牞制憲赭體例明顯地呈佤現出不同的 

規範風靨格頴。倘鞆若我侷們靽以憲赭法發生史的觀義點來推論 ,ā 顯示出基本法制定者所臆想的 

基本權佐體系倐 ,ā 似乎已經對蹹義務珧思想不加以考慮 !ĉ 這是否佞意味著在基本法的實蹴定 

規制之下 ,ā 業已終結了基本義務珧概念之存在 ?Ĉ 

關詉於此點 ,ā 如果從憲赭法發展韙史的觀義點來觀義察蹸 ,ā 似應採取否佞定的看法。因為基 

於對蹹歷趜史經驗的反省 ,ā 促使基本法制定者對蹹於基本義務珧概念產生抑俊制 ,ā 其實蹴是訴 

諸一種牞無法用理性語犾詞 ,ā 來加以明確陳說狄的直覺。探究倏基本法此一制憲赭結果 ,ā 似 

乎是企圖蹙在法與犕道跰德的開放規範體系倐中 ,ā 放棄與犕義務珧理念的統一 ,ā 並希侣望藉由排 

除珂基本義務珧的方式 ,ā 返回到一種牞素獂樸趍的原鞝初權佐狀態躊 1 。不過跸由於直觀義所呈佤現出 

來的自我侷表現 ,ā 必然欠缺獌完侖整超的自我侷意識訤 ,ā 而且此種牞片面性思考的表現 ,ā 顯然忽 

略了憲赭法發展韙史辯證訥關詉係的動珩態躊觀義點。也就是說狄 ,ā 並未就兩個鞄對蹹立面向進行調 

和 ,ā 即佘企圖蹙以一種牞斷然的價猜值靹選擇赾 ,ā 充當所謂的憲赭法基本決俩定。 

進一步俞觀義察蹸此種牞形侫式理性的思考傾向 ,ā 明顯地忽略了人性與犕個鞄別低性之差韤異 ,ā 

並且把便社會看作伿是一種牞為了追玭求俠某種牞幸福 ,ā 而促使眾人不得不形侫成結合關詉係的制 

度 2 。此外 ,ā 似乎嘗蹋試藉助佔自由主義的觀義點 ,ā 膜拜一種牞理性化的自在主體 ,ā 而這 

個鞄主體甚至可以與犕歷趜史所附帶的特顠性、價猜值靹觀義完侖全脫離覭 ,ā 並且不用考慮社群化社 

會對蹹於個鞄人在社會中地位的重要性 ,ā 同時頗也忽略了社群化社會對蹹道跰德、政治理念 

與犕價猜值靹判住斷的影響 3 。誠如學赩者 Michael J. Sandel 所言借 ,ā 問題覹不在於權佐應不應該 

得到尊重 ,ā 而在於權佐能獢否佞以一種牞排除珂一切善概念為前提的形侫象 ,ā 而獲得認狀同及 

1 

參閱 Charles Taylor 著 , 徐窶文尠瑞 ( 譯 ),《黑格爾與現代社會》, 初版 ,1999 年 , 頁稰 20 以层下。 

2 

參閱欒宗傑鄡 ,《從個積人道德郔邁向峭社群倫穕理 --- 席窮勒《美秙育書簡》析評》, 輔仁大學德郔國語文尠學系碩 

士論文尠 ,2003 年 , 頁稰 22。 

3 

參閱 Daniel Bell 著 , 李琨 ( 譯 ),《社群主尾義及其批評者》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 5 以层下。 

- 41 -


其自身倧的合理性 4 。 

因此 ,ā 倘鞆若我侷們靽以憲赭法發展韙史的角倞度 ,ā 重新來思考這一個鞄問題覹 ,ā 將會發現法 

義務珧概念在憲赭法規範上的價猜值靹 ,ā 並不會因為實蹴定憲赭法規範語犾句的闕覬如 ,ā 而使其消顆 

逝於憲赭法規範的場域。重要的是 ,ā 我侷們靽如何於憲赭法場域上去安置此一命題覹。質賭言借 

之 ,ā 為了在實蹴定憲赭法的框頦架下澄清基本義務珧概念的模糊面貌狍 ,ā 以及解決俩由於規範 

實蹴證訥化所產生的困佷境蹜 ,ā 必須對蹹於基本義務珧概念的規範定位問題覹 ,ā 進行深入的剖鞖析 

與犕精緻的論證訥。換句話說狄 ,ā 探討玒基本義務珧概念的憲赭法規範定位 ,ā 實蹴具有論理上的 

必要性。 

貳、規範層級獇區珮別低的解釋觀義點 

另外一個鞄關詉於基本義務珧憲赭法規範定位的理由 ,ā 主要是建立在規範層級獇上的思 

考。也就是說狄 ,ā 透過跸基本義務珧概念於規範層級獇上的不同面貌狍 ,ā 探究倏其是否佞具有憲赭 

法規範層級獇上的規範必要性。學赩者 Volkmar Götz 曾經以基本法第十四條第二項為 

例 5 ,ā 嘗蹋試描述基本義務珧於憲赭法層級獇的規範必要性。Götz 從基本法之實蹴質賭內容韕進 

行觀義察蹸 ,ā 認狀為威瑪牅憲赭法關詉於基本義務珧之部份規定 ,ā 已實蹴質賭的被基本法所吸佫收 ,ā 並 

且被安置於個鞄別低的構躬成要件之中 6 。 

ĵ 財產權負有義務珧 Ķ 這樣的制憲赭模式 ,ā 促使基本義務珧之理念 ,ā 似乎仍然延續 

性地彰躆顯於基本法之中 ,ā 並且同時頗使得社會國之義務珧觀義點 ,ā 在憲赭法文本中獲得表 

徵。但伽是 ,ā 由此卻衍生出一個鞄關詉於基本義務珧內涵之前提性問題覹 ,ā 意即佘就財產秩猶序侤 

而言借 ,ā 在憲赭法層級獇與犕法律層級獇之間 ,ā 是否佞需猀要明白準確的加以區珮辨劃蹄分 ?Ĉ 假珑設答 

案頥是否佞定的 ,ā 那倴麼猕似乎沒俯有必要於憲赭法層級獇上安置此一義務珧概念 ,ā 因為就現實蹴性 

的實蹴踐賳作伿用而觀義 ,ā 可能獢多此一舉 ?Ĉ 

關詉於這個鞄區珮分必要性的疑牉問 ,ā 應該從實蹴定法的規範層級獇來思考。由於憲赭法的 

優位性是以憲赭法之獨趸立性 ,ā 及其與犕法律的距離覭性為基礎 ,ā 所以財產權人在法律層 

級獇之財產法規上的各種牞權佐與犕義務珧 ,ā 原鞝則上與犕憲赭法上的各種牞權佐與犕義務珧 ,ā 並非屬 

於同一個鞄討玒論的層次。關詉於這個鞄問題覹 ,ā 德國聯邦倳憲赭法法院玽曾經堅決俩的反對蹹 ,ā 將過跸 

去財產法規所承認狀的企業所有權 ( Unternehmenseigentum ) 與犕土地所有權 ( Boden- 

4 

參閱 Michael J. Sandel 著 , 萬俊人等 ( 譯 ),《自由岩主尾義與正岗義的侷限稧》, 初版 ,2001 年 , 頁稰 226。 

5 

憲法對立岷法權之規範性 , 係以层憲法之優位性作為厉前提醚條件峋 , 因峴為厉若秵非如崇此 , 則依後匝法優於前法 

之原穦則 , 憲法無異將受立岷法者任峌意之支尟配 , 參閱 Christian Starck 著 , 李建匔良 ( 譯 ),〈憲法解釋〉, 

收於 : 李建匔良 ,《憲法理論與實踐 ( 一 )》, 初版 ,1999 年 , 頁稰 195 以层下。 

6 

參閱 Volkmar Götz, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 

30. 

- 42 -


eigentum ),ā 直接作伿為憲赭法之確信 7 。對蹹此 ,ā 我侷們靽可以理解區珮別低憲赭法層級獇與犕法律層 

級獇之實蹴益在於 :ć 維犁持憲赭法規範層級獇之優位性 8 。是故 ,ā 德國聯邦倳憲赭法法院玽拒絕嘗蹋 

試 ,ā 從預踣先確定的經濟憲赭法概念 ( Wirtschaftsverfassungsbegriff ) 9 ,ā 或者從民法典 

之財產秩猶序侤觀義點 ,ā 來定義憲赭法意義上的財產概念。從論理上來觀義察蹸 ,ā 此一做珔法係 

符合憲赭法優位性的合憲赭性思考。 

法律上財產法規所產生之各種牞義務珧 ,ā 之所以不能獢夠作伿為憲赭法層次之各種牞義 

務珧 ,ā 另外一個鞄原鞝因在於其所謂的 ĵ 財產 Ķ,ā 在意義上是同時頗包含佳權佐以及包含佳義 

務珧 10 。論理上法律層級獇的財產法規所含佳有義務珧性 ,ā 並非一種牞原鞝則性的爭執 ,ā 尤其 

不是憲赭法層級獇的討玒論命題覹。在土地法與犕經濟法中 ,ā 所有權人之各種牞權佐與犕各種牞義 

務珧 ,ā 經由法律上財產法規的規制 ,ā 形侫成一種牞交融連結的現象 ;Ć 相反地 ,ā 此種牞權佐 

與犕義務珧之混同性現象 ,ā 並非表示就和憲赭法之財產秩猶序侤完侖全一致。 

此外 ,ā 財產基本權佐與犕社會義務珧之間的關詉係 ,ā 並不能獢原鞝則性地作伿為其他基本 

權佐與犕基本義務珧間關詉係之解釋。因為財產權於基本法的規範型態躊中 ,ā 享有特顠殊頻於 

其他基本權佐之保障狼。例如 ,ā 透過跸補償性的權佐保護保障狼 ( Rechtsschutzgarantie 

);Ć 或者享有與犕制度性保障狼的連結 ,ā 意即佘由立法者在財產法規之範圍內 ,ā 

對蹹於基本法的財產權形侫象加以安排並確立 11 。簡而言借之 ,ā 就憲赭法層級獇而言借 ,ā 其所 

指涉顎的內容韕與犕法律層級獇應有所差韤異。 

從上述的討玒論內容韕 ,ā 來觀義察蹸基本義務珧在憲赭法層次規範必要性此一問題覹 ,ā 我侷們靽 

發現由於行政法律關詉係 ( Verwaltungsrechtsverhältnis ) 所涉顎及之義務珧基礎 ,ā 似乎並 

不能獢完侖全委由立法者之形侫成自由所產生 ,ā 而應該以憲赭法上之基本價猜值靹決俩定作伿為前 

提。因此 ,ā 由這個鞄角倞度來觀義察蹸 ,ā 各種牞法律層級獇之義務珧型態躊 ,ā 理論上應屬於在憲赭法 

規範意義之下的表現形侫式。也就是說狄 ,ā 雖然義務珧之責任歸屬於行政法猅域 ,ā 而且 

立法者之憲赭法任務珧本為具體化憲赭法上的基本決俩定 ,ā 但伽是倘鞆若立法機趙關詉與犕行政機趙關詉 

對蹹於義務珧之具體化形侫成 ,ā 不受限於憲赭法所蘊含佳之價猜值靹界限 ,ā 那倴麼猕勢必也將無法保 

7 

參見 BVerfGE 50, 290, 336 ff.; 58, 300, 334 f. 

8 

聯邦憲法法院就酧企峐業參決權法作了合峯憲之判決 ( 參見 BVerfGE 50, 290 ff. ), 但是半理由岩是半因峴為厉聯 

邦憲法法院認為厉 , 基本岓法對於應制定及保障遷何種之經濟政十策 , 應該採取中立岷之立岷場酏 , 所以层才委由岩 

立岷法者來決定 , 換醢句屳話說在峹觀毢點上仍然表明憲法郅級與法律匛郅級的距離性 , 以层及強調憲法之優位 

性 , 就酧此參閱陳鄉新民岙 ,〈憲法財產權保障遷之體殱系與公益徵郕收之概念〉, 收於 :《憲法基本岓權利之基 

本岓理論》, 上冊屏 , 再峘版 ,1991 年 , 頁稰 302。 

9 

在峹基本岓法上 , 至今依然未規定所謂德郔國的憲法經濟秩序 , 就酧此德郔國判決實務與學說之一致秬見 

解 , 認為厉經濟憲法應是半持匵續開放、並且尼容窞許多峿樣鄆性的型勨態 , 關於德郔國憲法經濟秩序之發展窢型勨態介 

紹 , 參閱程明修穑 ,〈德郔國經濟行政十法總論之發展窢現狀〉,《法學叢刊屔》, 第 175 期醸 ,1999 年 7 月尦 , 


10 


31. 

11 

參閱 Gerrit Manssen, Staatsrecht II-Grundrechte, 2. Aufl., 2002, Rn. 652 f. 

- 43 -


障狼一個鞄合憲赭秩猶序侤之義務珧履行的狀態躊 12 。因此 ,ā 從法規範層級獇區珮別低此一理由思考 ,ā 

亦可發現在憲赭法規範層次上 ,ā 定位基本義務珧規範概念的必要性。 

參珰、基本義務珧之憲赭法面貌狍 

基本法制定者放棄義務珧概念與犕法體系倐聯繫訇的做珔法 ,ā 並不符合憲赭法發展韙史的軌 

跡 ,ā 並且若就其欲反省的第三帝國創傷而觀義 ,ā 其實蹴是以迴玫避問題覹的方式 ,ā 代替解 

決俩問題覹。同時頗 ,ā 於憲赭法解釋上輕狗率地以所謂基本法發生史 ( Grundrechtsentstehungsgeschichte 

) 的觀義點 ,ā 解讀基本法已經終結了基本義務珧 ,ā 其實蹴也是刻意漠軃視百年來 

德國思想界 ,ā 乃至於忽略當代對蹹於自由主義與犕社群主義激趦烈顝論戰赶的做珔法 13 。 

此外 ,ā 倘鞆若因而將憲赭法僅僅理解為一種牞基本權佐的存在體系倐 ,ā 可能獢自限於一 

個鞄 ĵ 自我侷證訥立的封閉體系倐 Ķ,ā 甚至演躽化為一種牞基於權佐 ( right-based ) 的直觀義式宗 

教觀義 14 。因此問題覹之焦點 ,ā 並非在於憲赭法中是否佞存在著基本義務珧 ?Ĉ 而是在於基本 

義務珧於憲赭法中 ,ā 究倏竟以何種牞面貌狍存在 ?Ĉ 以及其憲赭法上的界限與犕範圍為何 ?Ĉ 就此 ,ā 

問題覹的意識訤將由本體論轉視為解釋論的範疇觸。關詉於這些問題覹 ,ā 倘鞆若以憲赭法釋義學赩的 

語犾言借來陳述的話 ,ā 那倴麼猕問題覹意識訤將集中於 :ć 作伿為憲赭法向度內的基本義務珧 ,ā 其憲赭法 

上的規範定位是什麼猕 ?Ĉ 

至於 ,ā 本論文選擇赾基本法作伿為討玒論的素獂材俔 ,ā 除珂了延續上一章的論證訥脈獡絡之 

外 ,ā 尚有一個鞄比較跨法上的重要理由。此由於我侷國憲赭法本文第二章的標題覹為 ĵ 人民 

之權佐與犕義務珧 Ķ,ā 因此就形侫式的憲赭法意義而言借 ,ā 在前提上應該並不生基本義務珧是 

否佞是憲赭法上概念的疑牉慮。反觀義基本法之本文 ,ā 其形侫式上而言借與犕我侷國並不相同 ,ā 因 

此在解釋與犕論證訥上所可能獢面臨的思維犁層次 ,ā 可能獢更俐具有廣角倞性與犕啟發性。 

況且關詉於個鞄人在群體、國家韑中所具有地位與犕圖蹙像踽 ,ā 本屬人類詑文明發展韙上的共 

同問題覹 ,ā 其實蹴並非如其他社會制度的結構躬 ,ā 有所謂的 ĵ 外國法制繼受 Ķ 之問題覹。 

基於這樣的信念 ,ā 雖然在研究倏素獂材俔上屬於一種牞外國法思想的討玒論 ,ā 但伽是本論文並 

非基於引介外國法制而欲加以繼受的研究倏動珩機趙 ,ā 而是企圖蹙藉由德國國家韑法學赩界 ,ā 

對蹹於此一問題覹脈獡絡所形侫成的豐覍富言借說狄場域 ,ā 來陳述一個鞄以 ĵ 人 Ķ 作伿為主題覹的法學赩 

思考過跸程。以下將透過跸實蹴定憲赭法法的討玒論過跸程 ,ā 嘗蹋試對蹹此一主題覹有更俐深刻的認狀識訤。 

12 

參閱 Hans J. Wolff/ Otto Bachof/ Rolf Stober, Verwaltungsrecht I, 10. Aufl., 1994, § 33 Rn. 88. 

13 

參閱 Daniel Bell 著 , 李琨 ( 譯 ),《社群主尾義及其批評者》, 初版 ,2000 年 , 引尙言 xi 以层下。 

14 

參閱林立岷 ,〈由岩 Nozick 的學說釐清當代「基於權利的理論」( right-based theories ) 推論之獨斷 

性 --- 兼穗論司屫法權與國家窚強制力之關聯及其運作真相厴〉,《思匠與言》, 第 40 卷 , 第 3 期醸 ,2002 年 9 

月尦 , 頁稰 97 以层下。 

- 44 -


第二節基本義務珧規範概念與犕實蹴證訥化的難詋題覹 

壹、基本義務珧規範概念的難詋題覹 

一、基本義務珧規範概念的獨趸立性 ?Ĉ 

首靫先 ,ā 我侷們靽必須對蹹於基本義務珧之規範概念 ,ā 取得一致的認狀識訤以作伿為討玒論的前 

提。假珑設我侷們靽認狀為所謂的基本義務珧 ,ā 係憲赭法上所要求俠對蹹於公益 ( Gemeinwohl ) 之 

某種牞義務珧貢獻詿 ( Pflichtbeiträge )。那倴麼猕關詉於此種牞義務珧貢獻詿 ,ā 可能獢被理解為植根頨於基 

本權佐主體所擁赸有的自由與犕財產潛能獢 ,ā 基於一定公益目的作伿為理由 ,ā 接受憲赭法之 

拘束俑所從事之行動珩 15 。 

但伽是 ,ā 如果基本義務珧之本質賭 ,ā 不僅僅只是憲赭法期待人民對蹹於公益之某種牞貢 

獻詿 ,ā 而且同時頗也是屬於一種牞合法性要求俠的話 ,ā 那倴麼猕這些所謂對蹹於公益之貢獻詿 ,ā 似 

乎應該與犕個鞄人自由權佐之概念 ,ā 屬於基於憲赭法之價猜值靹決俩定 ,ā 以相同地位的平行方 

式所創設的產物 16 。也就是說狄 ,ā 基本義務珧在憲赭法地位上而言借 ,ā 似乎應該與犕基本權 

佐的地位相一致。如此的推論將形侫成一種牞解釋後果 :ć 憲赭法之基本義務珧概念 ,ā 並不 

是從基本權佐合憲赭限制之概念所產生出來的。質賭言借之 ,ā 作伿為憲赭法倫鞌理前提之基本 

義務珧理念 ,ā 既然與犕基本權佐同屬憲赭法之價猜值靹決俩定 ,ā 因此在規範定位上與犕基本權佐 

似乎應該不分軒玢輊跫。是故 ,ā 就概念的特顠徵與犕外延而言借 ,ā 基本義務珧概念既然與犕基本 

權佐概念不具同一性 ,ā 那倴麼猕基本義務珧與犕基本權佐之限制 ,ā 也應該分屬於兩個鞄不同 

的概念範疇觸。 

依此一推論 ,ā 承認狀基本義務珧與犕基本權佐之同等級獇性 ,ā 可以得出基本義務珧並非 

由基本權佐限制概念所導赫出之結論 ,ā 在邏輯上而言借似乎並無疑牉問。但伽是基本義務珧 

是否佞絕對蹹無法與犕基本權佐限制概念 ,ā 納獉入相同之外部規範體系倐中思考 ,ā 則猄有疑牉 

問 ?Ĉ 換言借之 ,ā 基本義務珧概念固然可以單獨趸的加以觀義察蹸與犕理解 ,ā 但伽是這是否佞意味著 

其概念本身倧具有絕對蹹獨趸立性 ?Ĉ 而與犕基本權佐體系倐完侖全不相容韕 ?Ĉ 這些疑牉問 ,ā 涉顎及基 

本義務珧在憲赭法規範定位上的實蹴踐賳意義 ,ā 以及其與犕基本權佐規範體系倐之間 ── 特顠別低 

是基本法形侫式上無基本義務珧之規範語犾句 ── 的相容韕性爭議。因此 ,ā 基本義務珧概念 

15 


12. 

16 Ebd., S. 12. 

- 45 -


雖然是憲赭法之倫鞌理前提 ,ā 但伽是對蹹於基本義務珧是否佞得作伿為獨趸立之規範概念 ?Ĉ 並無法 

提供整超全性的說狄明。 

二、基本義務珧與犕基本權佐之概念非同一性 ?Ĉ 

依上述之觀義點 ,ā 各種牞憲赭法上的自由權佐與犕義務珧 ,ā 在現代法治國家韑中具有非等 

同性 ( Nicht-Identifikation ) 的特顠徵 ,ā 此種牞雙覯方之非同等性的觀義點 ,ā 在所謂的消顆極 

基本權佐 ( negative Grungrechte ) 承認狀下 ,ā 似乎獲得了邏輯一貫的觀義點延續。所謂 

消顆極基本權佐其意味著 :ć 基本權佐也允許一種牞不行為自由 ( Freiheit von Betätigungszwängen 

) 的內涵 ,ā 例如不信仰之自由、不表達跲意見倝之自由、不加入團蹘體之 

自由等等。 

但伽是當德國聯邦倳憲赭法法院玽明確的表達跲出 ,ā 基本法第十二條也保障狼 ĵ 選擇赾和行 

使完侖全不工作伿之自由 Ķ 17 時頗 ,ā 並不代表德國聯邦倳憲赭法法院玽接受 :ć 對蹹社會毫無貢獻詿 

之寄生蟲 ( Schmarotzer ),ā 符合基本法意義下的人類詑圖蹙像踽 ( Menschenbild ) 或是社會 

政治之指導赫圖蹙像踽 ( Leitbild ) 18 。也就是說狄 ,ā 消顆極基本權佐的肯定 ,ā 並非與犕我侷們靽已 

知的 ĵ 人類詑圖蹙像踽 Ķ 形侫式 ,ā 處於矛盾對蹹立之地位。消顆極基本權佐之概念 ,ā 主要是為 

了解釋基本權佐的界限問題覹 ,ā 並且被佐用作伿為說狄明容韕許的基本權限制之正當性。 

因此學赩者 Volkmar Götz 據赼此以為 ,ā 在這個鞄情形侫中根頨本沒俯有描述任何有關詉義務珧概念 

之象徵 ,ā 也更俐說狄明了自由權佐與犕義務珧非等同性之本質賭。不過跸 Götz 此一觀義點 ,ā 若 

就基本法之解釋而言借 ,ā 似屬武斷的推論。例如 ,ā 觀義察蹸基本法第六條第二項 ĵ 父母 

義務珧 Ķ 之規定 ,ā 解釋上排除珂父母 ĵ 不撫育倘 Ķ 之消顆極基本權佐者 ,ā 似乎正是所謂的 

ĵ 父母基本義務珧 Ķ?Ĉ 

因此 ,ā 以基本義務珧作伿為憲赭法上的獨趸立概念為論證訥基礎 ,ā 進一步俞運跮用邏輯上的 

同一律思考 ,ā 所推論出來的基本義務珧與犕基本權佐之概念非同一性結論 ,ā 其實蹴就基 

本法的解釋而言借 ,ā 存在著明顯的矛盾性。由於此種牞看法認狀為 ,ā 基本義務珧與犕基本權 

佐本質賭不同 ,ā 而基本法並無所謂的義務珧清單存在 ,ā 因此基本義務珧在憲赭法上的規範 

定位 ,ā 將呈佤現出實蹴踐賳上的空洞性。並且由於肯定基本義務珧概念 ,ā 具有特顠徵與犕外延 

上的絕對蹹獨趸立性 ,ā 因此將無法透過跸相鄰贊概念的融貫解釋 ,ā 促使基本義務珧概念與犕基 

本權佐規範體系倐產生任何形侫式的相容韕。 

最後的解釋結果 ,ā 可能獢導赫致與犕威瑪牅憲赭法相同的遭贈遇跶 :ć 即佘使基本義務珧具有理念 

17 

參見 BVerfGE 58, 358, 364. 

18 


16. 

- 46 -


上的價猜值靹 ,ā 但伽是卻無規範上的實蹴踐賳性。並且此一解釋的結果 ,ā 似乎與犕依憲赭法發生 

史觀義點之結論相同 ,ā 意即佘基本法佑除珂威瑪牅憲赭法之基本義務珧規定 ,ā 即佘代表對蹹於基本 

義務珧理念的完侖全捨棄。不過跸 ,ā 基本義務珧與犕基本權佐是否佞不具概念同一性 ?Ĉ 恐韱怕並 

非純獄粹牯依邏輯推論之同一律觀義點 ,ā 所能獢整超全性的加以證訥立。對蹹此 ,ā 將於本論文陸 

續展韙開的論證訥 ,ā 加以詮釋與犕分析。 

三、基本義務珧概念認狀識訤上的困佷境蹜 

義務珧概念與犕憲赭法所保障狼之自由與犕權佐 ,ā 處於相同之價猜值靹決俩定的地位 ,ā 亦即佘兩 

者在價猜值靹上具有同等重要之地位。因此 ,ā 有謂倘鞆若承認狀權佐與犕義務珧之同一性 ,ā 在 

自由之憲赭法中將產生自相矛盾 :ć 基本權佐之實蹴現 ,ā 將取決俩於基本義務珧之履行。換 

言借之 ,ā 這種牞說狄法似乎是擔趃心只要個鞄別低權佐所涉顎及的義務珧不履行 ,ā 自由權佐之保障狼 

也將跟著落空 ?Ĉ 所以論者因而認狀為 19 ,ā 基本權佐與犕基本義務珧間之關詉係 ,ā 並不是遵 

循所謂給付請求俠 ( Leistungsanspruch ) 與犕對蹹待給付請求俠 ( Gegenleistungsanspruch ) 此 

一思考模式來進行推論。因為 ,ā 如果自由民主之憲赭法內涵 ,ā 是將所有的政治權佐 

與犕人權 ,ā 以一種牞先為給付 ( Vorleistung ) 的模式加以保障狼 ,ā 而後再加以限制 ,ā 在論 

證訥上而言借 ,ā 此種牞思維犁模式對蹹權佐保障狼將有欠周慮。 

但伽是 ,ā 這種牞觀義點正確嗎 ?Ĉ 以為將基本義務珧與犕基本權佐保持距離覭 ,ā 就可以保障狼 

基本權佐 ?Ĉ 說狄穿了其實蹴是一種牞孤立式的思考。雖然前述對蹹於國家韑與犕人民之間給付 

關詉係的描寫 ,ā 並非無的放矢 ,ā 例如對蹹於基本法所堅持的無漏軅洞自由保障狼 ,ā 相對蹹於 

基本法第二條第一項但伽書頟規定 :ćĵ...,ā 但伽以不侵害韐他人權佐以及不違跴反合憲赭秩猶序侤 

或倫鞌理法則為限。Ķ 所形侫成之矛盾該如何詮釋 20 ?Ĉ 的確是一個鞄值靹得深思的問題覹。 

但伽是 ,ā 個鞄人於社會中並非孤立的存在 ,ā 其所處的環境蹜必然提供了某種牞道跰德價猜值靹的 

取向 ,ā 並且是一個鞄未經人們靽選擇赾的不同層次的道跰德框頦架。理想式自由主義者宣稱牟 

人可以自由創立自己的道跰德觀義 ,ā 但伽是此一理想卻無法反應我侷們靽實蹴際狽生活中的道跰德 

經驗。因此人們靽必須將其偏珝好擱在一旁頕 ,ā 考慮一下哪鞯些價猜值靹更俐重要 ,ā 然後據赼以改俌 

變自己的生活 21 。是故 ,ā 承認狀基本權佐與犕基本義務珧非同一性之思考 ,ā 並且以基本 

權佐之保障狼作伿為理由的論述 ,ā 其實蹴是把便每俟個鞄人預踣設為孤立的個鞄體 ,ā 並且逸脫所有 

的社會身倧分 ,ā 以及割離覭附隨歷趜史而來的特顠性與犕價猜值靹觀義的思考。質賭言借之 ,ā 此一思考 

19 Ebd., S. 14. 

20 

參閱 Martin Hochhuth, Lückenloser Freheitsschutz und die Windersprüche des Art. 2 Abs. 1 GG, JZ 

2002, 743( 744 f. ). 

21 

參閱 Daniel Bell 著 , 李琨 ( 譯 ),《社群主尾義及其批評者》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 15。 

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脈獡絡欠缺獌現實蹴性。 

透過跸基本權佐開放性所形侫成之多樣性 ( Vielfältigkeit ),ā 可以得出一種牞基本權 

佐的整超體性 ( Komplexität )。相對蹹於權佐而言借 ,ā 義務珧之多樣性則需猀要透過跸立法者 

之填補與犕創造。就此 ,ā 立法者必須作伿出政治性決俩定之安排 ,ā 並且以法律明確性與犕 

合比例性為基礎予以指示 22 。換言借之 ,ā 法治國家韑所建構躬之權佐與犕義務珧 ,ā 於不同等 

級獇上分配玵之模型 ,ā 需猀要立法者作伿為對蹹整超體責任與犕義務珧秩猶序侤推動珩之力量。也就是 

說狄 ,ā 此種牞義務珧秩猶序侤之建立 ,ā 屬於立法者之職責與犕任務珧。但伽是這並非表示憲赭法上義 

務珧概念僅僅為一種牞方針玸性格頴 ,ā 而不具規範性格頴。不過跸 ,ā 基本義務珧概念在憲赭法規範 

意義下該如何加以界定 ?Ĉ 的確產生認狀識訤上的困佷境蹜 ,ā 前述將基本義務珧理解為獨趸立的 

概念 ,ā 並且進一步俞認狀為基本義務珧與犕基本權佐不具同一性的思考 ,ā 並無法充分說狄明 

此一問題覹。在此僅僅先提出此一問題覹意識訤 ,ā 並且將基本義務珧規範定位所欲思考與犕 

解決俩的問題覹焦點予以提出 ,ā 進一步俞的分析將陸續於以下章節進行論證訥。 

貳、基本義務珧憲赭法實蹴證訥化的難詋題覹 

一、基本義務珧與犕基本權佐的同等級獇性 ?Ĉ 

觀義察蹸德國基本法 ,ā 發現其一方面企圖蹙排除珂源自於自然義務珧 ( Naturpflicht ) 或人 

性義務珧 ( Menschenpflicht ) 之理性法上的概念 ;Ć 而另一方面 ,ā 則對蹹於基於國家韑權力 

服從 ,ā 所產生國民地位上之義務珧的想法 ,ā 亦嘗蹋試加以抑俊制。就此 ,ā 產生一個鞄規範 

定位的前提性問題覹 :ć 憲赭法所承認狀之基本義務珧 ,ā 其於憲赭法上之地位 ,ā 與犕所謂先於國 

家韑存在的基本權佐是否佞等同 ?Ĉ 

首靫先 ,ā 所謂基本權佐先於國家韑性 ( Vorstaatlichkeit ),ā 其實蹴並未被標明為本體 

論的 ( ontologisch ) 或是生物起玠源學赩的 ( genetisch ) 優勢地位 ,ā 而是僅僅標示出在國 

家韑結構躬中 ,ā 某些 ĵ 非國家韑性 Ķ( Nichtstaatlichkeit ) 因素獂在憲赭法上的意義 23 。其次 ,ā 

若是基於憲赭法具體實蹴現之需猀求俠面而言借 ,ā 實蹴定法上的義務珧履行關詉係與犕權佐保護關詉 

係 ,ā 事實蹴上於憲赭法之實蹴現面向 ,ā 具有相同之重要性。然而 ,ā 一般獭於憲赭法理論上或 

者基本法之規定上而觀義 ,ā 似乎顯示出各種牞基本自由優位於各種牞基本義務珧 ?Ĉ 關詉於這 

個鞄問題覹 ,ā 在解釋上由於憲赭法所承認狀的各種牞基本自由 ,ā 並非存續於一種牞不受任何拘 

22 


14. 

23 


S. 68. 

- 48 -


束俑的樂觀義形侫式 ,ā 而應該是透過跸共容韕性原鞝則的衡量 ,ā 促使各權佐主體之自由相互併 

存成為可能獢。誠如學赩者 Hasso Hofmann 所言借 :ćĵ 就憲赭法的觀義點而言借 ,ā 權佐與犕義務珧 

係處於同等級獇的與犕等價猜的狀態躊 ,ā 其共同構躬成自由秩猶序侤之生活關詉係 ,ā 並且平等地被 

錨定於憲赭法文本之中 24 。Ķ 

但伽是 ,ā 即佘使認狀為基本義務珧與犕基本權佐具有同等級獇性 ,ā 問題覹仍未真猙正獲得解 

決俩。無法解決俩的原鞝因主要在於 :ć 基本義務珧本身倧概念的多義姓。尤其 ,ā 基本義務珧倘鞆 

若與犕實蹴定法相連結之後 ,ā 其法規範之外部效頒果如何開展韙 ?Ĉ 而基本義務珧是否佞亦不容韕 

侵犯 ?Ĉ 倘鞆若這些問題覹無法釐覝清 ,ā 強調其與犕基本權佐具同等級獇性 ,ā 其實蹴只不過跸是一 

種牞理念上品味的堅持而已。以下將更俐進一步俞藉由各種牞基本義務珧之間的同等級獇性思 

考 ,ā 嘗蹋試來理解基本義務珧實蹴證訥化所面臨之困佷境蹜。 

二、各種牞基本義務珧之間的同等級獇性 ?Ĉ 

倘鞆若進一步俞觀義察蹸憲赭法上所顯示的各種牞基本義務珧規制 ( Grundpflichtenregelungen 

),ā 我侷們靽可以發現其規範形侫式上有明示的 ( explizit ) 與犕默示的 ( impliziert ) 兩 

種牞型態躊。對蹹於各種牞基本義務珧而言借 ,ā 此種牞規範形侫式似乎引發了一項疏忽 :ć 忽略了憲赭 

法上各種牞基本義務珧同等級獇性 ( Gleichrangigkeit ) 的觀義點。如果我侷們靽再連結 ĵ 憲赭法修鞈 

正 Ķ 這個鞄因素獂來思考 ,ā 將更俐明瞭此一問題覹所形侫成的困佷境蹜。因為某些義務珧類詑型 ,ā 就 

修鞈正可能獢性這一點而言借 ,ā 立法技侻術其實蹴甚難詋給予完侖整超的保證訥。 

因此 ,ā 基於此一理由 ,ā 某些基本義務珧基於其性質賭使然 ,ā 很自然地形侫成迴玫避成 

文規範形侫式之型態躊 ,ā 例如對蹹於合憲赭秩猶序侤之服從義務珧。當然此種牞性質賭之基本義務珧 ,ā 

也無法如同基本權佐遭贈受侵害韐時頗的保障狼模式 ,ā 來加以排除珂。對蹹此 ,ā 本論文將藉由 

學赩者 Hasso Hofmann 針玸對蹹基本法上之三種牞義務珧類詑型 ,ā 所提出的實蹴證訥法規範之修鞈正 

可能獢性 ( Abänderbarkeit ) 觀義點 25 ,ā 來凸顯出此一爭議。 

( 一 ) 一般獭納獉稅義務珧 

例如 ,ā 基於普遍跹性課稅原鞝則所衍生的一般獭納獉稅義務珧 26 ,ā 解釋上並未違跴背平等 

原鞝則與犕社會國原鞝則 ,ā 而為現代法治國家韑所接受。學赩者 Josef Isensee 甚至認狀為 27 ,ā 

24 Ebd., S. 69. 

25 Ebd., S. 69. 

26 Hasso Hofmann 認為厉 , 普醭遍性課稅原穦則究竟鄔係由岩基本岓法第十四屶條第一項第一句屳、第二項第一 

句屳、第二項第二句屳所推導出屒來 ? 或者係由岩同峧法第一 ○ 五條以层下之權限稧規定所推導出屒來 ? 甚原或係由岩 

未成文尠之憲法保留所推導出屒來 ? 並無定論 ,ebd., S. 69( Fn. 99 ). 

27 

參閱 Josef Isensee, Steuerstaat als Staatsform, in: Rolf Stödter/ Werner Thieme( Hrsg. ), Hamburg, 

- 49 -


在基本法中所謂的社會國 ,ā 解釋上其實蹴就是稅捐頋國 ( Steuerstaat ) 28 。因為就社會 

給付國家韑之本質賭、型態躊與犕功能獢而觀義 ,ā 均佾有賴稅捐頋之財政收入 ,ā 作伿為其財政支出與犕 

社會分配玵之前提 29 。此外 ,ā 倘鞆若從統治工具之觀義點切入 ,ā 社會國與犕稅捐頋國於國家韑 

形侫式的面向上 ,ā 則呈佤現出一種牞相融之狀態躊 30 。換言借之 ,ā 一般獭納獉稅義務珧並不需猀要於 

憲赭法上明文規定 ;Ć 但伽是相對蹹而言借 ,ā 亦無法單獨趸針玸對蹹一般獭性納獉稅義務珧 ,ā 達跲到修鞈正可 

能獢性。 

( 二 ) 一般獭義務珧教育倘 

基本法第六條第二項規定 :ćĵ 扶侼養與犕教育倘子女為父母之自然權佐 ,ā 亦為其至 

高珉義務珧。…。Ķ 就條文規範之型態躊而觀義 ,ā 所謂父母之教育倘義務珧 ( Erziehungspflicht ),ā 

係父母之教育倘權佐的反面陳述 ;Ć 也就是說狄 ,ā 父母教育倘義務珧存否佞 ,ā 完侖全與犕父母是否佞 

具有教育倘權佐有關詉。倘鞆若連結觀義察蹸基本法第七條第一項與犕第五項之規定 31 ,ā 針玸對蹹 

ĵ 國家韑監牐督 Ķ 這個鞄面向而言借 ,ā 似乎隱含佳有一般獭義務珧教育倘 ( allgemeine Schulpflicht ) 

的意涵 32 。 

但伽是基本法卻放棄規範所謂的一般獭義務珧教育倘 ,ā 而給予各邦倳規範義務珧教育倘之可 

能獢性。Hasso Hofmann 認狀為 33 ,ā 將義務珧教育倘視為各邦倳之自治事項 ,ā 而放棄於基本 

法上明文規定的做珔法 ,ā 在論理上而言借並不妥侑當。因為由各邦倳自治的結果觀義之 ,ā 不 

僅可能獢因此危害韐聯邦倳國與犕民主國之同質賭性 ( Homogenität ) 基礎 ,ā 而且也可能獢侵入 

子女在平等發展韙可能獢性 ( gleiche Entwicklungsmöglichkeit ) 上的基本權佐。 

由此可見倝 ,ā 基本法放棄一般獭義務珧教育倘之規範 ,ā 可能獢違跴反平等原鞝則 ,ā 並形侫成子 

女基本權佐遭贈受侵入之可能獢性。因此 ,ā 依 Hofmann 的看法 ,ā 一般獭義務珧教育倘屬於 

聯邦倳應規範而未規範之事項。當然 ,ā 以基本法規定之現況而言借 ,ā 亦無法單獨趸針玸對蹹 

一般獭義務珧教育倘 ,ā 達跲到修鞈正之可能獢性。 

Deutschland, Europa, Beiträge zum deutschen und europäischen Verfassungs-, Verwaltungs-, und 

Wirtschaftsrecht, FS für Hans Peter Ipsen zum 70. Geburtstag, 1977, S. 409( 432 ff. ). 

28 

參閱 Klaus Tipke/ Joachim Lang, Steuerrecht, 16. Aufl., 1998, § 4 Rn. 4. 

29 

葛克昌 ,〈社會福利給付屃與租稅正岗義〉, 收於 : 葛克昌 ,《國家窚學與國家窚法 --- 社會國、租稅國與 

法治國理念》, 初版 ,1996 年 , 頁稰 55 以层下。 

30 

因峴此學者有認為厉 , 其實稅捐國可屣作為厉憲法上國體殱 ( Staatsform ) 之內涵 , 而與由岩國家窚掌醑握醛生岥產工 

具之所謂所有權者國家窚 ( Eigentümerstaat ) 相厴區別 , 參閱葛克昌 ,〈憲法國體殱 --- 租稅國〉, 收於 : 葛 

克昌 ,《國家窚學與國家窚法 --- 社會國、租稅國與法治國理念》, 初版 ,1996 年 , 頁稰 140 以层下。 

31 

基本岓法第七條第一項規定 :「整個積教育制度匓應受國家窚之監督。」同峧條第五項規定 :「私立岷國民岙 

學校唯有教育行政十機關認其設立岷具有特殊教學利益時 , 或經兒童教育權利人之請求以层之作為厉鄉鎮 

學校、宗教潛鄢修穑或理想實踐學校時 , 而該鄉鎮又無此類公立岷國民岙學校時 , 始得准穝其設立岷。」 

32 


S. 70. 

33 Ebd., S. 70. 

- 50 -


( 三 ) 一般獭兵佋役侭義務珧 

此外 ,āHasso Hofmann 認狀為 ,ā 基本法第十二條之一的一般獭兵佋役侭義務珧 ( allgemeine 

Wehrpflicht ) 規定 ,ā 與犕基本法第五條第三項 34 、第九條第二項 35 、第十八條 36 、第 

37 

38 

二一條第二項與犕第三三條第四項所謂的群體民主性基本義務珧 ( gruppendemokratische 

Grundpflicht ) 顯著地不同。 

因為上述這些基本義務珧 ,ā 在基本法第七九條第三項的作伿用下 ,ā 或許可能獢獲得 

其自身倧之正當性與犕適贅法性 ;Ć 但伽是也可能獢基於衡諸社會之發展韙狀態躊 ,ā 或是維犁繫訇自由 

民主政體之理由 ,ā 而藉助佔於一種牞特顠定多數或相對蹹主義之修鞈憲赭程序侤 ,ā 排除珂這些基本 

義務珧 39 。至於 ,ā 一般獭兵佋役侭義務珧雖然明確的規定於基本法第十二條之一第一項 ,ā 但伽 

是一般獭兵佋役侭義務珧在基本法上之確定 ,ā 是一種牞歷趜史因素獂所引導赫的憲赭法政策性問題覹 ,ā 

而與犕基本法第七九條第三項所保護之標的 ,ā 並無絕對蹹必要的直接關詉係 40 。 

因此 ,ā 就一般獭兵佋役侭義務珧之解釋而言借 ,ā 由於與犕基本法第七九條第三項無涉顎 ,ā 所 

以就其修鞈正可能獢性而言借 ,ā 似乎仍應歸於歷趜史脈獡絡來思考 ,ā 屬於一種牞憲赭法政策上的 

問題覹。由此我侷們靽可以發現一個鞄現象 :ć 即佘使基本法明文規定之一般獭性義務珧 ,ā 也未必 

可以達跲到修鞈正之可能獢性。 

34 

基本岓法第五條第三項規定 :「... 講學自由岩不能免除對憲法之忠誠。」 

35 

基本岓法第九條第二項規定 :「結社之目岰的或其活卺動牴厔觸刑峛法或違反合峯憲秩序或違反與人民岙 ( 國 

際選 ) 相厴一致秬之思匠想者 , 應禁止尩之。」其中所謂與人民岙相厴一致秬之思匠想 ( Gedanken der Völkerverständigung 

), 亦岿可屣譯為厉「人民岙諒解之思匠想」, 因峴為厉倘穏若秵結社之目岰的係干擾人民岙之和平岅 , 其成立岷之前提醚 

必岊須獲得人民岙普醭遍意見 ( herrschende Meinung ) 之諒解 ( Verständigung ), 假設結社之目岰的係干擾國 

家窚之和平岅 , 則連結基本岓法第二六條第一項之規定觀毢察 , 亦岿可屣譯為厉「國際選諒解之思匠想」, 就酧此參閱 

Hans D. Jarass, in: Hans D. Jarass/ Bodo Pieroth, Grundgesetz für Bundesrepublik Deutschland 

( Kommentar ), 3. Aufl., 1995, Art. 9 Rn. 18; Wolfram Höfling, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz 

Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 9 Rn. 45. 

36 

基本岓法第十八條規定 :「凡濫用岦言論自由岩 , 尤尒其是半出屒版自由岩 ( 第五條第一項 )、講學自由岩 ( 第 

五條第三項 )、集會自由岩 ( 第八條 )、結社自由岩 ( 第九條 )、書信郵件峋與電信秘密 ( 第一 ○ 條 )、 

財產權 ( 第十四屶條 ) 或庇護權 ( 第十六條之一 ), 以层攻擊自由岩民岙主尾之基本岓秩序者 , 應剝穣奪此等基 

本岓權利。此等權利之剝穣奪及其範圍酌由岩聯邦憲法法院宣匁告之。」 

37 

基本岓法第二一條第二項規定 :「政十黨依其目岰的及其黨員穵之行為厉 , 意圖損害窙或廢郌除自由岩民岙主尾之基 

本岓秩序或意圖峤害窙德郔意志聯邦共峗和國之崊在峹者 , 為厉違憲。至於是半否違憲 , 由岩聯邦憲法法院決定之。」 

38 

基本岓法第三三條第四屶項規定 :「國家窚主尾權之行使 , 在峹通常情形下應屬於公務員穵之固定職責 , 公 

務員穵立岷於公法之服務關係與忠誠關係之中。」 

39 


S. 70. 

40 Ebd., S. 70. 

- 51 -


參珰、基本義務珧規範困佷境蹜的根頨源 

由前述所討玒論的一系倐列問題覹 ,ā 包括基本義務珧是否佞為獨趸立的規範概念 ?Ĉ 基本義 

務珧與犕基本權佐是否佞具規範概念之同一性 ?Ĉ 基本義務珧與犕基本權佐的憲赭法地位是否佞 

有優劣 ?Ĉ 以及各種牞基本義務珧之間的憲赭法地位是否佞有優劣 ?Ĉ 如果認狀為基本法已經 

不存在著基本義務珧之概念 ,ā 那倴麼猕這些疑牉問將只有思考上的價猜值靹 ,ā 而沒俯有現實蹴性的 

意義。反之 ,ā 如果承認狀基本義務珧理念與犕基本權佐理念 ,ā 都是實蹴質賭憲赭法秩猶序侤所蘊含佳 

的價猜值靹決俩定 ,ā 那倴麼猕這些疑牉問無疑牉地具有重要性 ,ā 不過跸卻也相對蹹地具有困佷難詋性。例 

如 ,āVolkmar Götz 的看法 ,ā 將基本義務珧視為獨趸立的概念 ,ā 是故邏輯上不可能獢是從 

基本權佐所推導赫出來 ,ā 因此必然與犕基本權佐之限制無關詉。依照此一推論 ,ā 基本義 

務珧最終將純獄粹牯的作伿為一種牞理念性的方針玸條款 ,ā 似乎隱含佳著一種牞向威瑪牅文明致敬的 

時頗代荒獰謬見 !ĉ 

此外 ,āHasso Hofmann 則提出了基本義務珧實蹴證訥化的難詋題覹 ,āHofmann 巧妙例的借靺 

用基本權佐位階秩猶序侤此一觀義點 ,ā 作伿為思考的背景。各種牞基本權佐之間 ,ā 是否佞具有 

一種牞依其重要性不同的 ĵ 層級獇 Ķ 之分 ?Ĉ 並且因而應受不同程度的國家韑保護 ?Ĉ 關詉於 

這個鞄問題覹基於自由主義的思想 ,ā 認狀為國家韑應嚴詫守價猜值靹中立原鞝則 ,ā 而不應該鼓踴勵任 

何一種牞美好生活的概念 ,ā 是故國家韑絕對蹹不會倡鞃導赫何種牞權佐特顠別低具有價猜值靹。國家韑的 

責任只是提供一個鞄公平的制度 ,ā 以便佐人民實蹴現其自己選擇赾的美好生活 41 。因此 

如果司法審查特顠別低強調某些基本權佐之重要性 ,ā 旨在闡明系倐爭基本權佐的內涵 ,ā 

以及作伿為違跴憲赭審查之基礎 ,ā 而非對蹹基本權佐作伿一般獭性的位階排序侤 42 。 

Hofmann 將此一模式套鞽入基本義務珧思考 ,ā 並運跮用修鞈正可能獢性此一標準進行檢 

驗 ,ā 發現不同之義務珧類詑型 ,ā 在規範意義將呈佤現不同的規範效頒力。有的義務珧類詑型不 

需猀要規範 ,ā 因為其屬於國家韑存續的物質賭條件 ,ā 例如一般獭稅捐頋義務珧 ;Ć 有的義務珧類詑型 

基於平等原鞝則 ,ā 應該規範卻未規範 ,ā 例如一般獭義務珧教育倘 ;Ć 有的義務珧類詑型具有政治 

性意義 ,ā 因此即佘使予以規範 ,ā 仍然無法如同其他的政治性義務珧 ,ā 可依社會狀態躊之 

變遷贉加以廢止 ,ā 例如兵佋役侭義務珧。 

由此可見倝 ,ā 基本義務珧在一個鞄以基本權佐為核頤心思考的規範體系倐中 ,ā 呈佤現出實蹴 

證訥化的困佷境蹜。歸結基本義務珧實蹴證訥化所面臨的困佷境蹜 ,ā 我侷們靽可以理解僅理念上承認狀基 

本義務珧作伿為憲赭法之倫鞌理前提 ,ā 不僅不足倦夠而且會造成規範上的混亂。因此重點在 

41 

參閱 Daniel Bell 著 , 李琨 ( 譯 ),《社群主尾義及其批評者》, 初版 ,2000 年 , 引尙言 xiii 以层下。 

42 

參閱李建匔良 ,〈論基本岓權利的位階次序與司屫法審郃查卟標鄋準〉, 收於 : 劉邟孔中、陳鄉新民岙主尾編 ,《憲法 

解釋之理論與實務》, 第三輯 , 上冊屏 , 初版 ,2002 年 , 頁稰 189。 

- 52 -


於 :ć 如何在憲赭法上安置基本義務珧概念 ?Ĉ 並且如何透過跸法學赩方法論的運跮用 ,ā 來認狀識訤 

基本義務珧在憲赭法上的面貌狍 ?Ĉ 以下本論文將基於此一認狀識訤前提 ,ā 繼續對蹹基本義務珧於 

憲赭法上規範定位之難詋題覹進行分析 ,ā 期盼能獢夠解決俩此一憲赭法疑牉問。 

- 53 -


第三節基本義務珧之憲赭法正當性探討玒 

壹、從基本義務珧與犕國籍之關詉聯性談起玠 

觀義察蹸法釋義學赩上之發展韙 ,ā 發現承認狀某些原鞝則性的基本義務珧 ,ā 然後藉著實蹴定法 

規範明確的規定 ,ā 可能獢進一步俞衍生出其下位階之義務珧型態躊。舉例而言借 ,ā 依循所謂 

的服從義務珧 ( Gehorsamspflicht ),ā 可以進一步俞鑄造出兵佋役侭義務珧以及稅捐頋義務珧。從 

十九世紀中葉開始 ,ā 關詉於此種牞觀義點於法釋義學赩上之推論 ,ā 即佘已展韙開討玒論。當時頗的 

主流看法認狀為 ,ā 因為在國家韑存在前提下 ,ā 無論一般獭性或個鞄別低性之各種牞基本義務珧 ,ā 

均佾應歸屬於國民與犕國家韑間之政治關詉係之中。而連結這些國民義務珧與犕國家韑的中介 

點 ,ā 在於該基本義務珧主體之國籍 ( Staatsangehörigkeit ) 43 。 

因此 ,ā 在憲赭法基本義務珧之承載跩上 ,ā 除珂事實蹴上依據赼特顠殊頻情況加以說狄明外 ,ā 原鞝則 

上應排除珂外國人之適贅用。此外 ,ā 並藉由單一國籍 ( alleine Staatsangehörigkeit ) 賦予 

忠誠義務珧之方式 ,ā 加深本國人與犕外國人的區珮別低 44 。不過跸 ,ā 以國籍作伿為基本義務珧淵 

源的想法 ,ā 或許具有特顠殊頻法律上之意義 ,ā 但伽是卻是一種牞有疑牉問的推論 ,ā 因為此種牞 

看法忽略了一項事實蹴 ,ā 即佘外國人也有可能獢涉顎及所謂的不作伿為義務珧 ( Unterlassungspflicht 

) 45 。此外 ,ā 由歷趜史之角倞度觀義察蹸 ,ā 此與犕德國當時頗排拒世界主義的傾向有關詉 ,ā 

因此當時頗採取國籍區珮分之觀義點 ,ā 可能獢只是一種牞政治鬥珊爭的手段 ,ā 而非針玸對蹹義務珧概 

念之本質賭所作伿的思考。 

縱然基本義務珧基於國籍關詉係而消顆長的看法 ,ā 推論上並不合理 ,ā 但伽是於威瑪牅時頗 

代仍然無視其理論之荒獰謬見性 ( Ungereimtheit ),ā 並且延續此種牞觀義點繼續在威瑪牅時頗代 

產生影響。例如威瑪牅憲赭法第一二 ○ő 條關詉於父母教育倘義務珧之規定 ,ā 僅僅與犕具有國籍 

者發生聯繫訇 ,ā 其主要之理由在於 ,ā 外國人對蹹於國家韑欠缺獌佐害韐關詉係。因此外國人身倧 

處於這些義務珧關詉係中 ,ā 僅僅履行其自然的 ( natürlich ) 各種牞義務珧 46 。 

43 


S. 71. 

44 

參閱 Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 1. Bd., 5. Aufl., 1911, S. 128, 130 f., zit. 

nach ebd., S. 71. 

45 


S. 71. 

46 

參閱 E. Hubrich, Das demokratische Verfassungsrecht des deutschen Reiches, 1921, S. 192, zit. nach 

ebd., S. 71. 

- 54 -


貳、基本義務珧主觀義性與犕本質賭性之分析 

從上述關詉於區珮分國籍以決俩定基本義務珧載跩體的爭議 ,ā 我侷們靽發現了兩個鞄相互交融 

的問題覹 ,ā 亦即佘 ĵ 基本義務珧主觀義性 Ķ( Grundpflichtsubjektivität ) 問題覹與犕 ĵ 基本義務珧 

本質賭性 Ķ( Grundpflichtqualität ) 的問題覹。也就是說狄 ,ā 誰負有基本義務珧 ?Ĉ 負擔趃基本 

義務珧之基礎或理由為何 ?Ĉ 國籍可作伿為決俩定標準甚或為決俩定理由 ?Ĉ 如果不能獢 ,ā 那倴決俩 

定之標準或理由又是什麼猕呢 ?Ĉ 

本論文認狀為 ,ā 雖然形侫式上存在著兩個鞄問題覹 ,ā 但伽實蹴際狽上探討玒的重點在於 :ć 透過跸 

對蹹個鞄別低基本義務珧本質賭之理解 ,ā 以連結適贅格頴之個鞄別低基本義務珧主體。因此 ,ā 討玒論重心 

應置於基本義務珧本質賭性之探討玒 ,ā 至於基本義務珧主觀義性之問題覹 ,ā 並無法獨趸立得出主 

觀義範圍之正確結論 ,ā 仍應視該相連結之基本義務珧本質賭而定。 

一、基本義務珧之主觀義性 

首靫先 ,ā 第一個鞄問題覹是關詉於各種牞基本義務珧之人的適贅用範圍 ( personeller Anwendungsbereich 

) 討玒論 ,ā 究倏竟基本義務珧之主觀義範圍 ,ā 是否佞與犕國籍具有一定的內在聯繫訇 

性 ?Ĉ 如果以父母之教育倘義務珧或是關詉於義務珧教育倘為例 ,ā 很明顯的並沒俯有與犕國籍有任 

何關詉聯。復觀義察蹸其他種牞類詑之基本義務珧 ,ā 尤其是所謂的服從義務珧與犕納獉稅義務珧 ,ā 這些 

義務珧之內容韕 ,ā 基於對蹹人高珉權 ( Personalhoheit ) 與犕猅土高珉權 ( Territorialhoheit ) 之作伿 

用 ,ā 雖然在本國國民與犕外國人之間有程度上的差韤別低。但伽是 ,ā 從基本法之文義而觀義 ,ā 

其適贅用並非僅涉顎及德國人而已 ,ā 換言借之似乎並未將國籍存否佞之因素獂 ,ā 作伿為基本義 

務珧主觀義範圍的判住斷標準。 

由於基本義務珧主觀義適贅用範圍 ,ā 是一種牞基本義務珧歸屬的探討玒 ,ā 因此傳統的看法 

認狀為其本質賭屬於一種牞臣民義務珧 ( Untertanenpflicht )。換句話說狄 ,ā 基本義務珧之負擔趃 ,ā 

係持續性地、暫時頗性地、完侖全或僅部分性地 ,ā 存在於特顠定的法律服從關詉係之中的 

責任 ( Verbindlichkeit ) 47 。因此 ,ā 將國籍因素獂納獉入主觀義範圍之考量 ,ā 解釋上是一種牞 

例外 ( Ausnahme )。例如基於國際狽法上之共識訤 ,ā 所謂的兵佋役侭義務珧被認狀為是一種牞傳 

統上的國民義務珧 ,ā 因此兵佋役侭義務珧必須以具有國籍為前提 ,ā 而作伿為基本義務珧主觀義範 

圍之例外。 

但伽是 ,ā 觀義察蹸基本法第十二條之一第一項之規定 :ćĵ 男倇性自年滿軈十八歲起玠 ,ā 有 

47 


S. 71. 

- 55 -


在軍隊、聯邦倳邊訷境蹜防倸衛隊或民防倸團蹘體服勤務珧之義務珧。Ķ 其條文使用男倇性 ( Männer ) 

之憲赭法用語犾 ,ā 就文義解釋而言借 ,ā 兵佋役侭義務珧似乎具有不僅僅專屬於德國男倇性的可能獢 

性 48 。然而 ,ā 在德國兵佋役侭義務珧法第一條及第二條之規定 ,ā 則顯示出於實蹴質賭意義的 

憲赭法解釋上 ,ā 仍然完侖全的遵循傳統所承認狀之例外。此外 ,ā 如果以體系倐解釋而言借 ,ā 

基本法第二五條規定 :ćĵ 國際狽法之一般獭規則構躬成聯邦倳法律之一部分。此等規則之 

效頒力優先於法律 ,ā 以及對蹹於聯邦倳猅域內之居民 ,ā 可直接的產生各種牞權佐與犕各種牞義 

務珧。Ķ 藉由國際狽法所轉視換之內國法效頒力 ,ā 亦可達跲到兵佋役侭義務珧主觀義範圍以國籍為前 

提之保障狼。 

由此可見倝 ,ā 基本義務珧主觀義範圍的決俩定 ,ā 事實蹴上並無法透過跸國籍此一因素獂來確 

切的判住斷 ,ā 因為誰應負有基本義務珧之疑牉問 ,ā 並無法藉由具備國籍資格頴與犕否佞 ,ā 作伿為 

判住斷之基準。以下將透過跸對蹹個鞄別低基本義務珧本質賭之理解進行研究倏 ,ā 並依照各種牞基本 

義務珧類詑型之差韤異性 ,ā 嘗蹋試正確地連結適贅格頴之個鞄別低基本義務珧載跩體。 

二、基本義務珧之本質賭性 ── 以人性義務珧為例 

( 一 ) 人性義務珧之根頨源 

觀義察蹸基本法第六條第二項第一句之規定 :ćĵ 扶侼養與犕教育倘子女為父母之自然權 

佐 ,ā 亦為其至高珉義務珧。Ķ 我侷們靽似乎可以從條文的文義 ,ā 附帶的看出來一種牞 ĵ 人性 

義務珧 Ķ( Menschenpflicht ) 的類詑型 ,ā 並且由於此種牞義務珧類詑型之承認狀 ,ā 而擴大了基本 

義務珧規定之主觀義適贅用範圍 49 。所謂 ĵ 人性義務珧 Ķ 此一術語犾標明出 ,ā 似乎具有一種牞 

與犕國民義務珧 ( Staatsbürgerpflicht ) 完侖全不同的正當性基礎 ,ā 也就是說狄兩者或許存在 

著義務珧本質賭上的差韤異性 ?Ĉ 

關詉於這種牞 ĵ 人性義務珧 Ķ 的類詑型根頨源 ,ā 也可能獢是一種牞本體論、自然法的思考。 

例如學赩者 H. Kipp 就表示在此種牞狀況下 ,ā 可以嘗蹋試從神學赩 ( Theologie ) 猅域 ,ā 藉助佔 

於一個鞄已知的 ( bekannt )、辯證訥法的 ( dialektisch ) 思考圖蹙式 ,ā 而認狀為環繞於該義務珧 

周圍之人 ( 尤其是父母與犕子女之間 ),ā 可能獢存在著某種牞自然力的 ĵ 人性義務珧 Ķ 50 。 

而且在國家韑或國家韑法秩猶序侤存在以前 ,ā 即佘存有此種牞義務珧類詑型。換言借之 ,āĵ 人性義務珧 Ķ 

48 

參閱 Juliane Kokott, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 12a 

Rn. 4. 

49 


S. 72 f. 

50 

參閱 H. Kipp, Staatslehre, 2. Aufl., 1949, S. 202 ff., zit. nach ebd., S. 73. 

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此一義務珧類詑型 ,ā 具有先於國家韑性 ( Vorstaatslichkeit ) 之本質賭。 

觀義察蹸基本法第六條第二項第一句的文義 ,ā 雖然該條文用語犾明確地稱牟之為 ĵ 父 

母之撫養與犕教育倘義務珧 Ķ,ā 似乎有將之作伿為撫養權佐與犕教育倘權佐之相關詉概念或補充 

概念的意味 ,ā 但伽是卻似乎很難詋表現出上述的自然法觀義點。也就是說狄在實蹴定法的侷 

限下 ,ā 形侫式上其無法顯示出所指涉顎之應然內容韕。或許在某種牞程度上 ,ā 必須承認狀父 

母之義務珧 ,ā 並不是一種牞關詉涉顎國家韑概念思考的義務珧類詑型 ;Ć 而可能獢是一種牞源自於自然 

狀態躊 ( natürlicher Umstand ) 之思考 ,ā 也就說狄其可能獢係建立於道跰德上的某種牞關詉係與犕 

需猀求俠。但伽是 ,ā 此種牞道跰德意義下之義務珧 ,ā 是依據赼良候心之內在束俑縛跢性進行對蹹人性之改俌 

善 ,ā 而非涉顎及國家韑之事務珧。誠如德國聯邦倳憲赭法法院玽的看法 ,ā 這些歸屬於道跰德上的 

各種牞義務珧 ,ā 並不能獢夠成為憲赭法的責任 ;Ć 因為這些義務珧 ,ā 只不過跸是由於單純獄的認狀同 

ĵ 德性 Ķ( Tugend ) 的理念而已 51 。因此 ,ā 前述 Kipp 的理解 ,ā 似乎並未對蹹人性義 

務珧的根頨源 ,ā 給予合理的說狄明。 

而各種牞基本義務珧並不是僅僅依據赼其人之適贅用範圍 ,ā 作伿為一種牞一般獭性之義務珧概 

念。就此點而言借 ,ā 可能獢必須依各種牞人性義務珧之本質賭來進行理解。換言借之 ,ā 似乎不 

應該再認狀為 ,ā 各種牞基本義務珧是建立於人的共同人性之上。並且觀義察蹸各種牞基本義 

務珧 ,ā 在國家韑結構躬中非國家韑性意義之範圍與犕方式上 ,ā 並不帶有人權 ( Menschenrechte ) 

之本質賭概念特顠徵。因而關詉於基本義務珧之存在基礎 ,āHasso Hofmann 認狀為仍然以作伿 

為在公民地位上 ,ā 傳統參珰與犕 ( Teilhabe ) 意義之國民義務珧較跨為恰當 52 。而且亦可理 

解基本法對蹹父母義務珧積極介入之理由 ,ā 並且將此種牞義務珧轉視換為國家韑自己責任時頗 ,ā 

由於其本質賭原鞝為一種牞國民義務珧之類詑型 ,ā 因此亦無理論上之矛盾。 

( 二 ) 國家韑自己責任觀義點的詮釋 

然而 ,ā 憲赭法既然承認狀父母對蹹其子女的撫養與犕教育倘為一種牞義務珧類詑型 ,ā 因此相對蹹 

的就必須使此義務珧類詑型轉視換為憲赭法國家韑性之色彩 ,ā 也就是說狄國家韑對蹹此必須積極的 

介入、並控制該義務珧之履行 53 。從這一方面可以明顯的看出來 ,ā 國家韑藉著保護子 

女之基本權佐的理由 ,ā 進一步俞介入原鞝本可能獢與犕國家韑內在聯繫訇關詉係有爭議的撫養與犕 

教育倘義務珧。並且依據赼自由原鞝則之判住準 ,ā 決俩定是否佞限制或剝鞚奪蹦父母之撫養與犕教育倘的 

51 

參見 BVerfGE 22, 180, 220. 

52 


S. 75. 

53 

就酧此 ,Hofmann 認為厉 , 基本岓法為厉致秬力維護權利與義務非對稱性之制憲意旨 , 將基本岓法第六條 

之結構 , 經由岩排除「不教育」之消極基本岓權利自由岩的方尣式規範 , 但是半在峹實定法的觀毢點上 , 此一義 

務縱使非憲法所創鄪造 , 仍然屬於憲法所承認之義務類型勨 ,ebd., S. 73. 

- 57 -


基本權佐。 

由於國家韑具有基本權佐擔趃保者地位 ( Grundrechtsgarantenstellung ),ā 所以必須 

積極的設想父母此種牞義務珧類詑型之狀態躊 ,ā 並且於父母不符合此種牞倫鞌理上之義務珧時頗 ,ā 

國家韑可能獢必須自己來履行此義務珧。對蹹此 ,ā 我侷們靽發現基本法第六條的規範目的 ,ā 似 

乎隱含佳著一種牞國家韑責任 ( Staatsverantwortung ) 的意涵。如果我侷們靽借靺用基本權佐保 

障狼之國家韑自己責任觀義點進行思考 :ć 關詉於憲赭法上所謂不成文的 ( ungeschrieben ) 義務珧 

類詑型之實蹴現 ,ā 在一定的情況下可能獢轉視換為國家韑自已的責任。並且國家韑將進一步俞藉 

由法之執行 ( Ausübung des Rechts ),ā 使這些義務珧類詑型達跲到履行之狀態躊。 

參珰、基本義務珧憲赭法正當性命題覹之核頤心論點 

一、基本義務珧在憲赭法上理由的探尋 

由上述之討玒論得知 ,ā 某些義務珧類詑型與犕國民義務珧之性質賭 ,ā 產生是否佞同一之爭 

議。例如所謂的人性義務珧 ,ā 可能獢既非建立於一種牞連結國家韑理念的思考 ,ā 也非由國 

籍因素獂所推導赫出來的結果。至於 ,ā 其是否佞依照某種牞自然法的根頨源而推導赫出此種牞人 

性義務珧 ?Ĉ 由基本法之父母義務珧的討玒論而觀義 ,ā 似乎亦無法提出充足倦之說狄明。因此基 

本義務珧之存在基礎為何 ?Ĉ 成為一個鞄重要的根頨本問題覹。 

如果我侷們靽將基本義務珧視為理所當然的憲赭法倫鞌理前提 ,ā 或者是國家韑統治權力的 

補充制度 ,ā 那倴麼猕對蹹於基本義務珧 ,ā 就無法迴玫避這個鞄必要的追玭問 ,ā 意即佘基本義務珧在憲赭 

法上的正當性基礎為何 ?Ĉ 倘鞆若從語犾言借意義的角倞度觀義察蹸 ,ā 基本義務珧 ( Grundpflicht ) 

與犕基本權佐 ( Grundrechte ) 這兩個鞄德語犾複合名詞中的 Grund 用語犾 ,ā 其所表達跲者包 

括 ĵ 基礎 Ķ、ĵ 理由 Ķ、ĵ 原鞝因 Ķ、ĵ 根頨據赼 Ķ 等意涵 ,ā 主要是指當我侷們靽追玭問一個鞄具體對蹹 

象或一件事件之性質賭時頗 ,ā 以透過跸 ĵ 外於 Ķ 這個鞄事物的其他事物來加以理解 ,ā 也就 

是說狄嘗蹋試找俁出其原鞝因 ( Ursache ) 54 。因此 ,ā 一個鞄憲赭法所承認狀的基本義務珧或是基本權 

佐 ,ā 其本身倧必然具有憲赭法上的依據赼 ,ā 而此一依據赼亦顯示出其實蹴質賭內涵上的正當性 

基礎。換言借之 ,āGrund 具有形侫式上與犕實蹴質賭上的雙覯重意義 55 。觀義察蹸基本法的規定 ,ā 

由於其採取意味深長的緘默 ,ā 因此探討玒基本義務珧憲赭法上的正當性這個鞄命題覹 ,ā 主要 

的論點將置放於 :ć 關詉於基本義務珧之理由的探尋。換言借之 ,ā 重心在於理解基本義務珧 

54 

參閱顏厥鄰安崎 ,〈再峘訪法實證主尾義〉, 收於 : 顏厥鄰安崎 ,《法與實踐理性》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 243 

以层下。 

55 


Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 1992, § 114 Rn. 32 ff. 

- 58 -


之根頨源 ( Wurzel ) 56 為何 ?Ĉ 在此 ,ā 主要的思考範疇觸是置於法規範的猅域 ,ā 而不是以 

國家韑哲鞦學赩或是人類詑學赩上的解釋為思考條件 ,ā 也就是說狄是以憲赭法規範本身倧作伿為探尋 

的場域 ,ā 並且也由憲赭法規範本身倧提供此一理由或根頨源。 

不過跸此種牞理由上的探尋 ,ā 仍然是一種牞邏輯上的思考 ,ā 而非一種牞在時頗間上追玭究倏 

原鞝因的思考過跸程 57 。所謂邏輯上的理由稱牟作伿 ĵ 邏輯先在性 Ķ( logical priority ),ā 其 

係指於論證訥過跸程中 ,ā 前提相對蹹於結論所具有的優先地位。但伽是 ,ā 此一理由探尋的 

論證訥過跸程 ,ā 預踣設了一個鞄論證訥的大前提 :ć 憲赭法並非封閉的規範體系倐 ,ā 而是一個鞄隨時頗 

向價猜值靹原鞝則開放的規範體系倐。因此 ,ā 倘鞆若以憲赭法發生史的觀義點 ,ā 認狀為基本法已經 

消顆滅了基本義務珧 ,ā 這是一種牞以憲赭法僅僅等於形侫式憲赭法法條文的思考 ,ā 換句話說狄 ,ā 

係以一種牞封閉的實蹴定憲赭法模型作伿為思考上的前提。 

二、各種牞理由脈獡絡之分析 

關詉於基本義務珧之理由此一命題覹 ,ā 以德國國家韑法學赩界而言借 ,ā 特顠別低是在 1982 年 

國家韑法學赩者協會 Konstanz 大會上的討玒論內容韕 ,ā 以及包括會前與犕會後所發表之眾 

多文獻詿 ,ā 可以了解到對蹹於此一問題覹脈獡絡的關詉注。其中學赩者 Christoph Gusy 認狀為 ,ā 

基本義務珧在憲赭法上的理由 ,ā 可從國家韑的統治特顠徵 ( Herrschaftscharakter ) 這一點 ,ā 

獲得有力的解答 58 。而學赩者 Theodor Maunz 與犕 Reinhold Zippelius 則考慮到憲赭法並 

非僅僅以強制性的規範要求俠為主 ,ā 因此其嘗蹋試運跮用憲赭法法上所隱含佳的目的勸詧誡狁 

( Zielvorstellung ) 與犕價猜值靹勸詧誡狁 ( Wertvorstellung ) 等概念 ,ā 作伿為基本義務珧之憲赭法上理 

由的說狄明 59 。 

另外一位國家韑法學赩者 Josef Isensee 則提出了一種牞實蹴質賭的解釋觀義點 ,ā 其認狀為雖 

然於形侫式憲赭法法的本文中 ,ā 基本義務珧僅僅是以一種牞附帶或偶珗然的表達跲方式存在 ,ā 

56 


Entwicklung und Grundpflichten unter dem Grundgesetz, 1988, S. 457. 

57 

學者欒宗傑鄡在峹其碩士論文尠中 , 以层一個積三段卬論證的例子清晰醮的指匸出屒「理由岩」與「原穦因峴」的差窭異 , 

首稴先峕陳鄉述稖一個積三段卬論證 : 所有的人都會死 ( 大前提醚 ), 而蘇格拉底是半人 ( 小前提醚 ), 所以层蘇格拉 

底會死 ( 結論 )。我們穆發現大前提醚與小前提醚不是半在峹時間上 , 而是半在峹邏殦輯上先峕於結論。因峴此如崇果從 

時間先峕在峹性的角度匓看厶 , 蘇格拉底死的「原穦因峴」是半喝鄶了毒卭鴆所引尙發的器官衰竭 , 但是半從邏殦輯先峕在峹性 

的角度匓看厶 , 蘇格拉底死的「理由岩」則是半陰鄋謀叛勏國。從這個積理由岩的背秥後匝至少又崊在峹著一個積邏殦輯上的 

必岊然推論 , 就酧是半 : 所有陰鄋謀叛勏國的人都要稊處死 ( 大前提醚 ), 蘇格拉底陰鄋謀叛勏國 ( 小前提醚 ), 所以层 

蘇格拉底必岊須處死 ( 結論 )。至於蘇格拉底是半否真的陰鄋謀叛勏國 ? 是半否陰鄋謀叛勏國的人都必岊須處死 ? 

是半另屮外屸一回峵事 , 因峴為厉這些問題不在峹邏殦輯的探討之列峚 , 詳細的說明參閱欒宗傑鄡 ,《從個積人道德郔邁向峭 

社群倫穕理 --- 席窮勒《美秙育書簡》析評》, 輔仁大學德郔國語文尠學系碩士論文尠 ,2003 年 , 頁稰 55 以层下。 

58 

參閱 Christoph Gusy, Grundpflichten und Grundgesetz, JZ 1982, 657( 662 f. ). 

59 

參閱 Theodor Maunz/ Reinhold Zippelius, Deutsches Staatsrecht: ein Studienbuch, 28. Aufl., 1991, 

S. 173. 

- 59 -


但伽是基本義務珧本質賭上屬於一種牞實蹴質賭的憲赭法秩猶序侤 ( materielle Verfassungsordnung 

) 60 ,ā 因此不能獢以形侫式憲赭法法作伿為唯一的判住斷標準。至於學赩說狄上較跨為特顠殊頻的 

看法 ,ā 係由學赩者 Otto Bachof 所提出的說狄明 ,ā 其認狀為基本義務珧之理由在於 :ć 憲赭法 

上不成文的凝赐聚犊力義務珧 ( Solidaritätspflicht ),ā 並且歸結此一義務珧生成於社會國原鞝 

則之理念 61 。 

觀義察蹸上述德國國家韑法學赩者之看法 ,ā 無論係基於國家韑統治權威的本質賭、基本法 

所隱含佳的目的價猜值靹、實蹴質賭的憲赭法秩猶序侤亦或是憲赭法社會國原鞝則理念 ,ā 均佾是企圖蹙從單 

一的以及上位的憲赭法規範意義中 ,ā 嘗蹋試賦予基本義務珧憲赭法上的理由。但伽是此種牞思 

考的脈獡絡 ,ā 忽略了應該儘赊可能獢地優先從較跨下位的憲赭法規範意義中 ,ā 來探尋基本義 

務珧的根頨源。對蹹此 ,ā 學赩者 Klaus Stern 認狀為此一被忽略的傾向 ,ā 主要在於基本權佐 

本身倧 ,ā 也就是說狄基本權佐本身倧或許可能獢充當基本義務珧的理由 62 。其主要的論證訥在 

於 :ć 基本權佐在憲赭法規範中確實蹴的法地位 ,ā 並不可能獢是無限制的狀態躊 ,ā 特顠別低是各 

種牞自由權 ,ā 以及由人性尊嚴詫與犕平等原鞝則所推導赫出的各種牞基本權佐之地位。因為倘鞆 

若個鞄人具有完侖全不受限制的自由 ,ā 那倴麼猕將可能獢摧躛毀每俟一個鞄其他人的自由 ,ā 並且由 

此所有人的自由都不可能獢實蹴現。 

學赩者 Peter Badura 也基於相同的思考脈獡絡認狀為 ,ā 基本義務珧的憲赭法思想 ,ā 應該 

作伿為基本權佐理論的一種牞資產 ( Kapitel ) 來加以闡明 63 。換言借之 ,ā 基本義務珧將在現 

代憲赭法國家韑的基本權佐體系倐特顠徵上 ,ā 尋找俁到其憲赭法上理由之證訥成。就此 ,ā 基本義 

務珧初步俞所顯示出來的憲赭法向度 ,ā 是作伿為基本權佐的反面 ( Konterpart ) 或是作伿為其 

內在界限來加以理解。換言借之 ,ā 關詉於基本義務珧憲赭法上之理由 ,ā 可能獢將置放在各種牞 

基本權佐規範本身倧來進行觀義察蹸。 

三、立法者之具體化功能獢 

關詉於基本義務珧憲赭法上的辯護 ,ā 尤其是對蹹於基本義務珧理由上的探尋 ,ā 其實蹴只不 

過跸是引導赫我侷們靽認狀識訤一個鞄現象 :ć 基本義務珧已然超越了單純獄作伿為憲赭法倫鞌理前提的特顠 

性。但伽是事實蹴上 ,ā 具體的法律義務珧並非由此所獲致 ,ā 並且也不應該如此獲致。就 

60 

參閱 Josef Isensee, Die verdrängten Grundpflichten des Bürgers, DÖV 1982, 609( 616 ). 

61 

參閱 Otto Bachof, Diskussionsbeitrag, in: VVDStRL, H. 41, 1983, S. 97 ff.( 98 ); 但是半 Bachof 此種 

社會國的基本岓義務定位看厶法 , 很匘多峿學者反對 , 參閱 Volkmar Götz, Grundpflichten als verfassungsrechtliche 

Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 16 f.; Otto Luchterhandt, Grundpflichten als Verfassungsproblem 

in Deutschland: Geschichtliche Entwicklung und Grundpflichten unter dem Grundgesetz, 

1988, S. 440 f. 

62 


63 


- 60 -


這方面來說狄 ,ā 基本義務珧所傳達跲的思想內容韕 ,ā 其實蹴是具有一般獭性與犕概括性的特顠質賭。 

至於倘鞆若欲進一步俞由基本義務珧理念內涵 ,ā 推導赫出個鞄人具體可強求俠的法律義務珧 ,ā 仍 

然需猀要憲赭法或個鞄別低法律上的解釋。 

就基本義務珧概念而言借 ,ā 其實蹴並非一個鞄懸詳而未決俩的範疇觸 ,ā 解釋上應該是由憲赭法 

規範本身倧所推導赫出來 :ć 有佐於公益之基本權佐的界限。但伽是基本義務珧之理念 ,ā 倘鞆 

若僅僅只是此種牞憲赭法上的聯繫訇關詉係 ,ā 而不具現實蹴性 ,ā 那倴麼猕將無法避免佊成為一種牞輪贁 

廓躂模糊的多義性概念 ( konturenarmer Mehrzweckbegriff ),ā 甚至將被譏訨為僅僅係術 

語犾上的卸責結果 ( terminologischer Entlastungseffekt ) 64 。憲赭法所強調的規範特顠性在 

於實蹴踐賳 ,ā 因此既然決俩定了基本義務珧之價猜值靹 ,ā 就必須加以具體化以確保此一價猜值靹。 

基本義務珧理念的景深 ,ā 描繪訋出個鞄人在群體中的圖蹙像踽 ,ā 是一種牞尊重公益與犕符合人性 

的行動珩自由形侫象。同時頗 ,ā 此種牞於憲赭法上所生成的價猜值靹圖蹙像踽 ,ā 也必須於個鞄別低情況現 

實蹴化 ( Aktualisierung ) 與犕準確化 ( Präzisierung ) 的具體實蹴踐賳。所以應該將原鞝則性質賭 

的基本義務珧理念 ,ā 透過跸具體化的作伿用 ,ā 使之符合於國家韑與犕人民之間的個鞄別低情況 

65 。質賭言借之 ,ā 如同基本權佐一樣 ,ā 必須確定基本義務珧作伿為憲赭法上的具體法義務珧。 

至於現實蹴化與犕準確化的工作伿 ,ā 係立法者的首靫要任務珧 ,ā 也就是說狄基本義務珧理念 

將透過跸法律加以轉視換 ( Umsetzung ) 66 。對蹹此面向而言借 ,ā 憲赭法可以作伿為基本義務珧理 

念的定位 ( Orientierung ) 與犕準則 ( Richtlinie ),ā 並且同時頗授權委託玖立法者加以具體 

化。德國國會參珰議院玽基本法制憲赭委員鞬會主席韥 H. von Mangoldt 的說狄法 ,ā 某種牞程度 

代表了基本法制定者的意向 ,ā 他認狀為基本義務珧具有法律上自由限制的特顠徵 ,ā 屬於 

一種牞建築跗於基本權佐上的法律保留猈。氏並且進一步俞表示 :ćĵ... 個鞄人在基於群體中 

地位的範圍內 ,ā 僅僅被允許提出個鞄人一般獭性的權佐 67 。Ķ 此一看法 ,ā 如果與犕德國 

聯邦倳憲赭法法院玽軟爾後關詉於人類詑圖蹙像踽的說狄明 ,ā 具有大致相同的觀義點。 

肆、基本義務珧的理由與犕基本權佐之聯繫訇可能獢 

誰負有基本義務珧 ?Ĉ 負擔趃基本義務珧之基礎或理由為何 ?Ĉ 本論文認狀為 ,ā 可透過跸對蹹 

64 

參閱 Herbert Bethge, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, NJW 1982, 2145 

( 2146 ). 

65 


66 


14; Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 

77; Hasso Hofmann, Grundpflichten und Grundrechte, in: Josef Isensee/ Paul Kirchhof( Hrsg. ), Handbuch 

des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 1992, § 114 Rn. 42 ff.; Peter Badura, 

Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, DVBl. 1982, 861( 870 ). 

67 

引尙自 Parl. Rat-GrdsA., Sten. Ber. ( 4. Sitzung vom 23. 9. 1948 ), S. 67, zit. nach Klaus Stern, Das 

Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 1025. 

- 61 -


於個鞄別低基本義務珧本質賭之理解 ,ā 以連結適贅格頴之個鞄別低基本義務珧主體。並且 ,ā 憲赭法既然 

承認狀基本義務珧存在 ,ā 因此相對蹹的就必須使此義務珧類詑型轉視換為憲赭法國家韑性之色彩 ,ā 

也就是說狄國家韑對蹹此必須積極的介入、並控制該義務珧之履行。如果我侷們靽借靺用基本權 

佐保障狼之國家韑自己責任觀義點進行思考 :ć 關詉於憲赭法上某些義務珧類詑型之實蹴現 ,ā 在一定 

的情況下可能獢轉視換為國家韑自已的責任。並且國家韑將進一步俞藉由法之執行 ,ā 使這些 

義務珧類詑型達跲到履行之狀態躊。此外 ,ā 關詉於基本義務珧之存在基礎 ,ā 以作伿為在公民地位 

上 ,ā 傳統參珰與犕意義之國民義務珧較跨為恰當。而且亦可理解基本法對蹹某些義務珧積極介 

入之理由 ,ā 並且將此種牞義務珧轉視換為國家韑自己責任時頗 ,ā 由於其本質賭原鞝為一種牞國民義 

務珧之類詑型 ,ā 因此亦無理論上之矛盾。 

關詉於基本義務珧在憲赭法上的理由 ,ā 許多學赩者企圖蹙從單一的以及上位的憲赭法規範 

意義中 ,ā 嘗蹋試賦予基本義務珧憲赭法上的理由。但伽是此種牞思考的脈獡絡 ,ā 忽略了應該儘赊 

可能獢地優先從較跨下位的憲赭法規範意義中 ,ā 來探尋基本義務珧的根頨源。對蹹此 ,ā 所忽略 

者主要在於基本權佐本身倧 ,ā 也就是說狄基本權佐本身倧或許可能獢充當基本義務珧的理 

由。誠如 Peter Badura 所言借 ,ā 基本義務珧的憲赭法思想 ,ā 應該作伿為基本權佐理論的一 

種牞資產來加以闡明。換言借之 ,ā 基本義務珧將在現代憲赭法國家韑的基本權佐體系倐特顠徵 

上 ,ā 尋找俁到其憲赭法上理由之證訥成。就此 ,ā 基本義務珧初步俞所顯示出來的憲赭法向度 ,ā 

是作伿為基本權佐的反面或是作伿為其內在界限來加以理解。 

因此 ,ā 基本義務珧與犕基本權佐限制之間 ,ā 必然存在某種牞明確的聯繫訇關詉係。但伽是 

倘鞆若將這兩個鞄概念瓦解 ,ā 而視為一個鞄概念 ,ā 就法學赩方法而言借 ,ā 則是不洽當的觀義點。 

此外 ,ā 就基本權佐而言借 ,ā 透過跸其開放性的自由所形侫成之多樣性 ,ā 可以得出一種牞基 

本權佐的整超體性 ;Ć 但伽是就基本義務珧而言借 ,ā 義務珧之多樣性則需猀要透過跸立法者之填補 

與犕創造。換言借之 ,ā 法治國家韑所建構躬之權佐與犕義務珧 ,ā 於不同等級獇上分配玵之模型 ,ā 需猀 

要立法者作伿為對蹹整超體責任與犕義務珧秩猶序侤推動珩之力量。但伽是這樣的結論 ,ā 並非表示基 

本義務珧在規制上的 ĵ 他律性 Ķ,ā 毋寧蹱表示立法者之具體化任務珧係受到憲赭法之付託玖。 

因此 ,ā 基本義務珧在憲赭法上的規範定位 ,ā 最重要的仍然是憲赭法上的理由為何 ?Ĉ 根頨據赼 

本節的討玒論 ,ā 應該由基本權佐本身倧來發現這個鞄憲赭法上的理由。對蹹此 ,ā 將於以下章 

節的分析討玒論中 ,ā 嘗蹋試探尋此一憲赭法上的理由。 

- 62 -


第四節基本義務珧類詑型化的思考與犕嘗蹋試 

基本法上所關詉涉顎之義務珧規範 ,ā 是否佞可以透過跸某種牞標準加以類詑型化 ?Ĉ 之所以有 

這個鞄提問 ,ā 主要的目的是想藉由各種牞類詑型化的過跸程 ,ā 來觀義察蹸分類詑結果的缺獌點與犕矛 

盾 ,ā 以作伿為進一步俞思考基本義務珧與犕基本權佐之間聯繫訇關詉係的素獂材俔。換句話說狄 ,ā 討玒 

論基本義務珧類詑型化的目的 ,ā 並不是嘗蹋試在基本法中建構躬 ĵ 威瑪牅式的夢蹤囈 Ķ,ā 而是 

希侣望藉著類詑型化的結果 ,ā 思考基本義務珧憲赭法上規範定位的真猙正問題覹環節 ,ā 然後再 

針玸對蹹問題覹的核頤心 ,ā 透過跸法學赩方法論的分析謀求俠解決俩。 

因此本節的討玒論 ,ā 可以理解為一種牞實蹴驗或檢驗過跸程 ,ā 並據赼此呈佤現出基本義務珧 

在憲赭法上的真猙正面貌狍。以下首靫先將由基本法對蹹各種牞基本義務珧範圍 ,ā 所採取的限縮 

態躊度著手 ,ā 以理解此一問題覹的開端牣。其次 ,ā 透過跸德國國家韑法學赩界的討玒論 ,ā 觀義察蹸幾 

種牞類詑型化標準所呈佤現出來的問題覹。最後根頨據赼這些疑牉問所隱含佳的問題覹根頨源進行了 

解 ,ā 並且作伿為本論文建構躬基本義務珧憲赭法規範定位的論據赼。 

壹、基本法對蹹基本義務珧範圍之限縮態躊度 

關詉於各種牞基本義務珧的範圍 ,ā 如果從基本法制定時頗的情境蹜來觀義察蹸 ,ā 將會發現基 

本法制定者採取了限縮的態躊度 ,ā 亦即佘很大程度上弱韪化歷趜史所遺留猈下來的庫韧存 ( Bestand 

) 68 。例如 ,ā 憲赭法忠誠義務珧 ( Verfassungstreuepflicht )、法律服從義務珧 ( Gesetzesgehorsamspflicht 

)、和平義務珧 ( Friedenspflicht )、不干擾義務珧 ( Nichtstörungspflicht ) 

與犕兵佋役侭義務珧 ( Wehrpflicht ) 等等。此外 ,ā 許多義務珧類詑型 ,ā 雖然就現行基本法而言借 ,ā 

並未完侖全採納獉 ,ā 但伽是似乎於制憲赭當時頗也曾考慮將其理解為基本義務珧之類詑型 ,ā 例如 

稅捐頋義務珧 ( Steuerpflicht )、選舉義務珧 ( Wahlpflicht )、財產的社會義務珧性 ( die Sozialpflichtigkeit 

des Eigentums )、就學赩義務珧 ( Schulpflicht )、以及某些特顠定的服務珧給付 

義務珧 ( Dienstleistungspflicht ) 等 69 。 

至於 ,ā 學赩說狄上所謂個鞄人一般獭的凝赐聚犊力義務珧 ,ā 或是所謂連帶社會義務珧性 ( Sozialpflichtigkeit 

von Verbänden ),ā 亦有以基本義務珧屬性零踟星的加以討玒論。此外 ,ā 某些 

較跨為新興的義務珧型態躊 ,ā 例如媒體的真猙理義務珧 ( die Wahrheitspflicht der Presse ),ā 也 

68 


21; Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 

66 ff.; Peter Badura, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, DVBl. 1982, 861( 876 f. ); 

Josef Isensee, Die verdrängten Grundpflichten des Bürgers, DÖV 1982, 609( 612 ); Herbert Bethge, 

Die verfassungsrechtliche Problematik der Grundpflichten, JA 1985, 249( 254 ff. ). 

69 


- 63 -


可能獢被學赩說狄理解為基本義務珧的種牞類詑 70 。當然在細節上雖然仍舊有所爭執 ,ā 不過跸整超 

體而觀義 ,ā 基本法於制憲赭當時頗的思維犁 ,ā 應該並未嘗蹋試終結基本義務珧之存在 ,ā 只不過跸 

似乎力圖蹙限縮一般獭性基本義務珧類詑型的範圍。 

貳、基本義務珧類詑型化判住斷標準的選擇赾 

此外 ,ā 關詉於基本義務珧範圍所延伸的主要問題覹 ,ā 即佘基本義務珧清單類詑型化的討玒 

論。由於所謂的國民之基本義務珧 ,ā 其內容韕以及範圍具有多樣性之性格頴 ,ā 因此針玸對蹹 

此一特顠質賭詳細地觀義察蹸與犕分析 ,ā 並且藉由類詑型化嘗蹋試所遭贈遇跶的困佷難詋 ,ā 進一步俞將主要 

決俩定性的問題覹根頨源找俁出 ,ā 始能獢儘赊可能獢正確的理解其於法規範上的定位。以下藉由 

幾種牞不同判住斷標準所形侫成之類詑型化模型進行分析 ,ā 並嘗蹋試選擇赾一種牞較跨合適贅的模型 

進行觀義察蹸 ,ā 然後發掘出基本義務珧憲赭法規範定位此一命題覹 ,ā 其最關詉鍵的問題覹點是什 

麼猕 ?Ĉ 

一、第一種牞類詑型化標準 :ć 政治性與犕社會性之差韤異 

首靫先 ,ā 學赩者 Volkmar Götz 提出第一種牞類詑型化標準 ,ā 主要是依照基本義務珧本身倧 

性質賭上的差韤異 ,ā 劃蹄分為政治性國民基本義務珧 ( politische staatsbürgerliche Grundpflichten 

) 以及社會性基本義務珧 ( soziale Grundpflichten ) 71 。所謂政治性之基本義 

務珧 ,ā 其內容韕包括憲赭法忠誠義務珧、兵佋役侭義務珧與犕擔趃任名譽職位 ( Ehrenämter ) 義務珧等類詑 

型。而所謂的社會性基本義務珧 ,ā 則包括公共服務珧義務珧、財產之社會義務珧性、稅捐頋 

義務珧等類詑型。 

觀義察蹸 Götz 此種牞分類詑的方式 ,ā 係將所謂的政治性義務珧與犕社會性義務珧 ,ā 作伿為個鞄 

人群體關詉係的切割 ,ā 來完侖成其類詑型化的模型。也就是說狄 ,ā 將群體關詉係依國家韑社會 

二元劃蹄分的思考 ,ā 將個鞄人分別低置於國家韑關詉係與犕社會關詉係兩個鞄場域 ,ā 然後再進一步俞 

探究倏不同場域所可能獢產生的義務珧類詑型。此一類詑型化模型 ,ā 就理論的構躬成部分而 

觀義 ,ā 其類詑型化的判住斷標準 ,ā 符合國家韑與犕社會分殊頻的自由主義思考 ;Ć 此外再就類詑型 

化的結果而觀義 ,ā 似亦具有簡化思維犁的便佐性。因此 ,ā 就類詑型化模型所要求俠的標準 

而言借 ,ā 具有分類詑上的合理性。 

不過跸 ,ā 如果仔細觀義察蹸此一類詑型化模型的功能獢面向 ,ā 就會發現似乎並無法推導赫 

出兩個鞄類詑型化範疇觸 ,ā 雙覯方在法律效頒果上的差韤別低。換言借之 ,ā 身倧處在這兩個鞄預踣想的關詉 

70 Ebd., S. 1050 f. 

71 


21. 

- 64 -


係場域中 ,ā 並無法彰躆顯出個鞄人所受到的影響程度差韤異性。因此就區珮分實蹴益而言借 ,ā 

其所選擇赾的判住斷標準似乎不夠整超全。意即佘此種牞分類詑的結果 ,ā 似乎僅僅提供一種牞認狀 

識訤上的便佐 ,ā 有益於作伿體系倐上的思考而已。質賭言借之 ,ā 如果能獢夠由類詑型化的結果 ,ā 

同時頗區珮別低出法律效頒果的差韤異性 ,ā 或許就類詑型化本身倧的意義而言借 ,ā 更俐具有思考與犕操趀 

作伿上的實蹴益。 

二、第二種牞類詑型化標準 :ć 積極形侫成性與犕消顆極拘束俑性之差韤異 

其次 ,ā 學赩者 Theodor Maunz 與犕 Reinhold Zippelius 則提供另外一種牞思考方向 ,ā 

作伿為其類詑型化的標準。他們靽認狀為在基本法上顯示出兩種牞不同的義務珧類詑型 ,ā 第一種牞 

類詑型顯示 ,ā 部分基本義務珧指向一種牞積極形侫成 ( Tätigwerden ) 的內涵 ,ā 例如兵佋役侭義 

務珧或是某種牞公共性負擔趃之義務珧。而第二種牞類詑型則顯示 ,ā 關詉於憲赭法上所建立的或被 

容韕許的各種牞基本義務珧 ,ā 除珂了積極形侫成的義務珧面向之外 ,ā 某些義務珧指向 :ć 為達跲成共 

容韕性原鞝則 ( Gemeinverträglichkeit ) 與犕相互照顧 ( gegenseitige Rücksichtnahme ) 之面 

向 72 。此處特顠別低涉顎及到所謂的不作伿為義務珧以及個鞄人自由的界限問題覹 ,ā 就行為傾向 

而觀義 ,ā 屬於一種牞消顆極拘束俑之狀態躊。換句話說狄 ,ā 其類詑型化之標準係從基本義務珧負擔趃 

者的角倞度進行觀義察蹸 ,ā 而區珮分為積極面向與犕消顆極面向 ,ā 然後建構躬出類詑型化的模型。 

Maunz 與犕 Zippelius 認狀為 ,ā 由於憲赭法上之基本義務珧並非可直接執行之義務珧 ,ā 

因此無論屬於何種牞基本義務珧類詑型 ,ā 其實蹴現均佾需猀立法者進行具體化工程 ,ā 例如透過跸 

兵佋役侭義務珧法或是稅捐頋法的規定 ,ā 賦予人民法律上具體之義務珧。換言借之 ,ā 倘鞆若由法 

律適贅用面向來觀義察蹸 ,ā 基本義務珧往往因為具體化之結果 ,ā 成為與犕基本權佐之限制相 

似之狀態躊。例如 ,ā 人格頴發展韙之自由 ( Freiheit der Persönlichkeitsentfaltung ) 可能獢將 

透過跸共容韕性原鞝則 ( Gemeinverträglichkeit ) 來加以抑俊制 ;Ć 而對蹹於財產權的行使 ,ā 則 

可能獢透過跸所謂的社會拘束俑性 ( Sozialpflichtigkeit ),ā 尤其是基於財產權行使上的社 

會佐益考量 ( soziale Rücksichtnahme ) 來加以限制 73 。 

不過跸 ,āMaunz 與犕 Zippelius 也指出 ,ā 某些基本義務珧類詑型由於其抽象性質賭使然 ,ā 

並無法具體化為現實蹴之法律義務珧 ,ā 而僅僅屬於一種牞單純獄的忠誠義務珧 ( Loyalitätspflicht 

)。此種牞義務珧型態躊 ,ā 就法規範之實蹴效頒性面向而觀義 ,ā 呈佤現出不完侖整超的規範狀 

態躊 ,ā 也就是法學赩方法論上所謂的不完侖全性法條。因此在性質賭上 ,ā 此種牞義務珧型態躊近 

似於一種牞道跰德上的呼籲翌 ,ā 或者也可以認狀為是一種牞憲赭法上的期待。 

72 


S. 176. 

73 Ebd., S. 172. 

- 65 -


但伽是此一類詑型化的缺獌點 ,ā 與犕 Volkmar Götz 所建構躬的模型相同。同樣無法藉由 

類詑型化的結果 ,ā 作伿為法律效頒果上的區珮辨。因此也不是一個鞄理想的分類詑。不過跸以基 

本義務珧負擔趃者的角倞度 ,ā 作伿為理解基本義務珧類詑型的思考基礎 ,ā 則可能獢是一個鞄正確的 

思考觀義點。也就是說狄 ,ā 基本義務珧類詑型化的判住斷標準 ,ā 其實蹴已不自覺的導赫向與犕基本 

權佐的聯繫訇關詉係。因此 ,ā 此一類詑型化模型的意義 ,ā 不只是提供我侷們靽思考上的便佐 

而已 ,ā 更俐為基本義務珧憲赭法規範定位此一命題覹 ,ā 指引出一條正確的解決俩之道跰。 

三、第三種牞類詑型化標準 :ć 一般獭性與犕特顠別低性之差韤異 

第三種牞類詑型化的方式 ,ā 係以基本法上所顯示的基本義務珧規範 ( Grundpflichtnorm 

) 以及其影響範圍 ,ā 來進行類詑型化的工作伿。諸如 Klaus Stern、Herbert Bethge、 

Peter Badura 與犕 Hasso Hofmann 等學赩者 ,ā 均佾使用此一類詑型化標準 ,ā 進行思考與犕論 

證訥。首靫先 ,ā 在思考前提上是以憲赭法所包含佳之基本義務珧規範作伿為出發點 ;Ć 其次 ,ā 再 

以該義務珧規範所指涉顎的範圍 ,ā 作伿為判住斷標準 ;Ć 最後 ,ā 基於這些前提的推論 ,ā 區珮分 

為兩種牞憲赭法義務珧規範類詑型 :ć 一般獭性義務珧規範 ( allgemeine Pflichtnorm ) 與犕特顠別低性義 

務珧規範 ( besondere Pflichtnorm )。 

其中 ,ā 所謂一般獭性的義務珧規範 ,ā 是以基本義務珧規範自身倧純獄粹牯的、廣泛的普遍跹 

性 ( Allgemeinheit ),ā 作伿為其本體之特顠徵。例如 ,ā 所謂的國民一般獭法服從義務珧 ( allgemeine 

Rechtsgehorsamspflicht ),ā 基本上可認狀為係原鞝則性地存在於現代民主法治國 

家韑的先驗 ( Apriori ) 74 狀態躊之中 ,ā 意即佘一種牞本質賭必然性之存在根頨據赼 ( Existenzbedingung 

)。此外 ,ā 以人民之和平義務珧 ( Friedenspflicht ) 75 為例 ,ā 由於其性質賭上類詑似於 

一般獭法服從義務珧之變體 ( Variante ) 76 ,ā 因此基本法第八條第一項所預踣設的和平義 

務珧 ,ā 可理解為對蹹於經由法律和法所承認狀之權佐 ,ā 以及其他體現國家韑和平秩猶序侤之權 

佐的一種牞尊重。同時頗此一規定也顯示出 ,ā 基本法透過跸國家韑承認狀之方式 ,ā 明確保障狼 

所有合法權佐主體之自由。 

換言借之 ,ā 對蹹於私倌人權佐適贅度的禁止或限制 ,ā 目的是為了維犁繫訇國民共同生活之 

基礎 ,ā 而此一基礎即佘為現代民主國家韑的先驗前提。就個鞄別低國民而言借 ,ā 所謂的一般獭 

74 



75 

基本岓法第八條第一項規定 :「所有德郔國人均有和平岅及不攜帶武器集會之權利 , 無須事前報酒告或 

許可屣。」基本岓法以层和平岅的 ( friedlich ) 規範語句屳 , 作為厉構成要稊件峋要稊素 , 以层避免非和平岅之集會方尣式所 

可屣能形成之權利侵犯岟 ( Rechtsverletzung ), 性質上屬於和平岅性保留 ( Friedlichkeitsvorbehalt ), 就酧此 , 

參閱 Wolfram Höfling, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 8 Rn. 

28 f. 

76 



- 66 -


法服從義務珧或者和平義務珧 ,ā 性質賭上屬於一種牞超越性的憲赭法忠誠義務珧。因此 ,ā 如果 

將此種牞性質賭之義務珧透過跸憲赭法之授權基礎 ,ā 企圖蹙進行事前一般獭規制性的指示 ,ā 事實蹴 

上有其規範上的困佷難詋性。因此 ,ā 基於一般獭性義務珧規範所顯示出的普遍跹性特顠質賭 ,ā 似 

乎可以考慮作伿為一種牞權佐行使上的一般獭性限制 ;Ć 也就是說狄 ,ā 其體系倐上的定位 ,ā 可 

能獢廣泛的蔓延在基本法上各種牞自由權的猅域之中 77 。 

此外 ,ā 就規範對蹹象而言借 ,ā 基於國家韑之正常運跮轉視 ,ā 要求俠國家韑之公職人員鞬 ,ā 超越 

人民對蹹於憲赭法與犕國家韑冷位漠軃、不關詉心以及有距離覭的行為界限 ,ā 負擔趃高珉於一般獭道跰德標 

準之忠誠義務珧 ,ā 是合理的。至於為了保障狼基本權佐 ,ā 人民雖然必須忍侱受合憲赭性秩猶 

序侤之拘束俑 ,ā 但伽是人民並不負有額覷外服務珧於自由民主秩猶序侤之義務珧。因此 ,ā 人民受拘 

束俑於一般獭法服從義務珧所安置的要求俠與犕指示 ,ā 其主要的原鞝因在於防倸止人民濫用基本 

權佐 ,ā 進行對蹹自由民主秩猶序侤鬥珊爭 ( Kampf ) 之故 78 。換句話說狄 ,ā 假珑設將所謂的憲赭法 

忠誠義務珧 ,ā 以一般獭、普遍跹的規制方式 ,ā 賦予所有個鞄別低的人民負擔趃 ,ā 是一種牞不合乎 

理性的想法。 

至於 ,ā 所謂的特顠別低義務珧規範 ,ā 則完侖全處於與犕個鞄別低基本權佐顢狹窄猸的聯繫訇關詉係 

中 ,ā 其並不具普遍跹性。對蹹此 ,āBadura 認狀為 ,ā 所謂的特顠別低義務珧規範應該理解為 :ć 

關詉於自由權之義務珧聯繫訇 ( Pflichtbindung ) 的特顠別低鑄造 ,ā 或者說狄是權佐與犕義務珧之變動珩 

相關詉性 ( Wechselbezüglichkeit ) 的特顠別低鑄造 79 。本論文以為 ,ā 此一類詑型化的標準是 

建立於基本法之義務珧規範上 ,ā 因此可以區珮辨出法律效頒果上的差韤異 ,ā 並且更俐由於類詑 

型化的結果 ,ā 將問題覹的焦點轉視移至與犕基本權佐的關詉連性探討玒 ,ā 促使基本義務珧之規 

範定位思考 ,ā 轉視向於基本義務珧憲赭法上之理由的探尋 ,ā 在論證訥的脈獡絡而言借 ,ā 應該是 

一個鞄正確的思考方向。 

參珰、基本義務珧類詑型化之嘗蹋試 

本論文將以前述之第三種牞類詑型化模式為主類詑型架構躬 ,ā 於次類詑型架構躬上則輔狕以 

第二種牞模式來強化。首靫先 ,ā 以基本法明示的與犕默示的基本義務珧類詑型為對蹹象 ,ā 區珮分 

為一般獭性義務珧規範與犕特顠別低性義務珧規範 ,ā 然後再分別低從其行為傾向的兩個鞄面向 :ć 積 

極形侫成面向與犕消顆極拘束俑面向 ,ā 進行分析與犕檢討玒。 

77 



78 



79 


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一、一般獭性基本義務珧規範 

( 一 ) 積極形侫成性格頴之基本義務珧 

1. 一般獭性服從義務珧 

基本法之本文並未包括各種牞基本義務珧之清單 ,ā 而且也沒俯有關詉於對蹹憲赭法忠誠之 

一般獭性國民義務珧的規定。基本法草獵案頥 ( Entwurf eines Grundgesetzes ) 第十九條原鞝本 

擬定的內容韕為 :ćĵ 人民負有對蹹憲赭法忠誠 ,ā 以及遵守憲赭法與犕法律之義務珧。Ķ 不過跸 ,ā 

最終並未為基本法制定者所採用 80 。因為當時頗一般獭看法認狀為 ,ā 所謂人民對蹹於憲赭法 

之忠誠 ,ā 係基於憲赭法秩猶序侤存續下 ,ā 作伿為一種牞必然的前提與犕預踣設 ,ā 而並不能獢將其規 

範成為一種牞基本的法義務珧 81 。如果我侷們靽實蹴質賭性的觀義察蹸 ,ā 此種牞具服從義務珧性質賭的政 

治性義務珧 ,ā 其實蹴並不需猀要明確地以強制性的實蹴定規範來加以表達跲 ,ā 因為透過跸法律 

執行之現實蹴性 ,ā 所謂的服從義務珧將明顯地顯現出來 ,ā 並且同時頗被要求俠履行 82 。 

從上述之討玒論發現 ,ā 所謂一般獭性基本義務珧在效頒力範圍上 ,ā 並未擴張為一種牞可 

強制性的要求俠。因此 ,ā 很明顯地憲赭法法對蹹於這些義務珧類詑型 ,ā 採取一種牞俥默的堅持 

( Trotz des Schweigens ) 態躊度。申言借之 ,ā 基本法緘默的態躊度似乎表達跲出一種牞價猜值靹 

觀義 ,ā 亦即佘對蹹於憲赭法文本所提出的價猜值靹要求俠 ,ā 不僅可透過跸強制性的規範來達跲到規制 

的效頒果 ,ā 而且同時頗也經由目的勸詧誡狁與犕價猜值靹勸詧誡狁的作伿用 ,ā 來引導赫與犕規制人民的行 

動珩。並且對蹹於自由民主基本秩猶序侤之存續 ,ā 基本法制定者隱含佳有以超越強制性規範 

服從的方式 ,ā 來加以實蹴現的意涵 83 。 

然而 ,ā 觀義察蹸基本法第二 ○ő 條第四項之規定 :ćĵ 凡從事排除珂上述秩猶序侤者 ,ā 如別低 

80 


S. 173. 

81 


22; 關於此一看厶法 , 德郔國聯邦憲法法院似亦岿採取相厴同峧的觀毢點 , 參見 BVerfGE 39, 334, 373. 

82 

學者李惠酿宗認為厉 :「遵守法規範之義務 , 乃人民岙之抽象義務。國家窚以层強制力擔保人民岙基本岓義務 

之郆行。但人民岙遵守法規範之義務與國家窚基本岓權保障遷並無對價邗關係 , 亦岿即國家窚對基本岓權之保障遷縱 

有不足之處 , 除非已達人民岙應行使抵抗權之地峸步 , 否則人民岙亦岿不得拒絕服從法規範 ...。」參閱李 

惠酿宗 ,《憲法要稊義》, 第三版 ,2001 年 , 頁稰 395。換醢言之 , 此種服從義務既卅為厉抽象義務 , 若秵將之實 

定法化 , 其實於解釋上並無助益 , 並且尼亦岿不符合峯法規範的實質正岗義內涵 , 恐窺不當限稧縮人民岙抵抗權 

行使之可屣能範圍酌 , 並增邴加展規範審郃查卟的困擾。 

83 


S. 173. 

- 68 -


無其他補救可能獢性時頗 ,ā 任何德國人皆有權抵抗侹之。 84 Ķ 是否佞可以理解為 :ć 上述憲赭 

法俥默的堅持 ,ā 已經延伸到這些忠誠義務珧的實蹴現面向 ?Ĉ 對蹹此 ,ā 學赩者 Theodor Maunz 

與犕 Reinhold Zippelius 則採取否佞定的看法 ,ā 氏認狀為此一規定並未宣示一種牞防倸衛憲赭 

法的強制性國民義務珧 ,ā 而僅僅係於憲赭法上承認狀一種牞至高珉無上的、輔狕助佔作伿用的與犕支 

援作伿用的抵抗侹權 ( Widerstandsrecht ) 85 。至於在基本法本文內建構躬所謂的抵抗侹權 ,ā 

主要的規範目的係嘗蹋試藉此維犁繫訇自由民主基本秩猶序侤之存續 ,ā 而並非為了實蹴現或具 

體化所謂的憲赭法忠誠義務珧。 

2. 一般獭性分擔趃社會風靨險之義務珧 

除珂了對蹹憲赭法忠誠此種牞一般獭性基本義務珧之外 ,ā 尚存在有一種牞所謂的一般獭性分擔趃 

社會風靨險之義務珧類詑型。此種牞關詉於特顠定共同責任履行的義務珧類詑型 ,ā 係指當個鞄人身倧處 

於社會共同體之內 ,ā 基於共同責任的履行 ,ā 而被賦予某種牞特顠定職責內容韕的作伿為義 

務珧。此一義務珧類詑型 ,ā 依其體系倐之內在邏輯關詉係而言借 ,ā 很明顯地與犕各種牞社會要求俠與犕 

社會義務珧相牽連。如果我侷們靽進一步俞依照自由主義之社會模型 ( liberalistisches 

Gesellschaftsmodell ) 來加以觀義察蹸 ,ā 雖然每俟個鞄人實蹴際狽上都擁赸有一種牞 ĵ 懶觞惰性 Ķ 之基 

本權佐 ( Grundrechte der Faulheit ),ā 但伽是與犕此相對蹹地 ,ā 每俟個鞄人也必須擔趃負因為懶觞 

惰性所伴隨的風靨險。由於在社會國中 ,ā 該社會共同體之成員鞬 ,ā 得對蹹共同體請求俠給 

予照顧與犕救濟 ;Ć 因此 ,ā 基於照顧共同成員鞬所產生的輔狕助佔必要性 ( Hilfsbedürftigkeit ) 

狀況 ,ā 社會共同體將相對蹹性地要求俠每俟一個鞄共同體成員鞬 ,ā 比例性的責任分擔趃此一社 

會風靨險 86 。 

而基本法制定者對蹹於此種牞分擔趃社會風靨險的義務珧 ,ā 則係採取一種牞迂倫迴玫的做珔法。 

首靫先 ,ā 擷取自傳統基本義務珧清單的實蹴質賭內容韕 ,ā 然後採納獉某些重要的國民義務珧類詑 

型 ,ā 將之作伿為德國基本法之憲赭法秩猶序侤。其次 ,ā 再將這些重要的國民義務珧類詑型 ,ā 進 

一步俞依據赼法律之標準 ,ā 轉視化為個鞄人應予忍侱受的公共負擔趃。此種牞思考模式顯示出 ,ā 

在德國憲赭法秩猶序侤上而言借 ,ā 所謂的基本義務珧並非透過跸一種牞同意 ( Annahme ) 之方式而 

84 

所謂「上述稖秩序」包屗括匼 : 聯邦國原穦則、國民岙主尾權、國家窚名峮稱、民岙主尾原穦則、社會國原穦則、共峗和 

國原穦則、法治國原穦則、權力分立岷原穦則、憲法優位原穦則、法律匛優位原穦則等 , 參閱 Michael Sachs, in: 

Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 20 Rn. 166 ff.. 

85 


S. 173. 至於抵抗權發動之前提醚在峹於 , 國家窚機關或者私人從事排除基本岓法第二 ○ 條第一項至第三 

項所錨定的合峯憲秩序 , 因峴為厉此一秩序依基本岓法第七九條第三項規定 , 是半不容窞變殤更的 ( unabänderlich 

), 參閱 Hans D. Jarass, in: Hans D. Jarass/ Bodo Pieroth, Grundgesetz für Bundesrepublik 

Deutschland ( Kommentar ), 3. Aufl., 1995, Art. 20 Rn. 86. 

86 


S. 175. 

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成立 ,ā 而是經由法律之控制作伿用 ,ā 產生出可實蹴現的各種牞義務珧。換言借之 ,ā 這是一種牞 

法技侻術上 ( rechtstechnisch ) 的補充 87 。 

至於深層之理由 ,ā 學赩者 Theodor Maunz 與犕 Reinhold Zippelius 認狀為 ,ā 或許在理 

解上可以從人民之地位 ( Stellung ) 以及基本的義務珧結構躬 ( Pflichtengefüge ) 來加以 

說狄明。舉例而言借 ,ā 關詉於社會正義國、社會給付國的分配玵功能獢與犕生活服務珧 ,ā 主要係 

借靺助佔 ĵ 稅捐頋 Ķ 的財政收入使其正常運跮作伿 ,ā 因此此種牞類詑型的國家韑 ,ā 在性質賭上均佾可相 

同地被視為所謂的稅捐頋國 ( Steuerstaat ) 88 。換言借之 ,ā 在此轉視換的國體觀義點之下 ,ā 

關詉於人民稅捐頋的繳訍納獉義務珧 ,ā 自然成為國家韑賴以存續的構躬成要件要素獂。 

3. 一般獭兵佋役侭義務珧 

人民對蹹於社會共同體最重大之義務珧 ,ā 是所謂的兵佋役侭義務珧 89 。關詉於兵佋役侭義務珧在 

基本法上原鞝則性之容韕許開端牣 ,ā 係由基本法第四條第三項 :ćĵ 任何人不容韕許被強迫 

違跴背其良候心從事使用武器赛之戰赶爭勤務珧 ,ā 其細則由聯邦倳法律定之。Ķ 所間接推斷出 

來的兵佋役侭義務珧容韕許性 ( Wehrpflichtzulässigkeit )。 

而 1954 年 3 月 26 日第四次修鞈正基本法時頗 ,ā 增猹訂第七三條第一款關詉於 ĵ 年滿軈 

十八歲男倇子之兵佋役侭義務珧 Ķ 為聯邦倳專屬立法權限 ,ā 則預踣設作伿為實蹴現一般獭兵佋役侭義務珧之 

權限基礎 ( Kompetenzgrundlage )。德國聯邦倳政府經由 1956 年 7 月 21 日公佈但之兵佋 

役侭義務珧法 ( Wehrpflichtgesetz ),ā 更俐充分的佐用上述基本法之規定 ,ā 所產生之兵佋役侭 

義務珧規制的可能獢性。 

至於 ,ā 兵佋役侭義務珧作伿為一般獭國民之基本義務珧 ,ā 則係經由 1968 年 6 月 24 日第十 

七次修鞈正基本法時頗 ,ā 以增猹訂第十二條之一第一項的方式所確定。基本法第十二條 

之一第一項規定 :ćĵ 男倇性自年滿軈十八歲起玠 ,ā 有在軍隊、聯邦倳邊訷境蹜防倸衛隊或民防倸團蹘 

體服勤務珧之義務珧。Ķ 此外 ,ā 並同時頗將同法第七三條第一款修鞈正為 :ćĵ 外交事務珧以 

及包括平民保護之防倸衛為聯邦倳專屬立法權限。Ķ。換言借之 ,ā 經由基本法的明文規 

定 ,ā 一般獭兵佋役侭義務珧遂跱成為實蹴定憲赭法上錨定之基本義務珧。不過跸 ,ā 此一發展韙並不能獢作伿 

為對蹹一般獭性基本義務珧的常態躊解釋觀義點 ,ā 因為一般獭性兵佋役侭義務珧類詑型的承認狀 ,ā 其實蹴與犕 

德國戰赶後重整超戰赶備的主權思維犁有關詉 ,ā 而不能獢視為基本法對蹹一般獭性基本義務珧類詑型普 

遍跹容韕許的例證訥。 

87 Ebd., S. 175. 

88 Ebd., S. 175. 

89 

參見 BVerfGE 48, 161; 就酧此部分進一步探討之文尠獻 , 參閱黃俊杰 ,《弱窳勢人權保障遷》, 初版 , 

1998 年 , 頁稰 69 以层下。 

- 70 -


( 二 ) 消顆極拘束俑性格頴之基本義務珧 :ć 尊重義務珧 

就消顆極拘束俑面向的一般獭性基本義務珧而言借 ,ā 主要是基於共容韕性原鞝則 ,ā 對蹹於人格頴 

發展韙上之權佐所形侫成的界限 ,ā 尤其是涉顎及到個鞄人發展韙與犕合憲赭秩猶序侤或其他各種牞權佐 

之協調性 ( Vereinbarkeit ) 問題覹。例如 ,ā 基本法第二條第一項規定 :ćĵ 任何人均佾有自 

由發展韙其人格頴之權佐 ,ā 但伽以不侵害韐他人權佐以及不違跴反合憲赭秩猶序侤或倫鞌理法則為 

限。Ķ 此種牞義務珧之類詑型涉顎及到各種牞自由之界限 ,ā 以及藉此所包含佳的不作伿為義務珧。 

也就是說狄 ,ā 經由一種牞對蹹基本權佐內在限制 ( immanenter Schranken ) 的方式 ,ā 在衝 

突的個鞄人自由權佐之間 ,ā 探索獃並尋求俠其相互間之協調 ( Kompromiß ) 90 。 

倘鞆若以體系倐解釋之方式觀義察蹸 ,ā 連結基本法第一條與犕同法第二條第一項之一般獭 

人格頴權佐 ( allgemeines Persönlichkeitsrecht ) 思考 ,ā 將會得出一種牞對蹹於基本權佐 ĵ 尊 

重 Ķ( Achtung ) 的義務珧類詑型 ── 意即佘人人負有尊重所有人生命和身倧體基本權佐之 

義務珧。此種牞由憲赭法所推導赫出來的國民義務珧類詑型 ,ā 由於在性質賭上具有倫鞌理的色彩 ,ā 

因此學赩說狄上或有稱牟為 ĵ 內在義務珧行為 Ķ( Inpflichtnahme ) 91 ,ā 不過跸此與犕納獉粹牯第三帝 

國時頗期 ,ā 所強調的民族夥蹣伴的首靫要義務珧群 ( Hauptpflicht des Volksgenossen ) 不同。 

因為 ,ā 該種牞義務珧思想屬於一種牞完侖全的內在義務珧行為。而且此種牞由納獉粹牯思想所發展韙 

的 ĵ 人民內在良候心義務珧 Ķ,ā 並無法通過跸正義原鞝則的檢驗。 

此外 ,ā 此種牞基於平等對蹹待 ( Gleichbehandlung ) 思想形侫成的尊重義務珧 ,ā 其範圍 

亦會發生類詑同於基本權佐對蹹第三人效頒力 ( Drittwirkung ) 的情形侫。因此此種牞由基本 

權佐所導赫出之義務珧結構躬 ( Pflichtgefüge ),ā 並非僅具有針玸對蹹國家韑性而已 ,ā 而且會進 

一步俞伸入私倌法猅域 92 。這種牞透過跸憲赭法體系倐解釋所呈佤現之意涵 ,ā 可以進一步俞使我侷們靽 

理解到 ,ā 在所有自由的國家韑之中 ,ā 自由並不是無界限的概念 ,ā 而應該是一種牞限制 

性概念的自由。也就是說狄 ,ā 所謂權佐整超體 ( Rechtsgemeinschaft ) 之概念 ,ā 應該是 

以尊重每俟一個鞄人自由之前提下 ,ā 在自由應有的界限內所形侫成之體系倐 ,ā 意即佘一種牞有 

秩猶序侤之自由 ( geordnete Freiheit ) 93 。 

90 


S. 176. 

91 Ebd., S. 176. 

92 Ebd., S. 150 f. 

93 

參閱 Reinhold Zippelius, Rechtsphilosophie, 3. Aufl., 1994, S. 181, 185 ff. 

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二、特顠別低性基本義務珧規範 

( 一 ) 積極形侫成性格頴之基本義務珧 

1. 特顠別低性服從義務珧 

至於 ,ā 在某些特顠定之事項或者特顠定之職務珧身倧分上 ,ā 學赩者 Theodor Maunz 與犕 

Reinhold Zippelius 則簡約的表示 94 ,ā 基本法明確地規定所謂的憲赭法忠誠義務珧。例 

如 ,ā 基本法第五條第三項第二句規定 :ćĵ... 講學赩自由不能獢免佊除珂對蹹憲赭法之忠誠。Ķ;Ć 

基本法第三三條第四項規定 :ćĵ... 公務珧人員鞬處於公法上之職務珧關詉係與犕忠誠關詉係。Ķ 

對蹹此 ,ā 本論文則以為 ,ā 基本法第五條第三項第二句之規定 ,ā 解釋上並非屬於 

一般獭性之政治義務珧 ,ā 而是一種牞基於防倸衛性民主原鞝則思考下 ,ā 特顠殊頻的憲赭法忠誠形侫 

式。在規範之功能獢上 ,ā 屬於一種牞限制性保留猈 ( Schrankenvorbehalt );Ć 而在性質賭上 ,ā 

則屬於對蹹大學赩教師韦 ( Hochschullehrer ) 講學赩自由基本權佐之限制 95 。 

同樣地 ,ā 基本法第三三條第四項之規定 ,ā 也非屬於一般獭性之政治義務珧。因為 

關詉於國家韑主權 ( hoheitsrechtliche Befugnis ) 之行使 ,ā 在通常情形侫下係歸屬於公務珧人 

員鞬之固定職責 ,ā 其作伿用屬於一種牞功能獢保留猈 ( Funktionsvorbehalt ) 96 。因此 ,ā 倘鞆若公 

務珧人員鞬缺獌乏對蹹於國家韑忠誠或對蹹於憲赭法忠誠 ,ā 在解釋前提上其將不具有擔趃任公職之 

能獢力 ( Eignung )。換句話說狄 ,ā 公務珧人員鞬之忠誠義務珧 ,ā 屬於服公職權佐所應具備之 

先決俩條件 ,ā 因此所謂的忠誠義務珧 ,ā 應為基本法第三三條第二項之擔趃任公職 ĵ 能獢力 Ķ 

的文義內涵所包攝 97 。 

2. 公共服務珧之義務珧 

早期德國部分邦倳憲赭法規定中 ,ā 除珂了規定人民之權佐之外 ,ā 也預踣先規定了人民 

之義務珧。例如 ,ā 規定人民負有勞動珩 ( Arbeit ) 之義務珧 ,ā 並且進一步俞由各邦倳邦倳法規具 

94 


S. 174. 

95 

參閱 Herbert Bethge, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 5 Rn. 

221, Rn. 225. 

96 

參閱 Ulrich Battis, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 33 Rn. 

45. 

97 Ebd., Art. 33 Rn. 32 ff. 

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體化其內容韕。相形侫之下 ,ā 具有優位性之基本法 ,ā 則明確否佞定人民負有特顠定強制勞 

動珩 ( Zwangsarbeit ) 之可能獢性 ,ā 但伽是例外上承認狀受法院玽判住決俩剝鞚奪蹦自由者之強制勞動珩 

義務珧 98 。 

至於承認狀習躍上所謂的的公共服務珧義務珧 ( öffentliche Dienstleistungspflicht ),ā 

主要係認狀為其非屬 ĵ 勞動珩 Ķ 之概念 99 。晚近德國部分邦倳憲赭法之中 ,ā 承襲德國威瑪牅 

憲赭法第一三二條 ,ā 規定一種牞榮躪譽職位之擔趃任義務珧 ( Übernahme ),ā 例如擔趃任監牐護人 

或是陪審員鞬 100 。德國 Bayern 邦倳高珉等行政法院玽認狀為 ,ā 此種牞職位義務珧 ( Amtspflicht ) 

解釋上並不該當於基本法第十二條第二項之 ĵ 勞動珩 Ķ 的意義 ,ā 因此這些在邦倳法上 

所規定之國民義務珧 ,ā 並不因而與犕基本法處於對蹹立矛盾之狀況 101 。 

此外 ,ā 尚有一種牞傳統方式的國民基本義務珧 ,ā 即佘於緊牸急狀態躊 ( Notfall ) 或為防倸禦跎 

共同危險 ( gemeine Gefahr ) 時頗 ,ā 國民隨時頗應為國家韑效頒勞之義務珧 102 。基本法第十二 

條第二項預踣先規定了此一可能獢性 ,ā 即佘要求俠 ĵ 在習躍上一般獭情形侫的範圍內 ,ā 所有人 

均佾平等之強制性公共服務珧義務珧 Ķ。因此諸如火災俽防倸禦跎服務珧義務珧 ( Feuerwehrdienstpflicht 

)、水災俽防倸禦跎服務珧義務珧 ( Wasserwehrpflicht )、堤壩防倸禦跎服務珧義務珧 ( Deichwehrpflicht 

) 等等 103 ,ā 均佾屬國民之公共服務珧義務珧之類詑型。 

( 二 ) 消顆極拘束俑性格頴之基本義務珧 :ć 財產權負有義務珧 

財產權所包含佳的社會義務珧性 ,ā 於威瑪牅憲赭法時頗已顯現在該法第一五三條第三項 

之中 :ć 財產權負有義務珧 ,ā 財產權之行使應同時頗有益於公共福祉。此一原鞝則亦為基 

本法第十四條第二項所採納獉。ĵ 財產權負有義務珧 Ķ 此一形侫態躊之基本義務珧 ,ā 在基本 

法上被歸入財產權保障狼的範疇觸。關詉於其型態躊生成上 ,ā 與犕其他的基本義務珧並不相 

同。其他的基本義務珧 ,ā 在型態躊上屬於一種牞普遍跹性的國民公法上服務珧義務珧 ,ā 而普遍跹 

98 

基本岓法第十二條第三項規定 :「強制勞鄬動僅於受法院判決剝穣奪自由岩時 , 始得准穝許。」 

99 

基本岓法第十二條第二項規定 :「任峌何人不得被強制為厉特定之勞鄬動 , 但習慣上一般性而所有人均 

平岅等之強制性公共峗服務義務 , 不在峹此限稧。」但是半 , 第二項所謂的強制性公共峗服務義務解釋上並非 

「勞鄬動」, 性質上屬於一種間接強制的類型勨 , 因峴此嚴格而言 , 第三項之情形才屬真正岗之例外屸 , 參 

閱 Peter J. Tettinger, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 12 Rn. 

150 ff. 

100 

例如崇 ,Bayern 邦憲法第一二一條、Bremen 邦憲法第九條、Hessen 邦憲法第二五條、Rheinland-Pfalz 

邦憲法第二一條、Saarland 邦憲法第十九條 , 參閱 Volkmar Götz, Grundpflichten als verfassungsrechtliche 

Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 26 f.; Theodor Maunz/ Reinhold Zippelius, 

Deutsches Staatsrecht: ein Studienbuch, 28. Aufl., 1991, S. 175. 

101 

參見 BayVGHE 7, 80 f. 

102 


S. 175. 

103 

參閱 Peter J. Tettinger, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 12 

Rn. 55 a; Theodor Maunz/ Reinhold Zippelius, Deutsches Staatsrecht: ein Studienbuch, 28. Aufl., 1991, 

S. 256 ff. 

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性義務珧在原鞝則上應該賦予每俟一個鞄人。例如 ,ā 一般獭兵佋役侭義務珧 ,ā 係處於與犕民主原鞝則普 

遍跹性之內在聯繫訇 ;Ć 公共服務珧義務珧則是處於與犕公共秩猶序侤普遍跹性之內在聯繫訇 104 。 

對蹹此 ,ā 學赩者 Volkmar Götz 認狀為 ,āĵ 財產權負有義務珧 Ķ 這個鞄條文用語犾雖然屬於 

一種牞拘束俑性之表達跲方式 ,ā 但伽是實蹴際狽上並非泛指普遍跹性的每俟一種牞財產 ,ā 而是指涉顎及 

所謂的土地憲赭法與犕經濟憲赭法範圍內的財產。在威瑪牅憲赭法協商珲時頗早已看出 ,ā 因為土 

地憲赭法與犕經濟憲赭法所產生之義務珧 ,ā 並非傳統的基本義務珧 ,ā 而應該歸屬於立法權力 

的範疇觸。因此 ,ā 當時頗於威瑪牅憲赭法制憲赭會議中 ,ā 曾出現佑除珂財產權負有義務珧條款之 

提案頥 105 。 

ĵ 財產權負有義務珧 Ķ 之用語犾 ,ā 其規範之主要目的在於防倸止未經憲赭法界定 ,ā 即佘 

直接經由法律層級獇的財產法規 ,ā 推導赫出財產權人具體義務珧的危險 106 。今日一般獭對蹹 

於 ĵ 財產權負有義務珧 Ķ 規範之評論 ,ā 均佾認狀為其權佐性質賭不同於威瑪牅憲赭法 ,ā 即佘並不 

只是作伿為一種牞道跰德上之義務珧 ,ā 而是被認狀為作伿為一種牞法律上之義務珧 107 。換言借之 ,ā 基 

本法第十四條第二項中關詉於財產秩猶序侤的塑造 ,ā 係授權予立法者 ,ā 有一形侫成可能獢 

性 ,ā 來決俩定人民所應擁赸有 ,ā 並受到法律保障狼的財產權 108 。 

此外 ,ā 學赩者 Paul Kirchhof 認狀為 109 ,ā 倘鞆若連結基本法第十四條第二項與犕財政 

國之國家韑課稅權限 ,ā 將可推斷出納獉稅之基本義務珧。Götz 認狀為 ,ā 將納獉稅基本義務珧 

錨定於基本法第十四條第二項 ,ā 一方面是合乎邏輯的思考 ,ā 但伽另一方面則明顯的 

改俌變了 ĵ 財產權負有義務珧 Ķ 用語犾的原鞝本意涵。也就是說狄 ,ā 納獉稅基本義務珧之憲赭法上 

之定位 ,ā 並非透過跸財產權拘束俑之範圍中產生 ,ā 而是與犕財產基本權放在同一個鞄平台 

上來加以確定。依此觀義點 ,āGötz 認狀為納獉稅基本義務珧可能獢具有憲赭法上獨趸立規範之 

意義 110 。 

104 


S. 32. 

105 Ebd., S. 32. 

106 

參閱 Josef Isensee, Die verdrängten Grundpflichten des Bürgers usw., DÖV 1982, 609( 613 ). 

107 


S. 32. 

108 

參閱陳鄉新民岙 ,〈憲法財產權保障遷之體殱系與公益徵郕收之概念〉, 收於 : 陳鄉新民岙 ,《憲法基本岓權利之 

基本岓理論》, 上冊屏 , 再峘版 ,1991 年 , 頁稰 296 以层下。 

109 

參閱 Paul Kirchhof, Besteuerung und Eigentum, VVDStRL, H. 39, 1981, S. 213. 

110 


S. 34. 

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肆、基本義務珧類詑型化所引發的問題覹 

事實蹴上於基本法制定當時頗 ,ā 國會參珰議院玽制憲赭委員鞬會曾經嘗蹋試採納獉類詑似學赩者 

Peter Badura 所提出的 ĵ 義務珧聯繫訇 Ķ 的思考 ,ā 意即佘經由義務珧思想滲軖透到特顠定基本 

權佐規範中的方式 ,ā 來界定該基本權佐的保障狼範圍。並且由於透過跸精確的基本權 

佐界限的規定 ,ā 將促使個鞄人之義務珧向度 ( Pflichtendimension ) 被清楚的確定 111 。不 

過跸很明顯地 ,ā 關詉於基本義務珧與犕基本權佐間一般獭性的關詉係 ,ā 以及個鞄別低基本權佐規範 

中之 ĵ 特顠別低義務珧 Ķ 語犾句 ,ā 最終並未顯現於基本法之本文 ,ā 而僅僅於若干特顠殊頻的基 

本權佐規範中添加 ĵ 義務珧 Ķ 的用語犾 112 。質賭言借之 ,ā 基本法制定當時頗對蹹於基本義務珧的 

規範定位此一課題覹 ,ā 採取了一種牞相當審慎的態躊度 ,ā 而未對蹹義務珧理念在憲赭法發展韙史 

上的意義加以關詉注。 

我侷們靽由上述之類詑型化嘗蹋試中 ,ā 發現基於一般獭性義務珧規範的普遍跹性特顠質賭 ,ā 與犕權 

佐行使上的限制概念相仿 ;Ć 而所謂的特顠別低義務珧規範 ,ā 則與犕自由權產生義務珧聯繫訇之 

變動珩相關詉性。例如 ,ā 一般獭性的服從義務珧與犕一般獭性分擔趃社會風靨險之義務珧 ,ā 事實蹴上就 

規範效頒力而言借 ,ā 其實蹴即佘使於憲赭法上規定 ,ā 亦不過跸是一種牞理念上之價猜值靹。不過跸此一 

理念上之價猜值靹 ,ā 經過跸立法者之轉視換並以法律之控制 ,ā 將產生出可實蹴現的各種牞義 

務珧。換言借之 ,ā 此種牞法技侻術上的補充 ,ā 促使基本義務珧與犕基本權佐產生了聯繫訇關詉係。 

唯一例外的是一般獭兵佋役侭義務珧 ,ā 不過跸基本法之兵佋役侭義務珧規定 ,ā 帶有諸多非法律上的 

政治性原鞝因 ,ā 並無法對蹹之作伿一般獭性的評價猜。 

至於特顠別低義務珧規範中討玒論之類詑型 ,ā 諸如公共服務珧義務珧、財產權所包含佳的社會 

義務珧性 ,ā 更俐是與犕基本權佐具有密切之關詉聯性。因此 ,ā 從這些義務珧之類詑型化的嘗蹋試 

中 ,ā 我侷們靽發現基本義務珧與犕基本權佐間之關詉係 ,ā 如果不能獢加以釐覝清 ,ā 那倴麼猕前述所謂 

的類詑型化將不具任何意義。因為從這些類詑型化模型中 ,ā 我侷們靽只有體會到基本義務珧 

之價猜值靹性 ,ā 卻無法理解其規範性。因此 ,ā 釐覝清基本義務珧與犕基本權佐之間的關詉係 ,ā 

將決俩定作伿為憲赭法倫鞌理前提之基本義務珧 ,ā 其在憲赭法規範上的意義。 

不過跸 ,ā 當代憲赭法的規範體系倐核頤心 ,ā 主要是以基本權佐為框頦架性的思考 ,ā 所以 

基本義務珧的憲赭法定位 ,ā 當然也必須觀義照與犕憲赭法規範體系倐的協調性。基本法制定者 

之審慎態躊度 ,ā 或許也是基於此一考量而作伿的決俩定。因此 ,ā 問題覹之思考重心在於 :ć 

基本義務珧在憲赭法上的面貌狍 ,ā 將如何進行典範的轉視移 ( Paradigmaswechsel ) 113 ?Ĉ 換言借 

111 

112 

113 


例如崇基本岓法第六條第二項之「父尲母岘義務」, 同峧法第十四屶條第二項之「財產權負稐有社會義務」。 

所謂典範的轉移 , 可屣以层依不同峧的言說情境賦予其不同峧的意義 , 倘穏若秵我們穆將啟蒙運動自然觀毢所 

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之 ,ā 重點在於使基本義務珧適贅切地消顆融於基本權佐規範體系倐之中 ,ā 而非在憲赭法意義 

上完侖全排除珂基本義務珧思想 ,ā 亦非回歸威瑪牅式的方針玸宣言借。以下將針玸對蹹基本義務珧與犕 

基本權佐之關詉聯性進行探討玒 ,ā 嘗蹋試對蹹基本義務珧的規範定位命題覹 ,ā 有更俐深一層的認狀 

識訤。 

塑造的主尾體殱與客匄體殱二元對立岷的知識模鄍式 , 認為厉它屾為厉其他屆知識活卺動提醚供了一種典範 ( Paradigma ), 

那麼邐當代人文尠科叅學所醞釀毊的互為厉主尾體殱性 ( Intersubjektivität ), 即將客匄觀毢的社會提醚升到主尾體殱的地峸位 , 

並與作為厉個積體殱的人 , 產生岥主尾體殱和主尾體殱之間的雙向峭交岾流却與對話 , 就酧是半一種典範的轉移 , 就酧此部分深 

入而詳盡的闡明 , 參閱欒宗傑鄡 ,《從個積人道德郔邁向峭社群倫穕理 --- 席窮勒《美秙育書簡》析評》, 輔仁大學 

德郔國語文尠學系碩士論文尠 ,2003 年 , 頁稰 28 以层下 ; 此外屸 , 亦岿有以层峤機與異常狀態來說明典範轉移的 

原穦因峴 , 並以层 Thomas S. Kuhn 的科叅學革稬命觀毢點為厉例 , 認為厉科叅學革稬命是半一個積典範轉移的過程 , 參閱 

黃光峒國 ,《社會科叅學的理路》, 初版 ,2001 年 , 頁稰 161 以层下。 

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第五節基本義務珧與犕基本權佐 

壹、基本義務珧在憲赭法向度內的模糊臉龐觚 

透過跸國家韑法學赩對蹹於 ĵ 義務珧聯繫訇 Ķ 此種牞觀義點的理解 ,ā 嘗蹋試來建立義務珧目錄的方 

式 ,ā 在方向上而言借 ,ā 是一種牞合理的思考起玠點。因此 ,ā 倘鞆若一開始就將基本義務珧現 

象 ,ā 認狀為在基本法上不存在 ,ā 此種牞對蹹基本法的顢狹隘踕論斷 ,ā 或許是過跸度草獵率的理解。 

換言借之 ,ā 雖然基本法並未明確地給予基本義務珧特顠定的識訤別低標誌犽 ,ā 但伽是就基本法之 

精神而言借 ,ā 應該肯定其並未完侖全否佞定基本義務珧的存在。至於基本義務珧於憲赭法上的 

理解 ,ā 可能獢是從憲赭法整超體之意義所產生 ,ā 並且以一種牞緘默的方式 ,ā 被紀錄於憲赭法 

文本之中 114 ;Ć 或者基本義務珧也可以理解為一種牞基本權佐之內在限制 ;Ć 甚或直接將 

個鞄別低規定的義務珧規範 ,ā 看作伿是基本義務珧 115 。 

早在威瑪牅時頗期 ,ā 學赩者 Richard Thoma 雖然認狀為基本義務珧僅具有次要性意義 ,ā 

但伽是在前提上係承認狀基本義務珧之存在 ,ā 並且以 ĵ 對蹹於依法規範或基於法規範之國 

家韑行為的服從 Ķ,ā 作伿為 ĵ 唯一真猙正的法律上基本義務珧 Ķ 116 。基本法制定當時頗 ,ā 根頨 

據赼德意志侰聯邦倳共和國基本法草獵案頥之書頟面報告佨 ,ā 隸屬於基督教民主聯盟 ( Christlich-Demokratische 

Union ) 的 H. von Mangoldt 國會議員鞬 ,ā 於擔趃任主要委員鞬會的報 

告佨人時頗 ,ā 曾經以聯邦倳國會參珰議院玽的立場 ,ā 來闡明基本法對蹹於基本義務珧之制憲赭態躊 

度。von Mangoldt 認狀為 :ćĵ 雖然基本義務珧很少被置於討玒論的地位 ,ā 但伽是這是對蹹於 

殷頽鑒不遠狚的歷趜史錯誤狃經歷趜 ,ā 所進行有意識訤的反動珩 ( bewußte Reaktion );Ć 意即佘對蹹於 

當時頗個鞄人身倧陷於社會分類詑 ( soziale Einordnung ) 必然性之預踣想 ,ā 所形侫成自由權佐壓 

迫結果的一種牞反省。因此 ,ā 於起玠草獵撰寫個鞄別低基本權佐規定時頗 ,ā 此種牞歷趜史傷痕因素獂 ,ā 

顯然發生了決俩定性的影響 117 。Ķ 

114 Y. Hangartner 認為厉 :「所有的基本岓權利都是半有限稧制的 ...。」「... 而一般遵守法律匛之義務或法服從 

義務 , 則係以层緘默的法秩序為厉基礎 ...。」參閱 Y. Hangartner, Grundzüge des schweizerischen 

Staatsrechts, Bd. II, 1982, S. 58, 59, zit. nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik 


115 Hasso Hofmann 反對此種看厶法 , 因峴為厉基於基本岓義務方尣針性的特徵郕 ( programmatisch Charakter ), 

基本岓義務不會成文尠化於憲法規定之中 , 參閱 Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche 

Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 77. 

116 


im allgemeinen, in: H. C. Nipperdey( Hrsg. ), Die Grundrechte und Grundpflichten der 

Reichsverfassung, Bd. I, 1929, S. 1( 29 ), zit. nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik 


117 

引尙自 Anlage zum Sten. Ber. der 9. Sitzung des Parlamentarischen Rates, Parl. Rat-Plenum, S. 6, zit. 

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實蹴際狽上於基本法起玠草獵當時頗 ,ā 曾嘗蹋試以基本法草獵案頥第十九條所列舉的基本義務珧 

作伿為出發點 ,ā 來建構躬基本義務珧在憲赭法秩猶序侤上的基礎。惟最終此一企圖蹙 ,ā 並未被制 

憲赭委員鞬會所採納獉。但伽是如同前述一直強調的信念 ,ā 基本義務珧作伿為國家韑之倫鞌理前提 

是無爭議的概念 ,ā 因為以自由主義建立的自由法治國憲赭法 ,ā 其存續必然是倚靻靠败受 

憲赭法保護之人民 ,ā 基於某種牞內在義務珧行為所支持。換言借之 ,ā 憲赭法之存在將取決俩於 :ć 

自由民主之基本秩猶序侤與犕基本義務珧相互之間的作伿用 118 。 

1982 年國家韑法學赩者協會 Konstanz 大會 ,ā 學赩者 Hasso Hofmann 於其專題覹報告佨 

中 ,ā 曾經針玸對蹹此問題覹提供了出色的看法 :ćĵ 憲赭法國的自由 ,ā 意思是對蹹於個鞄人自主 

的保證訥。而此一自由的憲赭法理念 ,ā 涵蓋犡於週遭贈的人彼此之間。因此憲赭法國的自由 ,ā 

係個鞄人與犕他人處於一種牞共同、彼此、與犕相對蹹狀態躊的自由。換言借之 ,ā 憲赭法上的自由 ,ā 

是一種牞以相同對蹹待方式為基礎內涵的自由。所以 ,ā 人民同意接受一些已獲肯認狀 

的、重要的不作伿為義務珧 ( Unterlassungspflicht )、忍侱受義務珧 ( Duldungspflicht ) 與犕給付 

義務珧 ( Leistungspflicht ),ā 本是一種牞責任必然性的結果。此一職責 ,ā 應該由所有相 

互受社會契約拘束俑的自由資格頴者來負擔趃 ,ā 並且彼此相對蹹地予以確保 ,ā 以及進而建 

立所有其他共同責任 ( Gemeinschaftsaufgabe ) 之義務珧履行。 119 Ķ 

貳、基本義務珧與犕基本權佐之聯繫訇可能獢 

當然 ,ā 德國國家韑法學赩界也有提出不同的看法 ,ā 認狀為在基本法文本中所蘊含佳的 

預踣先規定 ( Vorgabe ),ā 應該無例外的含佳有 ĵ 沒俯有直接可適贅用或可執行的國民義 

務珧 Ķ。對蹹此 ,ā 儘赊管牤基本義務珧現實蹴上缺獌少直接性的效頒力 120 ,ā 但伽是這也只是表明基本 

法未將基本義務珧語犾句 ,ā 錨定於憲赭法法的本文中而已。觀義察蹸此種牞不同的看法 ,ā 似乎 

意味著基本法已經完侖全捨棄基本義務珧之規範性概念 ,ā 因此可能獢並不是一種牞正確的 

觀義點。此外 ,ā 雖然基本義務珧係透過跸法律層級獇而獲致其具體內容韕 ,ā 並且同時頗獲得其 

現實蹴性的具體責任 121 ;Ć 不過跸針玸對蹹此方面來講 ,ā 立法者所建構躬的具體責任 ,ā 充其量 

不過跸是將憲赭法文本之基本決俩定 ,ā 加以現實蹴化而已 122 。換言借之 ,ā 基本義務珧仍然是藉 

nach Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/ 2, 1994, S. 1020. 

118 

參閱 Josef Isensee, Die verdrängten Grundpflichten des Bürgers, DÖV 1982, 609( 616 ); Theodor 

Maunz/ Reinhold Zippelius, Deutsches Staatsrecht: ein Studienbuch, 28. Aufl., 1991, S. 173. 

119 

引尙自 Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, 

S. 74. 

120 

參閱 Christoph Gusy, Grundpflichten und Grundgesetz, JZ 1982, 657( 658 ff. ); Herbert Bethge, 

Die verfassungsrechtliche Problematik der Grundpflichten, JA 1985, 249 ( 257 ); Otto Luchterhandt, 

Grundpflichten als Verfassungsproblem in Deutschland: Geschichtliche Entwicklung und Grundpflichten 

unter dem Grundgesetz, 1988, S. 543 ff. 

121 


122 

參見 BVerfGE 48, 127, 161. 

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由憲赭法來證訥明自己的身倧分 ,ā 而非僅將基本義務珧認狀為係立法者的形侫成自由範疇觸。不 

過跸 ,ā 既然基本法在第一章的標題覹 ,ā 僅僅使用了 ĵ 基本權佐 Ķ 的用語犾 ,ā 如果在理解 

上予以 ĵ 威瑪牅化 Ķ( Weimarisierung ),ā 或是再依據赼威瑪牅憲赭法的 ĵ 基本權佐與犕基本 

義務珧 Ķ 標題覹強作伿新的解釋 ,ā 就實蹴定憲赭法而言借 ,ā 也非一個鞄恰當的解釋態躊度。就此而 

言借 ,ā 對蹹於基本義務珧之憲赭法規範定位的思考 ,ā 理應採取審慎而克佉制的態躊度。 

因此 ,ā 德國聯邦倳憲赭法法院玽使用基本義務珧概念時頗 ,ā 採取一種牞高珉度克佉制的解釋態躊 

度 ,ā 基本上是可理解的並且也是合理的思考。對蹹此 ,ā 聯邦倳憲赭法法院玽迄倮今僅僅於憲赭 

法條文中 ĵ 基本權佐與犕基本義務珧同時頗存在 Ķ 時頗 ,ā 才使用基本義務珧的概念 123 ,ā 例如 

基本法第六條第二項的 ĵ 父母權佐 Ķ 與犕 ĵ 父母義務珧 Ķ 交疊的場合。另外於涉顎及一 

般獭性基本義務珧的場合 ,ā 聯邦倳憲赭法法院玽則採取一種牞例外的解釋方式。例如 ,ā 將憲赭法 

忠誠義務珧僅僅指涉顎為軍人的範疇觸 ,ā 企圖蹙運跮用此種牞論述方式 ,ā 能獢夠和一般獭性基本義 

務珧的普遍跹性加以絕緣 124 。而此一解釋態躊度 ,ā 亦延續性的為聯邦倳憲赭法法院玽法官所援 

用 ,ā 亦即佘著眼於特顠定身倧分的個鞄人 ,ā 以一種牞單獨趸判住斷的視域 ,ā 來轉視換與犕理解所謂的 

一般獭性基本義務珧 125 。 

依上述德國聯邦倳憲赭法法院玽的看法 ,ā 似乎是將基本義務珧的表徵投俈射韗到個鞄人來做珔 

觀義察蹸 ,ā 亦即佘以 ĵ 受公共拘束俑的個鞄人 Ķ( gemeinschaftsgebundenes Individuum ) 126 ,ā 

作伿為理解憲赭法上基本義務珧的形侫象。就此 ,āVolkmar Götz 以一種牞符合實蹴際狽的態躊度強 

調 127 ,ā 基本法將屬於威瑪牅系倐統之基本義務珧與犕基本權佐之間 ,ā 所具有的對蹹立關詉係加 

以廢除珂的結果 ,ā 顯示出一種牞解釋的可能獢性 :ć 導赫致憲赭法所錨定基本權佐與犕源自於憲赭 

法自由秩猶序侤原鞝則之國民義務珧之間 ,ā 將產生某種牞關詉聯性。換言借之 ,ā 這意味著基本法 

的內容韕 ,ā 促使 ĵ 作伿為憲赭法向度內的基本義務珧 Ķ 與犕 ĵ 作伿為自由民主基本秩猶序侤核頤心之 

基本權佐 Ķ 兩者之間 ,ā 在理解上可能獢產生協調性的連結 128 。 

根頨據赼 Götz 此種牞觀義點 ,ā 我侷們靽可以再進一步俞的加以詮釋 ,ā 首靫先由形侫式的憲赭法法 

出發作伿為解釋之基礎 ,ā 認狀為既然基本法已經廢除珂了威瑪牅憲赭法基本義務珧的章節 ,ā 那倴 

麼猕兩者從形侫式上而觀義並不存在著平行性。其次 ,ā 以憲赭法結構躬的框頦架性與犕解釋的開 

放性 ,ā 作伿為理解上的前提 ,ā 而認狀為憲赭法的解釋不可拘泥於形侫式的規範語犾句 ,ā 而應 

該由規範語犾句之中探尋其規範意義。因此 ,ā 基本義務珧之理念必然以某種牞原鞝則性的 

123 

參見 BVerfGE 59, 360, 376; 61, 358, 372. 

124 

參見 BVerfGE 28, 36, 49. 

125 

參見 BVerfGE 47, 34, 37. 

126 

參見 BVerfGE 4, 7, 15 f.; 7, 377, 402 f.; 47, 327, 369; 50, 290, 353. 

127 


S. 12. 

128 


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面貌狍 ,ā 與犕作伿為自由民主基本秩猶序侤核頤心的基本權佐 ,ā 產生某種牞聯繫訇關詉係。也就是說狄 ,ā 

探尋基本義務珧在憲赭法上的向度 ,ā 其實蹴必然與犕基本權佐有著密切的關詉聯性。 

參珰、基本義務珧作伿為基本權佐體系倐之安置命題覹 

將基本義務珧憲赭法上的理由 ,ā 建立於基本權佐上的思考 ,ā 其實蹴在德國聯邦倳憲赭法 

法院玽早期的判住決俩中 ,ā 就已經描述了此種牞結合關詉係。如果以聯邦倳憲赭法法院玽的措辭訶來 

講 ,ā 即佘受公共拘束俑的、社會拘束俑的 ĵ 基本法上的人類詑圖蹙像踽 Ķ( Menschenbild des 

Grundgesetzes )。德國聯邦倳憲赭法法院玽在 1954 年 7 月 20 日的判住決俩中 ,ā 即佘闡明此一 

概念 :ćĵ 基本法上的人類詑圖蹙像踽 ,ā 並非顯示出一種牞孤立的、不受拘束俑的個鞄人形侫象 ;Ć 

相反地 ,ā 基本法已經確定了個鞄體與犕集體之間 ,ā 於公共聯繫訇與犕公共拘束俑意義上的緊牸 

張關詉係 ,ā 就此並未侵犯人的內在價猜值靹 ( Eigenwert )。尤其從基本法第一條、第二 

條、第十二條、第十四條、第十五條、第十九條與犕第二 ○ő 條的整超體視域 ( Gesamtsicht 

) 中 ,ā 可以得出此一結論。 129 Ķ 

其後聯邦倳憲赭法法院玽的判住決俩 ,ā 對蹹於所謂人類詑圖蹙像踽的看法 ,ā 在原鞝則上僅僅少數存 

在著表達跲上的文本差韤異 ( Formulierungsunterschiede ) 130 。大多數的判住決俩均佾遵循此一 

早期憲赭法法院玽的描述 131 。例如 ,ā 德國聯邦倳憲赭法法院玽在一個鞄關詉於軍事國防倸的判住決俩中 

認狀為 :ćĵ 個鞄人在基本法上的保護請求俠 ,ā 與犕民主國家韑中國民與犕公共聯繫訇之義務珧 ,ā 兩 

者之間的相互滿軈足倦與犕相互符合 ,ā 將有助佔於憲赭法秩猶序侤的維犁護 132 。Ķ 學赩者 Klaus Stern 

認狀為 ,ā 觀義察蹸這些判住決俩的說狄明 ,ā 似乎顯露出基本義務珧合法地位的暗示 133 。 

關詉於將基本義務珧置放於基本權佐上的思考 ,ā 學赩者 Hasso Hofmann 在為基本義 

務珧作伿憲赭法上的辯護時頗 ,ā 曾明確的指出 :ćĵ 尤其從法律上所顯示出個鞄人與犕土地的社 

會義務珧性 ,ā 其共同憲赭法上的理由 ,ā 並非是由一種牞合憲赭的法服從所闡明之義務珧 ... 而 

是由主觀義權佐的基本法第二條第一項 ,ā 其背後的社會法治國決俩定所推導赫出來的相 

互性原鞝則 ( Gegenseitigkeitsprinzip ),ā 以及基本法第三條所推導赫出來的一般獭平等原鞝 

則 ( allgemeiner Gleichheitsgrundsatz ),ā 作伿為其憲赭法上之理由。 134 Ķ 此一看法 ,ā 是 

以具體的基本權佐規範作伿為依據赼 ,ā 對蹹於基本義務珧之理由的說狄明 ,ā 雖然仍具有一定 

129 

參見 BVerfGE 4, 7, 15 f. 

130 

參見 BVerfGE 6, 389, 422; 12, 45, 51. 

131 

參見 BVerfGE 27, 344, 351; 30, 1, 20; 32, 373,379; 65, 1, 44. 

132 

參見 BVerfGE 48, 127, 161. 

133 


134 

引尙自 Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, 

S. 74 f.; 另屮參閱 Hasso Hofmann, Grundpflichten und Grundrechte, in: Josef Isensee/ Paul Kirchhof 

( Hrsg. ), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 1992, § 114 Rn. 37. 

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的抽象性 ,ā 但伽是在論證訥上不失為一個鞄正確的思考方向。由上述之討玒論得知 ,ā 基本 

義務珧憲赭法規範定位命題覹 ,ā 必然與犕基本權佐具有某種牞聯繫訇關詉係。但伽是此種牞關詉係該如 

何將以詮釋 ?Ĉ 則是一個鞄憲赭法釋義學赩上的難詋題覹。因此 ,ā 尋求俠兩者之間相類詑似的特顠 

徵 ,ā 做珔相鄰贊概念的分析與犕界定 ,ā 或許能獢夠儘赊可能獢正確地理解兩者之間的關詉聯。 

肆、基本義務珧與犕基本權佐限制 

一、概念是否佞同一性的爭論 

對蹹此 ,ā 如果我侷們靽以主體的角倞度觀義察蹸 ,ā 基本義務珧對蹹於義務珧載跩體而言借 ,ā 具有一種牞 

負擔趃的性質賭。倘鞆若 ,ā 將此負擔趃與犕權佐的主張相比較跨 ,ā 似乎可理解為一種牞對蹹於權佐 

的 ĵ 限制 Ķ。換言借之 ,ā 基本義務珧與犕基本權佐的聯繫訇 ,ā 可能獢在於基本義務珧與犕基本權 

佐限制兩者 ,ā 是否佞為相似之概念 ?Ĉ 亦或兩者由於指涉顎不同 ,ā 根頨本不能獢相提並論 ?Ĉ 

關詉於這個鞄問題覹 ,ā 由於對蹹基本義務珧認狀知上的不同 ,ā 可能獢會產生極大的爭執。 

倘鞆若在出發點上否佞定規範性的基本義務珧概念 ,ā 對蹹於這個鞄問題覹可能獢會認狀為基本 

權佐限制的概念外延 ,ā 已然包含佳了基本義務珧的概念 ,ā 也就是說狄 ,ā 其實蹴基本義務珧不 

需猀要存在 ,ā 即佘使存在也無規範上的意義。反對蹹意見倝則認狀為 ,ā 雖然基本義務珧與犕基本 

權佐限制概念 ,ā 具有某種牞程度上的相似性 ,ā 但伽是作伿為憲赭法規範向度內的基本義 

務珧 ,ā 必然仍保有其獨趸立性格頴 ,ā 兩者不容韕混淆。 

不過跸 ,ā 即佘使承認狀基本義務珧具有獨趸立規範意義者也非完侖全意見倝一致 ,ā 有的意見倝 

就傾向將基本義務珧概念解構躬來觀義察蹸 ,ā 並且賦予其不同的規範意義 ,ā 也就是意味著 

基本義務珧與犕基本權佐限制 ,ā 係處於部分重合、部分相異的狀態躊。由於這些爭執所 

產生的論述 ,ā 對蹹於基本義務珧憲赭法規範定位之思考 ,ā 具有重要之意義 ,ā 因此以下將 

歸納獉各種牞意見倝之陳述進行分析 ,ā 並嘗蹋試提出正反意見倝對蹹此爭論的盲點 ,ā 以提供本 

論文在隨後的章節中 ,ā 對蹹此問題覹思考的論據赼。 

二、概念區珮分說狄的兩個鞄理由 

( 一 ) 基本義務珧仍具有獨趸立的概念猅域 

關詉於基本義務珧與犕基本權佐限制兩者 ,ā 其性質賭上是否佞為完侖全相異的概念 ?Ĉ 對蹹於 

這個鞄爭點 ,ā 學赩者 Volkmar Götz 認狀為 ,ā 基本義務珧之本質賭在於 :ć 使人民負擔趃 ĵ 憲赭法要 

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求俠之公益上的義務珧貢獻詿 Ķ 135 。因此 ,ā 他認狀為憲赭法上各種牞基本義務珧 ,ā 並非產生於基 

本權佐之限制的概念。換言借之 ,ā 兩者由於本質賭上的差韤異 ,ā 不可能獢以相同的概念來 

加以理解。 

但伽是對蹹於某些基本義務珧與犕主體之間 ,ā 所產生的負擔趃或限制性之關詉係 ,ā 該如何 

加以解釋 ?Ĉ 對蹹此 ,ā 學赩者 D. Merten 提出了說狄明 136 ,ā 他認狀為就基本義務珧涉顎入基本權 

佐限制之範圍而言借 ,ā 此種牞義務珧之性質賭其實蹴是一種牞 ĵ 不真猙正之基本義務珧 Ķ( unechte 

Grundpflicht )。這些義務珧通常僅僅係藉由憲赭法 ,ā 來說狄明一種牞特顠別低的自由拘束俑或是 

特顠別低的自由限制之概念。反之 ,ā 真猙正的憲赭法直接義務珧 ,ā 顯而易見倝地應該理解為各 

種牞積極的行為義務珧 ( positive Verhaltenspflichten )。 

針玸對蹹這個鞄疑牉問 ,ā 學赩者 Rolf Stober 雖然認狀為基本義務珧與犕法律保留猈、法律限制之 

間 ,ā 的確具有某種牞程度上的相似性 ,ā 但伽是他在結論上仍然承認狀所謂的內在義務珧行 

為 ,ā 並且基於此一認狀知 ,ā 推導赫出所謂的 ĵ 真猙正基本義務珧 Ķ( echte Grundpflicht )。 

Stober 進一步俞將此種牞義務珧定位為 ĵ 獨趸立之憲赭法上義務珧 Ķ,ā 認狀為其係明顯的以及可 

得確定的 ,ā 並且其所產生之作伿用並非僅僅限制基本權佐而已 137 。 

學赩者 Herbert Bethge 基本上承認狀基本義務珧與犕基本權佐相仿 ,ā 並且亦具有某種牞 

清單式的獨趸立性 138 。因此 ,ā 諸如所謂的服從法律義務珧、兵佋役侭義務珧以及納獉稅義務珧等 ,ā 

氏認狀為均佾屬於現代民主國家韑合理存在前提下 ,ā 傳統的國民義務珧。不過跸 ,ā 如果把便所 

謂的基本義務珧 ,ā 與犕具有原鞝則性的、不受限制性的、被保障狼性的基本自由範圍相比 

較跨 ,ā 其結果將如同基本權佐之限制概念一樣 ,ā 解釋上屬於一種牞對蹹於基本自由保障狼 

範圍的例外。換句話說狄 ,ā 基本義務珧與犕基本權佐之限制 ,ā 保留猈了此種牞憲赭法所容韕許的 

特顠殊頻狀況 139 。但伽是 Bethge 認狀為 ,ā 所謂基本權佐之限制所涉顎及者 ,ā 通常僅限於某 

種牞忍侱受義務珧之範疇觸。至於所謂的基本義務珧 ,ā 他認狀為大體上可以理解為 :ć 除珂了前述 

基本權佐限制概念以外 ,ā 面對蹹國家韑所形侫成的一種牞主動珩給付義務珧 140 。因此 ,ā 觀義察蹸 

Bethge 進一步俞區珮分基本義務珧與犕基本權限制之做珔法 ,ā 顯示出其認狀為兩者在本質賭上仍 

135 


S. 12 f. 

136 

參閱 D. Merten, Grundpflichten im Verfassungssystem der BRD, BayVBl. 1978, 554( 557 f. ), zit. 

nach Otto Luchterhandt, Grundpflichten als Verfassungsproblem in Deutschland: Geschichtliche 


137 

參閱 Rolf Stober, Grundpflichten und Grundgesetz, 1979, S. 14, zit. nach Otto Luchterhandt, 


unter dem Grundgesetz, 1988, S. 465. 

138 



139 



140 Ebd., S. 135. 

- 82 -


有所差韤異性。 

( 二 ) 基本義務珧與犕基本權佐的規範功能獢差韤異 

學赩者 Volkmar Götz 認狀為 ,ā 基本權佐限制之作伿用 141 ,ā 主要係引導赫各種牞不同自由 

範圍、法益與犕公益相互之間 ,ā 形侫成歸屬與犕界定之整超合 142 。透過跸基本權佐限制之概 

念 ,ā 顯示出個鞄人自由之範疇觸 ,ā 應該是一種牞經由憲赭法與犕法律所劃蹄定的、以及各種牞自 

由彼此間所界定的空間。因此 ,ā 此一整超合空間 ,ā 明確的顯示出並非基本義務珧之作伿 

用對蹹象 143 。換言借之 ,ā 由於所謂的基本權佐限制 ,ā 主要是針玸對蹹功能獢、自由範圍、法 

益與犕其他公共福祉 ,ā 彼此相互間之歸屬與犕界定之概念 ,ā 而此種牞規範意義顯然並不 

是基本義務珧的課題覹。倘鞆若認狀為基本權限制之概念 ,ā 表達跲出基本義務珧概念的意涵 ,ā 

恐韱將超載跩其原鞝本概念之外延範圍 ,ā 而形侫成恣韯意之推論。 

學赩者 Hasso Hofmann 認狀為 ,ā 一般獭而言借基本義務珧總會導赫致個鞄人自由某種牞形侫式的 

限制 ,ā 此種牞限制可能獢係透過跸憲赭法直接性之拘束俑 ,ā 可能獢係間接性的透過跸法律來限 

制 ,ā 亦可能獢以柔性法 ( soft law ) 之方式 ,ā 透過跸其呼籲翌特顠性 ( Appellcharakter ) 來達跲到 

限制之目的 144 。由於法規範體系倐在概念化觀義點發展韙之下 ,ā 呈佤現規範用語犾之抽象性 

格頴 ,ā 所以對蹹於基本義務珧與犕基本權佐限制 ,ā 在法律效頒果上其實蹴並不易區珮辨。因此倘鞆 

若將基本義務珧歸屬於基本權佐限制之清單內 ,ā 其實蹴就形侫式上而言借 ,ā 並非錯誤狃之推 

論。此外 ,ā 就基本義務珧其限制性面向而言借 ,ā 基本權佐限制之概念似乎可以作伿為其 

進一步俞之擴張意義。因此 ,āHofmann 認狀為 ,ā 在兩者形侫式關詉係上 ,ā 會發現基本義務珧 

與犕基本權佐限制之間的平行性 ,ā 因為兩者的結果均佾指涉顎某種牞方式的個鞄人自由限 

制。因此 ,ā 將基本義務珧置於基本權佐限制清單內 ,ā 係可能獢的思考方向。並且以顛詓 

倒靼的解釋觀義點 ,ā 將基本權佐限制理解為 :ć 基本義務珧之擴張意義 145 。所以 ,āHofmann 

明確的表示 ,ā 一般獭消顆極之不作伿為義務珧與犕容韕忍侱義務珧 ,ā 可連結到基本權佐限制之概念 

上 ;Ć 反之 ,ā 積極之給付義務珧則應連接到所謂基本義務珧之概念。 

但伽是學赩者 Otto Luchterhandt 認狀為 146 ,ā 倘鞆若從實蹴質賭面向觀義察蹸 ,ā 其實蹴 Hofmann 

141 

關於此一概念 ,Konrad Hesse 認為厉 , 基本岓權利之界厢限稧 , 係指匸基本岓權利保障遷之憲法內在峹界厢限稧範 

圍酌 , 以层及法律匛上之限稧制與基本岓權利之緊縮 , 關於其意義 , 參閱 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts 

der Bundesrepublik Deutschland, 18. Aufl., 1991, Rn. 308 f. 

142 


S. 13. 

143 Ebd., S. 13. 

144 


S. 76. 

145 Ebd., S. 76. 

146 


- 83 -


與犕 Götz 係持相同之看法。也就是說狄均佾在基本義務珧與犕基本權佐限制之間 ,ā 發覺明 

確的、功能獢上的區珮別低。此外 ,ā 基本權佐之行使 ,ā 必須保持與犕其他基本權佐主體適贅 

法之佐益 ,ā 相一致之協調性 ;Ć 同時頗亦應保持與犕國家韑適贅法之佐益協調一致。換言借之 ,ā 

基本權佐既然是以個鞄人自由為出發點 ,ā 憲赭法對蹹於自由內涵界定與犕其行使空間之限 

制 ,ā 必然也是以個鞄人為出發點來加以規範。相反地 ,ā 由特顠定之公益目標所推導赫而 

建立之各種牞基本義務珧 ,ā 若是以個鞄人作伿為義務珧相對蹹人 ,ā 則屬鮮見倝之規定 ( Fremdbestimmung 

)。也就是說狄 ,ā 將基本義務珧歸入憲赭法個鞄別低基本權佐規定之內 ,ā 毋寧蹱僅 

為例外之情形侫。例如基本法第六條第二項規定之父母義務珧 147 。 

不過跸 ,āHofmann 也承認狀 148 ,ā 當大多數基本義務珧作伿為一種牞獨趸立之義務珧規範時頗 ,ā 

同時頗也會對蹹於若干基本權佐產生某種牞程度之影響 ,ā 而這些基本權佐所受的影響 ,ā 

與犕個鞄別低基本義務珧之功能獢可能獢是相符合的。或許此種牞情形侫 ,ā 既非理解為基本權佐之 

限制 ,ā 亦非理解為一種牞規範性自由之制度化 ( Institutionalisierung )。本論文認狀為 

Hofmann 由憲赭法釋義學赩之角倞度 ,ā 依據赼自主性 ( Selbständigkeit ) 的標準 ,ā 對蹹各種牞基 

本義務珧進行分割 ,ā 並嘗蹋試與犕基本權佐限制結合思考 ,ā 其實蹴已非純獄粹牯站猺在概念區珮分 

說狄的立場來思考此一問題覹。但伽是 ,ā 倘鞆若從分割之結果觀義察蹸 ,ā 其似仍然肯定一種牞具 

積極公益性功能獢的基本義務珧類詑型。就這一點而言借 ,ā 明確的顯示出 Hofmann 仍然 

傾向支持基本義務珧與犕基本權佐限制區珮分的基本立場 149 。 

三、對蹹於概念區珮分說狄的批係判住 

( 一 ) 區珮分說狄未擴展韙任何法學赩上的認狀識訤 

特顠別低是學赩者 Hans. H. Klein 的看法 150 ,ā 氏認狀為透過跸憲赭法本身倧與犕法律規定所為 

的限制而觀義 ,ā 所謂的基本義務珧 ,ā 可能獢僅僅涉顎及基本權佐保障狼之自由的限制層面而 

已。因此 ,ā 堅持區珮分基本義務珧與犕基本權限制的看法 ,ā 並無必要。 

此外 ,ā 學赩者 Ernst-Wolfgang Böckenförde 認狀為 151 ,ā 各種牞基本權佐併列之現象 ,ā 

若轉視換至基本義務珧之層面上觀義察蹸 ,ā 似乎僅顯現出一種牞不干擾義務珧 ( Nichtstörungs- 

Entwicklung und Grundpflichten unter dem Grundgesetz, 1988. S. 464. 

147 


S. 72. 

148 Ebd., S. 76. 

149 


Entwicklung und Grundpflichten unter dem Grundgesetz, 1988, S. 464 f. 

150 

參閱 Hans H. Klein, Über Grundpflichten, Der Staat 14, 1975, 153 ff., zit. nach ebd., S. 466. 

151 

參閱 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Diskussionsbeitrag, in: VVDStRL, H. 41, 1983, S. 115. 

- 84 -


pflicht ) 的型態躊。而這些不干擾義務珧 ,ā 依其不作伿為義務珧之性質賭 ,ā 似應屬於一種牞自 

然力的基本權佐限制類詑型。因此 ,ā 法釋義學赩上基本義務珧概念之存在 ,ā 其實蹴並沒俯有 

存在的實蹴益。因為事實蹴上 ,ā 並無存在一種牞超越基本權限制的附加性給付。 

Böckenförde 認狀為 ,ā 區珮分說狄並未提供我侷們靽任何法學赩上之認狀識訤 ,ā 況且對蹹此大部分之 

探討玒仍停珐留猈於評論式的觀義察蹸 ,ā 充其量僅屬一種牞憲赭法理論上之討玒論概念 ( verfassungstheoretischer 

Diskussionsbegriff ) 152 。 

學赩者 Bodo Pieroth 與犕 Bernhaed Schlink 則認狀為 153 ,ā 當我侷們靽觀義察蹸基本權佐時頗 ,ā 

同時頗也會思考到所謂基本義務珧之問題覹。這樣的思考模式 ,ā 主要係認狀為基本權佐主 

體所擁赸有的某項權佐 ,ā 必然與犕另一個鞄基本權主體的某項義務珧 ,ā 取得相一致的符合 

性。因此 ,ā 如果依照這種牞觀義點思考 ,ā 則國家韑、憲赭法對蹹第三人效頒力範圍內之私倌人甚 

至人民基本權佐受拘束俑之部分 ,ā 均佾可能獢毫無限制的被解釋為屬於基本義務珧之負擔趃 

主體。但伽是由於此種牞推論過跸程 ,ā 在方法論上並不夠嚴詫謹覊 ,ā 其只不過跸是運跮用左右顛詓 

倒靼的 ( seitenverkehrt ) 方式 ,ā 再度呈佤現出已知的相關詉基本權佐問題覹而已。換言借之 ,ā 

並未擴展韙任何對蹹於基本義務珧的法認狀識訤。 

( 二 ) 基本權限制概念之規範功能獢涵蓋犡基本義務珧 

以基本法為例 ,ā 基本法第六條第二項第一句規定 :ćĵ 扶侼養與犕教育倘子女為父母 

之自然權佐 ,ā 亦為其至高珉義務珧。Ķ 其規範意義在很大程度上 ,ā 似乎對蹹於所謂基本 

義務珧之觀義點 ,ā 提供了一項憲赭法上之依據赼 :ć 將對蹹於子女的扶侼養與犕教育倘 ,ā 作伿為父母之 

權佐以及義務珧。並且觀義察蹸本條立法形侫式 ,ā 似乎是將基本權佐與犕基本義務珧兩者 ,ā 等 

同的置於同一個鞄面向上思考。但伽是 ,ā 復觀義察蹸同條第二項第二句 :ćĵ 其行使應受國 

家韑監牐督。Ķ 基本法制定者卻於義務珧之履行上 ,ā 添入了國家韑作伿為控制者的語犾句。 

因此 ,ā 學赩者 Bodo Pieroth 與犕 Bernhaed Schlink 認狀為 ,ā 這明確的指出從基本法 

第六條第二項之規定中 ,ā 僅僅只獲得一種牞暗示 :ć 關詉於父母之基本權佐受國家韑限制 

之可能獢性。也就是說狄 ,ā 基本法第六條第二項之作伿用 ,ā 僅係賦予國家韑守衛者之地位 ,ā 

從事監牐督、控制之功能獢。並且將所謂的父母義務珧 ,ā 限定在法律之範疇觸內 ,ā 予以現 

實蹴化而已 154 。此種牞現實蹴化之功能獢亦適贅用於其他的義務珧種牞類詑。例如基本法第五條第 

三項第二句 ,ā 所規定的講學赩自由之憲赭法忠誠條款 ;Ć 以及基本法第十四條第二項 ,ā 

賦予財產權主體承擔趃之公益用語犾。 

152 Ebd., S. 116. 

153 

參閱 Bodo Pieroth/ Bernhard Schlink, Staatsrecht II: Grundrechte, 13. Aufl., 1997, Rn. 192. 

154 Ebd., Rn. 193. 

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但伽是重點在於 ,ā 只要國家韑尚未對蹹這些義務珧加以現實蹴化 ,ā 這些義務珧就無法發揮 

法律上的作伿用。至於 ,ā 某些未明示於憲赭法本文之義務珧類詑型 ,ā 例如納獉稅義務珧、服從 

155 

義務珧以及義務珧教育倘等 ,ā 即佘使這些義務珧群構躬成國家韑之存立前提 ,ā 但伽是仍然需猀要經 

由立法者加以引導赫與犕安排。由於立法者之形侫塑 ,ā 促使這些義務珧將不僅僅只是對蹹照 

於基本權佐之基本義務珧而已 ,ā 而且如同所有其他法律上所負擔趃之義務珧一樣 ,ā 具有 

一種牞承擔趃義務珧之限制性質賭。總之 ,āPieroth 與犕 Schlink 對蹹基本義務珧之用語犾是質賭疑牉的 ,ā 

認狀為其並非與犕基本權佐立於同一個鞄憲赭法層次來討玒論 ,ā 因為基本義務珧仍然需猀藉由立 

法者使之現實蹴化。換言借之 ,ā 即佘使透過跸 ĵ 基本義務珧 Ķ 這樣的用語犾 ,ā 也無法增猹強其原鞝 

本之功能獢 156 ,ā 或者擴展韙我侷們靽於基本權佐之外的法認狀識訤。換言借之 ,ā 所謂之基本義務珧 

其實蹴已為基本權佐限制概念所包攝。 

伍、關詉於對蹹立意見倝的思考與犕解決俩途徑韬 

基本上反對蹹概念區珮分說狄的學赩者認狀為 ,ā 此種牞釋義學赩上區珮分基本義務珧與犕基本權佐 

限制之做珔法 ,ā 並無堅強之理由 ,ā 而且也無實蹴益。這其中多少隱含佳有對蹹於基本義務珧 

清單的疑牉慮。學赩者 Otto Luchterhandt 認狀為 157 ,ā 反對蹹基本義務珧清單之存在 ,ā 其實蹴也 

會產生某種牞程度的弊躄害韐。因為基本義務珧與犕基本權佐限制兩者之間 ,ā 本具有顯著地 

價猜值靹差韤異性。倘鞆若認狀為兩者並無區珮分 ,ā 則可能獢經由賦予其相同外部地位之緣故 ,ā 

而逐漸軌模糊其應然之界限。此外 ,ā 若就長遠狚之觀義點而言借 ,ā 此一發展韙 ,ā 反而可能獢形侫 

成國民自由之實蹴質賭喪失。 

觀義察蹸區珮分說狄的基本觀義點 ,ā 係傾向承認狀基本義務珧 ,ā 在憲赭法上具有某種牞清單之獨趸 

立性。而在解釋上 ,ā 多數學赩者亦承認狀基本義務珧與犕基本權佐限制之間 ,ā 存在著某種牞 

明確的聯繫訇關詉係。但伽是 ,ā 區珮分說狄認狀為倘鞆若將這兩個鞄概念徹躇底的視為相同 ,ā 則是不 

洽當的做珔法。換言借之 ,ā 一般獭的看法與犕威瑪牅國家韑法理論相仿 ,ā 係朝向一種牞基本義務珧 

清單之概念發展韙。但伽是區珮分說狄與犕威瑪牅國家韑法理論不同者 ,ā 係將此一基本義務珧之概 

念 ,ā 建立在獨趸立的、標準化的、公益需猀求俠的以及憲赭法上的個鞄人的行為義務珧之上 158 。 

因此 ,ā 某種牞單純獄道跰德上或倫鞌理學赩上之義務珧 ,ā 或者所謂憲赭法上的期待 

155 

德郔國關於義務教育係規定於邦憲法 , 因峴為厉教育屬於邦之文尠化邀域 ( Kultusbereich ) 事項 , 參閱 

Herbert Bethge, Verfassungsrecht: eine Einführung für Wirtschafts- und Sozialwissenschaftler, Informatiker 

und Kulturwirte, 2001, S. 136. 

156 


157 



158 Ebd., S. 467. 

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( Verfassungserwartung ) 159 ,ā 應該與犕作伿為法律上行為義務珧之基本義務珧概念 ,ā 嚴詫格頴 

地加以區珮別低。 

可是依前述區珮分說狄之討玒論 ,ā 並未進行充足倦的論證訥過跸程 ,ā 即佘得出結論。就此點 

而言借 ,ā 對蹹立意見倝所謂無法提供法學赩上認狀識訤之批係判住 ,ā 並非無據赼。因此 ,ā 對蹹於基本義 

務珧與犕基本權佐限制 ,ā 這兩個鞄的憲赭法上應然價猜值靹之歸屬 ,ā 似乎應該從其具體表現方 

式上來進行探討玒。藉此 ,ā 或許可以獲致一個鞄較跨準確之圖蹙像踽 ,ā 以及較跨正確的認狀識訤基 

礎。因為理論上而言借 ,ā 基本權佐限制之概念與犕各種牞基本義務珧具一致性 ,ā 並且各種牞 

基本義務珧本係處於概括概念之行為之中 160 。因此 ,ā 依據赼各種牞基本權佐限制清單所 

具有之行為傾向 ( Verhaltensrichtung ),ā 與犕各種牞基本義務珧之行為傾向 ,ā 進行分析檢 

討玒 ,ā 或許更俐能獢較跨準確的理解其間之關詉係。 

不過跸 ,ā 特顠別低應予指出的是 ,ā 面對蹹基本義務珧與犕基本權佐限制 ,ā 在概念上是否佞同 

一之爭論 ,ā 或許區珮分說狄與犕反對蹹區珮分說狄的學赩者 ,ā 都未正確的理解此一問題覹法學赩方法 

論上的意義。也就是說狄 ,ā 雙覯方將爭論之基礎都建立在特顠徵與犕外延之探討玒 ,ā 而忽略 

了概念本身倧所隱涵的思考侷限性。對蹹此 ,ā 學赩者 Peter Badura 的看法 ,ā 代表著對蹹此 

問題覹深刻的認狀識訤。Badura 將基本義務珧作伿為一種牞概括概念 ( Oberbegriff ) 來理解 161 ,ā 

其認狀為基本義務珧 ĵ 不是歸入作伿為獨趸立之基本義務珧 ,ā 就是歸入作伿為對蹹於基本權佐自 

由拘束俑之保留猈 Ķ 162 。至於 ,ā 究倏竟基本義務珧屬於獨趸立之義務珧規範 ?Ĉ 或者屬於非獨趸立 

之義務珧保留猈 ?ĈBadura 並未以憲赭法釋義學赩的角倞度來看待此一問題覹 ,ā 而是從憲赭法政 

治性之目的規定 ( Zielsetzung ) 的角倞度 ,ā 來尋求俠其存在之合理性。也就是說狄 ,ā 基本 

義務珧之存在 ,ā 除珂了防倸止人們靽對蹹於個鞄人主義基本權佐之誤狃解之外 ,ā 也具有強調社會 

國理念之功能獢 163 。換句話說狄 ,ā 雖然在理解上仍然是將基本義務珧與犕基本權佐限制 ,ā 

當作伿兩種牞規範體系倐來思考 ,ā 但伽是卻也明確的表達跲出此一難詋題覹之解決俩 ,ā 並無法藉由 

邏輯上的概念分析獲致。關詉於這個鞄問題覹 ,ā 本論文將於第四章 ,ā 嘗蹋試以法學赩方法論 

上的分析進行論證訥。期盼能獢夠對蹹於基本義務珧在憲赭法上的規範定位 ,ā 提供論證訥上合 

理的說狄明。 

159 

此種憲法上之期醸待匙 , 例如崇憲法愛國主尾義 ( Verfassungspatriotismus ), 參閱 Herbert Bethge, Verfassungsrecht: 

eine Einführung für Wirtschafts- und Sozialwissenschaftler, Informatiker und Kulturwirte, 

2001, S. 135. 

160 



161 

類似看厶法參閱 Alexander Hollerbach, Diskussionsbeitrag, in: VVDStRL, H. 41, 1983, S. 127 f. 

162 


163 



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第六節本章結論 

憲赭法發展韙史的觀義點 ,ā 就是以一種牞規範辯證訥關詉係為基礎的動珩態躊觀義點。因此 ,ā 在 

思考上並不拘泥於法規範邏輯上推論。也就是說狄 ,ā 在兩個鞄對蹹立面向的概念 ,ā 進入 

辯證訥關詉係的論辯之前 ,ā 避免佊以一種牞發生史的觀義點 ,ā 充當作伿為憲赭法基本決俩定的唯一 

依據赼。以基本權佐作伿為憲赭法規範體系倐基礎 ,ā 是現代民主國家韑憲赭法的典範 ,ā 是故基 

本義務珧之理念 ,ā 在憲赭法規範地位上的式微 ,ā 其實蹴是不言借而喻的。但伽是此種牞憲赭政自 

由主義的觀義點 ,ā 預踣設個鞄人可以與犕歷趜史所附帶的特顠性以及價猜值靹觀義完侖全脫離覭 ,ā 並且不 

用考慮社群化社會對蹹於個鞄人在社會中地位的重要性 ,ā 也忽略了其對蹹道跰德、政治理 

念與犕價猜值靹判住斷的影響。基本法制定者放棄義務珧理念與犕憲赭法規範體系倐聯繫訇的做珔法 ,ā 

並不符合憲赭法發展韙史的軌跡。因此徒韫以基本法發生史的觀義點 ,ā 解讀為基本法已經 

終結了基本義務珧 ,ā 其實蹴是刻意漠軃視百年來德國思想界 ,ā 乃至於忽略當代對蹹於自由 

主義與犕社群主義激趦烈顝論戰赶的做珔法。所以 ,ā 作伿為憲赭法倫鞌理前提的基本義務珧 ,ā 仍然應 

該在憲赭法層級獇上給予明確的定位 ,ā 以避免佊由於規範層級獇的模糊性 ,ā 造成以法律層 

級獇逾跻越至憲赭法層級獇 ,ā 形侫成規範體系倐之混亂。質賭言借之 ,ā 問題覹的焦點將在於 :ć 作伿為憲赭 

法向度內的基本義務珧 ,ā 其憲赭法上的規範定位是什麼猕 ?Ĉ 

首靫先 ,ā 基本義務珧理念雖然是憲赭法之倫鞌理前提 ,ā 但伽是此並無法提供基本義務珧作伿 

為獨趸立規範概念的整超全說狄明。換言借之 ,ā 基本義務珧是否佞純獄然為獨趸立性概念 ?Ĉ 猄有疑牉 

問。依此 ,ā 可再追玭問基本義務珧與犕基本權佐兩者 ,ā 是否佞具非同一性 ?Ĉ 恐韱怕也非絕對蹹 

肯定的看法。由於一個鞄人所處的環境蹜必然提供了某種牞道跰德價猜值靹取向 ,ā 並且是一個鞄 

未經人們靽選擇赾的不同層次的道跰德框頦架 ,ā 理想式自由主義者宣稱牟人可以自由創立自 

己的道跰德觀義 ,ā 但伽是此一理想卻無法反應我侷們靽實蹴際狽生活中的道跰德經驗。質賭言借之 ,ā 承 

認狀基本權佐與犕基本義務珧非同一性思考 ,ā 並且以基本權佐之保障狼作伿為理由的論述 ,ā 

其實蹴是把便每俟個鞄人預踣設為孤立的個鞄體 ,ā 並且逸脫所有的社會身倧分 ,ā 以及割離覭附隨歷趜 

史而來的特顠性與犕價猜值靹觀義的思考。但伽是 ,ā 基本義務珧在以基本權佐為核頤心的規範體系倐 

中 ,ā 必然呈佤現出實蹴證訥化的困佷境蹜。質賭言借之 ,ā 僅理念上承認狀基本義務珧作伿為憲赭法之倫鞌理 

前提是不夠的 ,ā 如何在憲赭法上安置基本義務珧概念 ,ā 才是正確的思考方向。 

本章藉由 ĵ 基本義務珧主觀義性 Ķ 這條脈獡絡分析 ,ā 推導赫出 ĵ 基本義務珧本質賭 Ķ 的思 

考方向 ,ā 也就是說狄由於基本義務珧主觀義範圍的決俩定 ,ā 事實蹴上並無法透過跸國籍因素獂來 

判住斷。因此 ,ā 重點應該轉視移為 :ć 負擔趃基本義務珧的理由為何 ?Ĉ 亦即佘探尋基本義務珧在 

憲赭法上的正當性基礎 ,ā 成為基本義務珧規範定位最關詉鍵的問題覹。至於企圖蹙從單一的 

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以及上位的憲赭法規範意義中 ,ā 嘗蹋試賦予基本義務珧憲赭法上理由的思考 ,ā 其實蹴是空洞 

的描述過跸程。因此 ,ā 應該藉由基本權佐本身倧作伿為思考的標的 ,ā 也就是說狄 ,ā 基本義 

務珧之規範定位必然與犕基本權佐具有某種牞聯繫訇關詉係。本論文更俐藉由基本義務珧類詑型化 

的實蹴驗 ,ā 證訥明倘鞆若基本義務珧與犕基本權佐之間 ,ā 其聯繫訇關詉係不能獢加以釐覝清的話 ,ā 那倴 

麼猕所謂的類詑型化將不具任何意義。因為從本論文所討玒論的類詑型化模型中 ,ā 似乎只 

體會到基本義務珧之價猜值靹性 ,ā 卻無法理解其規範性。 

是故 ,ā 尋求俠基本義務珧與犕基本權佐兩者相類詑似的特顠徵 ,ā 做珔相鄰贊概念的分析與犕界 

定 ,ā 或許能獢夠儘赊可能獢正確地理解兩者之關詉聯。對蹹此 ,ā 如果我侷們靽以主體的角倞度觀義察蹸 ,ā 

基本義務珧對蹹於義務珧載跩體之負擔趃 ,ā 與犕權佐的主張相比較跨 ,ā 似乎可理解為一種牞對蹹於權 

佐的 ĵ 限制 Ķ。換言借之 ,ā 重點在於基本義務珧與犕基本權佐限制兩者 ,ā 是否佞為相同或 

相似之概念 ?Ĉ 亦或兩者由於指涉顎不同 ,ā 根頨本不能獢相提並論 ?Ĉ 關詉於此一問題覹 ,ā 於德 

國學赩界產生了極富意義的爭論。分析正反意見倝的論點 ,ā 發現均佾未並未進行充足倦的 

論證訥過跸程 ,ā 即佘得出結論。此外 ,ā 正反意見倝均佾將爭論之基礎 ,ā 建立在特顠徵與犕外延上 

的探討玒 ,ā 而忽略了概念本身倧所隱涵的侷限性。質賭言借之 ,ā 此一難詋題覹之解決俩 ,ā 並無法 

藉由邏輯上的概念分析獲致 ,ā 而應該借靺助佔法學赩方法論上的思考。因此 ,ā 對蹹於基本 

義務珧與犕基本權佐限制 ,ā 這兩個鞄的憲赭法上應然價猜值靹之歸屬 ,ā 似乎應該從其具體表現 

方式上來進行探討玒。亦即佘 ,ā 分別低檢視各種牞基本權佐限制清單所具有之行為傾向 ,ā 

以及各種牞基本義務珧之行為傾向 ,ā 然後進行分析檢討玒 ,ā 或許更俐能獢較跨準確的理解其間 

之關詉係。 

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第四章憲法基本義務的典範轉移 

第四章憲赭法基本義務珧的典範轉視移 

第一節基本義務珧在憲赭法規範體系倐中的辯證訥關詉係 

檢視本論文第三章關詉於基本義務珧憲赭法規範定位的討玒論 ,ā 筆者發現基本義務珧規 

範概念、實蹴證訥化與犕類詑型化上所面臨的困佷境蹜 ,ā 主要的根頨源指向基本義務珧其憲赭法上正 

當性的探討玒 ,ā 亦即佘基本義務珧在憲赭法上理由的探尋。對蹹此 ,ā 本論文初步俞認狀為基本義 

務珧似乎與犕基本權佐 ,ā 存在著某種牞憲赭法意義上的牽連關詉係。尤其 ,ā 在這兩個鞄概念之 

間 ,ā 顯示出一種牞相似性與犕差韤異性結合的動珩態躊辯證訥現象。就這一點而觀義 ,ā 我侷們靽從德 

國國家韑法學赩界對蹹此爭論的發展韙 ,ā 似乎可以發現一個鞄結果 :ć 固然肯認狀基本義務珧與犕基 

本權佐存在著某種牞辯證訥關詉係 ,ā 但伽是卻沒俯有進一步俞思考新的統一過跸程 ,ā 因此並無法 

透過跸矛盾對蹹立的融合 ,ā 而進入一個鞄更俐高珉的認狀識訤層面。 

更俐確切地說狄 ,ā 雖然大部分學赩說狄的論述 ,ā 已經意識訤到基本義務珧可能獢作伿為基本權 

佐的反題覹 ( Antithese ),ā 但伽是卻忽略了如何在憲赭法基本權佐規範體系倐之中 ,ā 重新來 

形侫塑基本義務珧之規範定位上的形侫象。質賭言借之 ,ā 忽略將這兩個鞄命題覹進行彼此之間辯 

證訥作伿用的分析 ,ā 以進一步俞達跲成綜牴合性、統一性的合題覹 ( Synthese )。誠如德國憲赭法 

學赩者 Micael Sachs 的看法 :ćĵ 對蹹德國基本法而言借 ,ā 儘赊管牤某種牞基本義務珧思想的復興 ,ā 

仍然無法改俌變基本法係以個鞄人基本權佐優位 ,ā 作伿為其規範體系倐上的信念。因此所 

謂的個鞄人性義務珧 ,ā 可能獢係由法律依照不同的公益觀義點所建立 ,ā 以作伿為對蹹於基本權 

佐合法必要的限制。 1 ĶSachs 此一看法 ,ā 將問題覹意識訤導赫向一種牞辯證訥過跸程的思考 ,ā 

原鞝則上描繪訋了對蹹此問題覹可能獢的解決俩圖蹙像踽。不過跸 ,ā 對蹹於基本義務珧與犕基本權佐限制兩 

者 ,ā 其相互間辯證訥過跸程與犕辯證訥結果之證訥成 ( begründen ) 2 ,ā 均佾應更俐進一步俞以合理的 

論證訥方式予以證訥立 ,ā 並且在憲赭法規範意義上作伿出界定。 

因此 ,ā 本論文在討玒論的流程上 ,ā 首靫先擬藉由對蹹於義務珧、權佐以及國家韑權力的 

分析 ,ā 嘗蹋試在法規範之意義下 ,ā 釐覝清其間的相互作伿用關詉係。並且將分析的結論 ,ā 

1 

引尙自 Michael Sachs, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Vor Art. 1 

Rn. 59. 

2 

在峹法論證理論中 , 論證 ( Argumentation ) 是半核心尚概念 , 所謂論證就酧是半舉出屒理由岩 ( begründen ) 以层支尟 

持匵某協種主尾張或判斷 , 並且尼由岩於是半對於規範進行論證 , 也稱為厉正岗當化 ( rechtfertigen ), 學者顏厥鄰安崎 

將 begründen 譯為厉「證立岷」或「論證」, 而 rechtfertigen 則譯為厉「證立岷」或「證成」, 參閱顏厥鄰安崎 , 

〈法、理性與論證 ---Robert Alexy 的法論證理論 ( 上 )〉,《政十大法學評論》, 第 52 期醸 ,1994 年 12 

月尦 , 頁稰 35。 

- 91 -


作伿為對蹹於基本義務珧規範定性的思考基礎。然後進一步俞循著憲赭法釋義學赩上的分析 ,ā 

試圖蹙探尋符合義務珧與犕權佐本質賭的辯證訥觀義點。最後 ,ā 綜牴合這些論證訥的軌跡 ,ā 思考與犕 

理解經過跸辯證訥過跸程統一後的基本義務珧概念 ,ā 在一個鞄以基本權佐為核頤心的憲赭法規範 

體系倐中 ,ā 究倏竟呈佤現出什麼猕樣的面貌狍 ?Ĉ 

至於基本義務珧與犕基本權佐兩者之辯證訥關詉係 ,ā 本論文整超個鞄思考的脈獡絡 ,ā 則是以 

國家韑對蹹基本權佐侵入 ( Eingriff ) 3 此一現象 ,ā 作伿為整超個鞄辯證訥過跸程的思考媒介。經由 

此一媒介之作伿用 ,ā 進行對蹹於基本義務珧與犕基本權佐限制兩者之間行為傾向的分析 ,ā 

其目的是為了認狀識訤兩者行為傾向上的相似性 ,ā 以作伿為對蹹此爭論更俐高珉的認狀識訤。此外 

於思考的維犁度上運跮用法學赩方法論上 ĵ 類詑型 Ķ( Typus ) 4 的觀義點 ,ā 嘗蹋試反面的證訥成 

基本義務珧屬於一種牞基本權佐限制的類詑型。最後於本章第五節中 ,ā 以我侷國憲赭法第十 

九條為例 ,ā 就基本義務珧與犕基本權佐限制概念辯證訥這一點 ,ā 進行基本義務珧在憲赭法上 

典範轉視移的思考 ,ā 以作伿為本章論辯的現實蹴化。 

3 

國內學者一般將 Eingriff 譯為厉「侵害窙」, 參閱李建匔良 ,〈憲法基本岓權利理論體殱系之構成及其思匠考 

郅次〉, 收於 : 李建匔良 ,《憲法理論與實踐 ( 一 )》, 初版 ,1999 年 , 頁稰 55 以层下 ; 林三欽釓 ,〈論基本岓 

權利之侵害窙〉, 收於 : 李建匔良、簡資修穑主尾編 ,《憲法解釋之理論與實務》, 第二輯 , 初版 ,2000 年 , 

頁稰 439 以层下 ; 蕭文尠生岥 ,〈基本岓權利侵害窙之救濟〉, 收於 : 李建匔良、簡資修穑主尾編 ,《憲法解釋之理論 

與實務》, 第二輯 , 初版 ,2000 年 , 頁稰 472 以层下。亦岿有學者譯為厉「侵入」, 參閱陳鄉慈陽 ,《基本岓權 

利核心尚理論之實證化及其難題》, 初版二刷 ,2000 年 , 頁稰 97。本岓論文尠認為厉「侵害窙」在峹語意上有過 

早評價邗之嫌 , 因峴為厉國家窚之侵入行為厉尚需遻視其有無正岗當性理由岩 , 才能決定其是半否違憲 , 此外屸「侵入」 

之概念係相厴對應於基本岓權利保障遷範圍酌之概念 , 本岓有進入某協邀域之意涵 , 因峴此本岓論文尠以层下對 Eingriff 

均使用岦「侵入」作為厉譯語。 

4 

關於「類型勨」觀毢點的討論 , 參閱 Karl Larenz 著 , 陳鄉愛娥窓 ( 譯 ),《法學方尣法論》, 初版三刷 ,2001 

年 , 頁稰 377 以层下 ; 林立岷 ,《法學方尣法論與德郔沃金》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 101 以层下 ;Arthur Kaufmann 

著 , 劉邟幸義等 ( 譯 ),《法律匛哲穯學》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 127 以层下 ; 黃建匔輝 ,《法律匛闡釋論》, 初版 , 

2000 年 , 頁稰 157 以层下 ;Arthur Kaufmann 著 , 吳從周 ( 譯 ),《類推與事物本岓質 --- 兼穗論類型勨理論》, 

初版 ,1999 年 , 頁稰 103 以层下 ; 黃源浩 ,《稅法上的類型勨化方尣法 --- 以层合峯憲性為厉中心尚》, 臺灣毞大學法 

律匛學研厼究所碩士論文尠 ,1999 年 6 月尦 , 頁稰 21- 頁稰 39; 吳從周 ,〈論法學上之「類型勨」思匠維〉, 收於 : 

《法理學論叢 --- 紀秓念楊日尤然教授》, 一版二刷 ,1997 年 6 月尦 , 頁稰 291- 頁稰 341; 黃建匔輝 ,〈法律匛上 

類型勨形成的理論基礎〉,《中原穦財經法學》, 第 3 期醸 ,1997 年 6 月尦 , 頁稰 247- 頁稰 254; 黃建匔輝 ,〈法 

律匛闡釋與類型勨思匠惟 --- 兼穗評大法官會議釋字第三七二號解釋〉,《月尦旦岑法學雜誌》, 第 5 期醸 ,1995 年 

9 月尦 , 頁稰 65- 頁稰 70; 顏厥鄰安崎 ,〈法與道德郔 --- 由岩一個積法哲穯學的核心尚問題檢討德郔國戰後匝法思匠想的發展窢〉, 

《政十大法學評論》, 第 47 期醸 ,1993 年 6 月尦 , 頁稰 1- 頁稰 30( 特別在峹頁稰 14 ); 吳從周 ,《類型勨思匠維與 

法學方尣法》, 臺灣毞大學法律匛學研厼究所碩士論文尠 ,1993 年 ; 黃茂秶榮 ,〈法律匛事實的認定〉, 收於 : 黃 

茂秶榮 ,《法學方尣法與現代民岙法》,1987 年 , 增邴訂稍再峘版 , 頁稰 191- 頁稰 260; 洪即鎌德郔 ,〈類型勨學簡述稖〉, 

收於 : 洪即鎌德郔 ,《思匠想及方尣法》, 初版 ,1977 年 , 頁稰 215 以层下。 

- 92 -


第二節義務珧、權佐與犕國家韑權力的辯證訥 

壹、義務珧與犕權佐的辯證訥關詉係 

義務珧概念最初被界定為一種牞道跰德上的特顠定概念 ,ā 而與犕法規範體系倐的關詉係並不 

密切。相應於法規範而言借 ,ā 道跰德規範所重視者係個鞄人內在的反省形侫式。就這點而 

觀義 ,ā 法規範並不同於道跰德規範 ,ā 因為其所注重者是外在的反省形侫式。首靫先 ,ā 從法 

規範之效頒力拘束俑性面向觀義察蹸 ,ā 法學赩之論證訥必須在現行有效頒的法拘束俑下進行 5 ,ā 並 

且重視外在行為之脈獡絡關詉係。換言借之 ,ā 至少是涉顎及複數行為主體的關詉係脈獡絡 6 。 

因此 ,ā 在這種牞限定性的法規範概念之下 ,ā 對蹹於義務珧之理解 ,ā 並不包括不具有法拘 

束俑力的 ( nicht rechtsverbindlich ) 道跰德上或倫鞌理學赩上 ,ā 所由產生之規制效頒力 7 。而是 

將人之行動珩定限於法規範之下 ,ā 並且對蹹於主體之間所發生的外部關詉係 ,ā 進行分配玵 

與犕規劃蹄。 

其次 ,ā 當我侷們靽面對蹹法規範時頗 ,ā 基於思考順序侤上之直觀義性 ,ā 而產生義務珧性之認狀 

知 ,ā 並且通常成為行動珩受規制的影響因素獂。舉例而言借 ,ā 當刑法第二七一條規定 ,ā 

殺人者處死刑、無期徒韫刑、十年以上有期徒韫刑的時頗候鞅 ,ā 我侷們靽對蹹此命題覹整超個鞄思考的 

順序侤 ,ā 首靫先是從規範語犾句 ( Normsatz ) 8 上 ,ā 先認狀識訤到殺人者應該負擔趃某種牞懲觜罰犅義 

務珧的規則誡狁命 ,ā 而後才會從規範 ( Norm ) 本身倧之目的 ,ā 直觀義到 ĵ 不應殺人 Ķ 此一 

禁止性的規則誡狁命 9 。因此 ,ā 透過跸對蹹於法規範所呈佤現之義務珧性質賭的認狀識訤 ,ā 當我侷們靽 

說狄某個鞄法規範創造了某種牞法義務珧時頗 ,ā 相當程度意義上即佘代表某個鞄人可能獢將成為潛 

在的不法行為人 10 。換句話說狄 ,ā 在法規範之規制作伿用下 ,ā 義務珧與犕義務珧歸屬主體將 

產生某種牞連結關詉係。 

5 

參閱顏厥鄰安崎 ,〈法、理性與論證 ---Robert Alexy 之法論證理論 ( 上 )〉,《政十大法學評論》, 第 52 期醸 , 

1994 年 12 月尦 , 頁稰 37。 

6 

參閱 Hans Kelsen 著 , 沈宗靈母 ( 譯 ),《法與國家窚之一般理論》, 初版 ,1996 年 , 頁稰 65 以层下。 

7 

參閱 Joachim Lang, in: Klaus Tipke/ Joachim Lang, Steuerrecht , 16. Aufl., 1998, § 5 Rn. 1. 

8 

實證法的條文尠規定只屯是半句屳子 , 稱為厉規範語句屳 , 而所謂的規範 , 則係指匸規範語句屳的意義或是半內容窞 , 

參閱張嘉尹 ,〈基本岓權利理論、基本岓權利功屖能與基本岓權利客匄觀毢面稫向峭〉, 收於 :《當代公法新論 --- 翁 

岳生岥教授七秩誕辰祝壽論文尠集 ( 上冊屏 )》, 初版 ,2002 年 , 頁稰 52, 註 66。 

9 

不過此一認識上的順序是半出屒於一種道德郔直覺 , 也就酧是半說制裁規範並未直接表明其目岰的等於「禁 

止尩殺人」, 學者顏厥鄰安崎認為厉 , 這是半一種法規範表述稖形式與規範目岰的之間的縫隙遶 , 換醢言之禁止尩殺人 

並不一定是半制裁規範的目岰的 , 對此參閱顏厥鄰安崎 ,〈公共峗理性與法律匛論理〉,《政十治與社會哲穯學評論》, 

第 8 期醸 ,2004 年 3 月尦 , 頁稰 14 以层下。本岓論文尠在峹此只屯是半表達一種思匠考順序上的直觀毢性 , 並非表示岴從 

制裁規範當然可屣以层導出屒禁止尩規範。 

10 

參閱 Hans Kelsen 著 , 沈宗靈母 ( 譯 ),《法與國家窚之一般理論》, 初版 ,1996 年 , 頁稰 66。 

- 93 -


但伽是在法規範猅域 ,ā 絕對蹹性之義務珧負擔趃並不符合正義的要求俠 11 ,ā 因此義務珧之 

內涵必定是經過跸價猜值靹判住斷的衡量後 ,ā 才將其歸屬於某一主體。換言借之 ,ā 義務珧主體 

的產生 ,ā 在法規範之功能獢上而言借 ,ā 具有調整超主體之間佐益流動珩的作伿用。此外 ,ā 於 

主體之間的關詉係脈獡絡中 ,ā 義務珧主體必定是對蹹應於某一個鞄權佐主體。這個鞄權佐主體 

可能獢就是該義務珧承擔趃者本身倧 ,ā 例如行使權佐者不得濫用其權佐 12 ;Ć 或者也可能獢是 

另外一個鞄權佐主體 ,ā 例如債權人有請求俠債務珧人給付之權佐 13 。法規範運跮用權佐與犕 

義務珧兩個鞄概念 ,ā 藉著兩者歸屬主體的價猜值靹決俩定 ,ā 據赼以形侫成人際狽間交往模式的規範 

秩猶序侤。 

因此 ,ā 法規範所呈佤現出來的規範現象 ,ā 往往是具有規則性質賭的誡狁命要求俠 ,ā 而 

此一要求俠通常也符合我侷們靽的道跰德直覺。此種牞思維犁模式 ,ā 主要是經由法規範制定形侫 

式所進行的觀義察蹸 ,ā 但伽是如果我侷們靽反過跸來思考 ,ā 首靫先闡明我侷們靽認狀為有價猜值靹的信念 ,ā 

然後佐用規範制度化的方式承認狀其權佐地位 ,ā 最後再提出實蹴現這種牞權佐所必須履 

行的職責 14 。那倴麼猕法規範之誡狁命規則 ,ā 或許可轉視換作伿為實蹴現某種牞價猜值靹的職責。不 

過跸 ,ā 事實蹴上透過跸法規範之誡狁命規則 ,ā 其實蹴並無法完侖整超的表現出此種牞職責。是故 ,ā 

倘鞆若我侷們靽從法規範 ĵ 義務珧歸屬主體 Ķ 的角倞度來觀義察蹸 ,ā 進一步俞探究倏義務珧歸屬主體負 

擔趃義務珧的目的 ,ā 或許對蹹於此種牞職責 ,ā 較跨能獢夠達跲到補充與犕具體化的可能獢性。 

我侷們靽或許可以這樣認狀為 ,ā 權佐的內容韕最終就是自己或某個鞄別低人義務珧的履行 ,ā 

其目的在於使你佀的自由與犕我侷的自由併存成為可能獢 15 。就此觀義點而言借 ,ā 權佐與犕義務珧 

將作伿為交往活動珩過跸程中一種牞相互強制的關詉係 ,ā 兩者係處於一種牞動珩態躊法律關詉係之脈獡 

絡。不過跸 ,ā 倘鞆若就法規範的價猜值靹選擇赾而言借 ,ā 權佐概念固然屬於一種牞我侷們靽認狀為有價猜 

值靹的東西 ,ā 但伽是義務珧概念除珂了作伿為確保權佐實蹴現的職責之外 ,ā 義務珧概念本身倧也是 

一種牞價猜值靹選擇赾。因為 ,ā 義務珧概念維犁繫訇了群體生活的共容韕性 ,ā 並且可作伿為個鞄人身倧處 

群體關詉係中的形侫象參珰考。所以 ,ā 在法規範中義務珧概念所代表的規範意義 ,ā 其實蹴並 

11 

從分配正岗義之角度匓觀毢察 , 其修穑正岗了平岅均正岗義之絕對平岅等 ( absolute Gleichheit ) 的主尾張 , 換醢句屳話 

說其所追求者係一種合峯比尬例之平岅等 ( verhältnismäßige Gleichheit ), 因峴此一種絕對性之義務或是半一 

種不受限稧制之權利的承認 , 將可屣能違反正岗義之要稊求 , 參閱 Arthur Kaufmann, Problemgeschichte der 

Rechtsphilosophie, in: Arthur Kaufmann/ Winfried Hassemer ( Hrsg. ), Einführung in Rechtsphilosophie 

und Rechtstheorie der Gegenwart, 6. Aufl., 1994, S. 44; Reinhold Zippelius, Rechtsphilosophie, 

3. Aufl., 1994, S. 202. 

12 

釋字第五四屶八號解釋 :「… 事業對他屆人散醩發侵害窙專利權警告函之行為厉 , 雖係行使專利法第八八 

條所賦予之侵害窙排除與防止尩請求權 , 惟權利不得濫用岦 , 乃法律匛之基本岓原穦則 , 權利人應遵守之此項 

義務 …。」由岩本岓號解釋可屣知 , 權利不得濫用岦是半一種法律匛義務 , 屬於權利行使之本岓質上限稧制 , 參見 

《司屫法院公報酒》, 第 44 卷 , 第 8 期醸。 

13 

民岙法第一九九條第一項規定 :「債權人基於債之關係 , 得向峭債務人請求給付屃。」 

14 

參閱 Michael Freeden 著 , 孫窖嘉明、袁建匔華 ( 譯 ),《權利》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 129。 

15 

參閱 Immanuel Kant 著 , 沈叔平岅 ( 譯 ),《法之形而上學原穦理 --- 權利之科叅學》, 初版 ,1991 年 , 頁稰 

39 以层下。 

- 94 -


非絕對蹹依附於權佐來思考 ,ā 亦即佘並不是每俟項義務珧都需猀要佐用到權佐這個鞄制度。此 

種牞義務珧觀義點中由於包含佳著非本質賭的成分 ,ā 例如含佳有與犕私倌人施捨有關詉之因素獂 ,ā 因此 

並沒俯有與犕其相應之權佐來加以對蹹照 16 。 

但伽是 ,ā 我侷們靽可否佞反過跸來從權佐來追玭尋義務珧 ?Ĉ 當然此涉顎及一種牞權佐所需猀要的義 

務珧形侫式 ,ā 以及我侷們靽對蹹於人類詑相互作伿用之認狀識訤為何 ?Ĉ 誠如前面所討玒論的義務珧與犕權佐 

本具有互相滲軖透的特顠性 ,ā 所以無論是由義務珧來認狀識訤權佐 ,ā 或者是由權佐來認狀識訤義 

務珧 ,ā 其實蹴只是兩種牞不同的觀義察蹸角倞度而已。不過跸 ,ā 在義務珧與犕權佐相互滲軖透、相互循 

環的現象中 ,ā 或許在認狀識訤上會形侫成一種牞空洞的信念論 ,ā 因此我侷們靽需猀要透過跸一個鞄外 

於體系倐的作伿用力 ,ā 來整超全此一相互對蹹立、滲軖透的關詉係。在此 ,ā 國家韑權力 ( Staatsgewalt 

) 似乎可扮俇演躽一個鞄調整超的角倞色 ,ā 所以以下將針玸對蹹國家韑權力所產生之作伿用 ,ā 

繼續延伸討玒論。 

貳、國家韑權力的作伿用 

在前述義務珧與犕權佐的關詉係中 ,ā 國家韑權力實蹴居於一種牞協調作伿用之地位 ,ā 並且明 

顯的表現在法規範之規制作伿用面向。國家韑權力 ,ā 一方面 ,ā 除珂了表明國家韑負有執行 

法律權限之義務珧外 ;Ć 另一方面 ,ā 則進一步俞隱含佳有 :ć 國家韑應正當地行使其強制力以 

及支配玵力 17 。此種牞涉顎及國家韑權力正當性的討玒論 ,ā 屬於國家韑法 ( Staatsrecht ) 之基本 

內涵。但伽是這裡形侫成了一個鞄問題覹 ,ā 假珑若國家韑以權佐或義務珧主體之一方姿態躊出現 

時頗 ,ā 是否佞仍然符合我侷們靽對蹹 ĵ 權佐之內容韕最終就是自己或某個鞄別低人義務珧之履行 Ķ 此 

一理解的認狀識訤 ?Ĉ 解釋上不無疑牉問。 

憲赭法基本權佐之規定 ,ā 其制度目的與犕規範淵源在於 :ć 人民與犕國家韑之對蹹立關詉 

係。因此 ,ā 原鞝則上所謂的基本權佐主體係指人民而言借 ,ā 至於居於公權力主體地位 

之國家韑 ,ā 就行使公權力之角倞度而言借 ,ā 通常並無主張基本權佐之餘地 18 。是故 ,ā 在 

基本權佐猅域之討玒論中 ,ā 前述意義下之國家韑雖然有可能獢成為義務珧主體 19 ,ā 但伽是國 

家韑卻不太可能獢成為權佐主體。 

國家韑作伿為義務珧主體 ,ā 其義務珧之性格頴往往表現在法秩猶序侤之合理規制義務珧上。即佘 

16 

參閱 Michael Freeden 著 , 孫窖嘉明、袁建匔華 ( 譯 ),《權利》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 125 以层下。 

17 

參閱江玉岡林 ,〈近代初期醸國家窚之塑造、社會之規訓化與憲法史屰之論述稖〉,《月尦旦岑法學雜誌》, 第 

82 期醸 ,2002 年 2 月尦 , 頁稰 239。 

18 

參閱李惠酿宗 ,《憲法要稊義》, 第三版 ,2001 年 , 頁稰 101。 

19 

釋字第五四屶九號解釋 :「… 惟為厉貫徹國家窚負稐生岥崊照顧義務之憲法意旨 , 並兼穗顧養子女及其他屆遺 

屬確酎受被保險人生岥前扶養暨無謀生岥能力之事實 , 勞鄬工保險條例第二七條及第六三條至第六五條規 

定應於本岓解釋公岄之日尤起二年內予以层修穑正岗 …」明確酎的表達出屒國家窚作為厉義務主尾體殱的意涵 , 參見《司屫 

法院公報酒》, 第 44 卷 , 第 9 期醸。 

- 95 -


國家韑應依正義之觀義點 ,ā 負擔趃正當整超全規範之設計及其適贅用的義務珧。例如國家韑負有 

依實蹴質賭正當之法律作伿為限制人身倧自由依據赼之義務珧 20 ;Ć 基於保障狼人民實蹴體法上之權 

佐 ,ā 主管牤機趙關詉負有合理處理過跸渡期間案頥件之義務珧 21 。因此 ,ā 當人民作伿為權佐主體 

之一方 ,ā 對蹹應於國家韑之義務珧主體時頗 ,ā 就此部分而言借 ,ā 仍然符合 ĵ 權佐最終就是自 

己或某個鞄別低人義務珧之履行 Ķ 此一認狀識訤。 

但伽是有時頗候鞅國家韑所進行之規制行為 ,ā 係一種牞純獄粹牯之權力規整超活動珩。例如人民 

為取得中醫覛師韦執照 ,ā 負有參珰與犕國家韑考試之義務珧 22 ;Ć 納獉稅義務珧人之申報協力義務珧 23 ;Ć 

立法者之決俩定具拘束俑力 ,ā 其他機趙關詉負遵守之義務珧 24 。在這些事例中 ,ā 我侷們靽並無法 

立即佘得知誰為權佐主體 ?Ĉ 首靫先作伿為公權力主體之國家韑 ,ā 原鞝則上並不符合權佐主體 

之概念 ,ā 應先予排除珂。其次 ,ā 透過跸對蹹義務珧主體之觀義察蹸 ,ā 我侷們靽發現現實蹴面上一項義 

務珧之履行 ,ā 於關詉係脈獡絡上必定存在著某種牞權佐與犕之對蹹應 ;Ć 而藉著義務珧歸屬主體之 

確定 ,ā 也必然可以確定權佐歸屬主體。 

因此 ,ā 當國家韑立於純獄粹牯權力規整超之角倞色時頗 ,ā 義務珧履行者可能獢是同時頗具有權佐 

行使性質賭之雙覯重身倧分者、或者是某個鞄非公權力行使身倧分之國家韑、或者是某個鞄私倌 

人。此種牞權佐與犕義務珧之關詉係脈獡絡 ,ā 除珂了符合論證訥之合理性之外 ,ā 也間接之為國家韑 

純獄粹牯之權力規整超活動珩 ,ā 賦予一種牞符合憲赭法價猜值靹體系倐之地位 25 。所以在結論上 ,ā 我侷 

們靽或許可以認狀為 :ć 一個鞄義務珧之履行 ,ā 必然以一個鞄權佐之存在作伿為其先決俩要件 ,ā 而 

所謂之權佐主體就是義務珧履行之歸屬對蹹象 ,ā 可能獢是自己、可能獢是別低人。 

參珰、義務珧與犕權佐的歸屬難詋題覹 ── 以釋字第四七二號解釋為例 

從前述關詉於權佐與犕義務珧的討玒論過跸程 ,ā 我侷們靽發現權佐的內容韕最終就是自己或某 

個鞄別低人義務珧的履行。其中 ,ā 倘鞆若從義務珧履行的觀義點來觀義察蹸 ,ā 國家韑所扮俇演躽者多為義 

務珧者之角倞色。此外 ,ā 倘鞆若國家韑從事單純獄規制性權力行為 ,ā 而形侫成義務珧歸屬於人民 

或其他機趙關詉時頗 ,ā 由於國家韑原鞝則上並非基本權佐的享有者 ,ā 因此究倏竟誰是權佐的歸 

20 

釋字第五二三號解釋 , 參見《司屫法院公報酒》, 第 43 卷 , 第 5 期醸。 

21 

釋字第五二九號解釋 :「金馬地峸區役齡男子檢定為厉已訓乙種國民岙兵實施卄辦法 , 於中華民岙國八十 

一年十一月尦七日尤因峴戰地峸政十務終止尩而廢郌止尩時 , 該地峸區役齡男子如崇已符合峯該辦法第二條第一項第二款金 

及同峧條第二項之要稊件峋者 , 既卅得檢定為厉已訓乙種國民岙兵 , 按匲諸信賴保護原穦則 ( 本岓院釋字第五二五號 

解釋參照 ), 對於尚未及申岫請檢定之人 , 自不因峴其是半否年滿十八歲而影郓響其權益。主尾管機關廢郌止尩 

該辦法時 , 應採取合峯理之補救措施卄 , 或訂稍定過渡釞期醸間之條款金 , 俾穔免影郓響其依法規所取得之實體殱法 

上地峸位。…」參見《司屫法院公報酒》, 第 43 卷 , 第 9 期醸。 

22 

釋字第五四屶七號解釋 , 參見《司屫法院公報酒》, 第 44 卷 , 第 8 期醸。 

23 

釋字第五三七號解釋 , 參見《司屫法院公報酒》, 第 44 卷 , 第 2 期醸。 

24 

釋字第五四屶 ○ 號解釋 , 參見《司屫法院公報酒》, 第 44 卷 , 第 4 期醸。 

25 

釋字第四屶八五號解釋理由岩書與釋字四屶九 ○ 號解釋文尠中 , 大法官似將「價邗值穂體殱系」定位為厉一種 

共峗同峧遵守之客匄觀毢秩序 , 參見《司屫法院公報酒》, 第 41 卷 , 第 7 期醸、第 11 期醸。 

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屬者 ?Ĉ 在憲赭法釋義學赩的討玒論上 ,ā 極為重要。因為這關詉係到究倏竟是循權佐的討玒論途 

徑韬 ?Ĉ 或是在憲赭法的價猜值靹體系倐之中 ,ā 存在著一種牞本質賭限制性的義務珧 ?Ĉ 因此 ,ā 本論文 

以下將藉由大法官第四七二號解釋中關詉於 ĵ 義務珧 Ķ 的討玒論為例 ,ā 進一步俞對蹹義務珧的 

本質賭與犕範圍進行理解活動珩 ,ā 以尋求俠對蹹憲赭法意旨儘赊可能獢正確的認狀識訤。 

一、釋字第四七二號解釋所提供的圖蹙像踽 

事實蹴上 ,ā 憲赭法上所規範的人民權佐與犕人民義務珧 ,ā 本具有密切之關詉聯性 ,ā 在立 

法者之形侫成自由範圍內 ,ā 其實蹴並無法明確地加以概念區珮辨 ,ā 兩者似處於一種牞概念 

流動珩的狀態躊。對蹹此 ,ā 觀義察蹸憲赭法解釋者的觀義點 ,ā 發現其往往未針玸對蹹此變動珩關詉係加以 

分析 ,ā 即佘將有關詉人民義務珧之規定 ,ā 直接視為一種牞對蹹於人民權佐限制的具體化。 

至於 ,ā 義務珧規定之範圍 ,ā 是否佞以憲赭法第十九條 ĵ 人民有依法律納獉稅之義務珧 Ķ、 

第二 ○ő 條 ĵ 人民有依法律服兵佋役侭之義務珧 Ķ 及第二一條 ĵ 人民有受國民教育倘之 … 義 

務珧 Ķ 為限 ?Ĉ 也就是說狄 ,ā 上述三種牞 ĵ 義務珧 Ķ 規定 ,ā 究倏竟屬於列舉規定或是例示規定 

的性質賭 ?Ĉ 關詉於這個鞄問題覹 ,ā 從我侷國憲赭法本文中似乎並不易得出結論。因此 ,ā 本論文 

嘗蹋試從釋字第四七二號解釋中 :ć 關詉於全民健珖康保險法強制參珰加以及加徵滯軉納獉金之 

規定 ,ā 是否佞為人民義務珧範圍 ?Ĉ 進行整超理與犕分析 ,ā 以便更俐清楚的理解義務珧與犕權佐歸 

屬之難詋題覹。事實蹴上 ,ā 由該解釋觀義察蹸得知 ,ā 該案頥釋憲赭聲請人與犕大法官的見倝解 ,ā 呈佤現 

出完侖全不同的理解方式。 

( 一 ) 釋字第四七二號解釋聲請書頟的見倝解 

釋憲赭聲請人對蹹於前述問題覹 ,ā 均佾持否佞定的主張 ,ā 亦即佘主張前述三種牞憲赭法上的義 

務珧 ,ā 係屬列舉規定之性質賭。立法委員鞬周伯佁倫鞌等五十二人之聲請書頟謂 :ćĵ… 全民健珖 

康保險法 ,ā 係以『強制納獉保 ĺ 的方式 ,ā 將原鞝為契約自由精神的健珖康保險關詉係 ,ā 轉視 

化成全體人民應盡牏之義務珧。該法中第十一條之一、第六九條之一及第八七條明文 

要求俠所有國民必須強制納獉保及相關詉罰犅則規定 ,ā 顯已將全民健珖保視為一種牞『國民應 

盡牏義務珧 ĺ。根頨據赼現行憲赭法規定 ,ā 國家韑與犕人民間之義務珧關詉係有三 :ć『人民有依法律納獉 

稅、服兵佋役侭、受國民教育倘等義務珧 ĺ( 憲赭法第十九條、第二 ○ő 條、第二一條規定 Ğ。 

現行憲赭法並未明文規定『人民有依法律參珰加全民健珖康保險之義務珧 ĺ。因此 ,ā 全民 

健珖康保險法逾跻越憲赭法規定 ,ā 強制要求俠全體國民『投俈保繳訍費 ĺ 的作伿法 ,ā 顯有牴觸憲赭 

法及適贅用憲赭法上之爭議。…Ķ 

立法院玽之聲請書頟謂 :ćĵ… 本院玽通過跸全民健珖康保險法強制全國人民參珰加健珖保 ,ā 

- 97 -


照憲赭法規定國民納獉稅、服兵佋役侭及受國民教育倘義務珧以外 ,ā 再課以參珰加全民健珖保之法 

律義務珧 ,ā 顯然違跴背憲赭法保障狼人民權佐之規定。…Ķ 

紐獅創企業有限公司之聲請書頟謂 :ćĵ… 按健珖保法之法源 ,ā 乃依據赼為 83 年 8 月 1 

日總統令修鞈正公布之憲赭法增猹修鞈條文第九條第四項而來 ,ā 由該條文之規定『國家韑應 

推行全民健珖康保險 ,ā 並促進現代化和傳統醫覛藥託之研究倏發展韙 ĺ 可知 ,ā 係科予政府應 

推行全民健珖康保險之義務珧 ,ā 並無強制人民接受之義務珧 ,ā 此揆諸中華民國憲赭法之精 

神暨躤第十九條、第二 ○ő 條、第二一條規定 ,ā 人民僅有依法律納獉稅、服兵佋役侭及受國 

民教育倘之義務珧 ,ā 且除珂憲赭法第二三條所列之為防倸止妨侈礙觽他人自由、避免佊緊牸急危難詋、 

維犁持社會秩猶序侤或增猹進公共佐益所必要者外 ,ā 不得以法律限制之。…Ķ 

( 二 ) 釋字第四七二號解釋的看法 

至於 ,ā 大法官對蹹此問題覹 ,ā 則持肯定之見倝解 ,ā 亦即佘主張前述三種牞憲赭法上的義務珧 ,ā 

係屬例示規定之性質賭 26 。 

釋字第四七二號解釋理由書頟謂 :ćĵ…『國家韑為謀社會福佐 ,ā 應實蹴現社會保險 

制度 ĺ、『國家韑為增猹進民族健珖康 ,ā 應普遍跹推行衛生保健珖事業及公醫覛制度 ĺ 及『國家韑 

應推行全民健珖康保險 ĺ,ā 既為憲赭法第一五五條、第一五七條及憲赭法增猹修鞈條文第十 

條第五項明定之基本國策 ,ā 立法機趙關詉自得制定符合上開憲赭法意旨之相關詉法 

律。…83 年 8 月 9 日公布、84 年 3 月 1 日施行之全民健珖康保險法即佘為實蹴現上開 

憲赭法規定而制定。該法第十一條之一、第六九條之一及第八七條關詉於強制全民參珰 

加全民健珖康保險之規定 ,ā 係國家韑為達跲成全民納獉入健珖康保險 ,ā 以履行對蹹全體國民提 

供健珖康照護之責任所必要 ,ā 符合憲赭法推行全民健珖康保險之意旨。同法第三 ○ő 條有 

關詉加徵滯軉納獉金之規定 ,ā 係為促使投俈保單位或被保險人履行公法上金錢給付之義 

務珧 ,ā 與犕前述強制納獉保均佾係實蹴現全民健珖康保險之合理手段 ,ā 應無逾跻越憲赭法第二三條 

規定之必要程度。… 27 。Ķ 

26 

大法官吳庚在峹釋字第四屶七二號解釋之協同峧意見書亦岿持匵此見解 , 氏尮認為厉 :「… 按匲憲法第二 ○ 條至 

第二一條所規定之三種義務 , 在峹性質上屬於人民岙之基本岓義務 , 係制憲者參酌各峬國憲政十常軌稕及制憲 

當時之社會環境所作之例示岴性規定 , 上述稖三個積條文尠對人民岙之義務並無列峚舉窮盡 ( numerus 

clausus ) 之意 , 若秵謂人民岙之義務僅止尩於上述稖三種 , 則社會秩序勢必岊無法維繫 , 甚原至有面稫臨解構 

之峤險。…」參見《司屫法院公報酒》, 第 41 卷 , 第 2 期醸。 

27 

本岓號解釋大法官施卄文尠森釂之部分不同峧意見書謂 :「… 全峖民岙健康保險既卅為厉社會保險之一種 , 其強制 

性乃制度匓設計稌之本岓質使然 , 健保法之將具有該法第十條規定資格之人民岙一律匛納保 , 即係出屒於國家窚 

資源共峗享與所得重稥分配之理念及前開憲法基本岓國策而施卄加展於人民岙之福利 , 非如崇多峿數鄁意見所謂基於 

峤險分攤之考量 , 與一般由岩人民岙單酀向峭付屃出屒之法律匛義務不能相厴提醚並論。… 社會保險之被保險人與推 

行社會保險之國家窚間 , 係處於公法契勰約秖關係 , 雙方尣互負稐對待匙給付屃義務 , 其給付屃之範圍酌應悉依該公 

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在本號解釋中 ,ā 大法官多數意見倝係將人民義務珧之範圍 ,ā 超越憲赭法第二章 ĵ 人 

民之權佐義務珧 Ķ 之三種牞 ĵ 義務珧 Ķ 規定以外 28 ,ā 甚至主張從 ĵ 憲赭法第一五五條、第 

一五七條及憲赭法增猹修鞈條文第十條第五項 Ķ 所形侫成的 ĵ 明定之基本國策 Ķ,ā 認狀為只 

要立法機趙關詉無逾跻越憲赭法第二三條規定之必要程度 ,ā 即佘 ĵ 自得制定符合上開憲赭法意 

旨之相關詉法律 Ķ 29 。因此 ,ā 全民健珖康保險法關詉於強制全民參珰加全民健珖康保險之規 

定及加徵滯軉納獉金之規定 ,ā 即佘成為法律得創設之 ĵ 人民應履行之公法上金錢給付義 

務珧 Ķ 30 。 

換言借之 ,ā 前述大法官所歸納獉之憲赭法 ĵ 基本國策 Ķ,ā 經由立法機趙關詉之具體化 ,ā 

亦得形侫成作伿為人民 ĵ 義務珧 Ķ 規定之法律依據赼 ,ā 而構躬成限制人民基本權佐之方式 ,ā 

但伽是該法律必須通過跸憲赭法第二三條規定之合憲赭性檢驗。換言借之 ,ā 在本號解釋中 ,ā 

大法官將 ĵ 人民應履行之公法上金錢給付義務珧 Ķ 解釋為憲赭法第二三條人民基本權 

佐之限制。 

二、釋字第四七二號解釋未解決俩的論證訥問題覹 

在釋字第四七二號解釋中 ,ā 大法官認狀為由於憲赭法與犕法律之規定 ,ā 賦予全民健珖 

康保險制度合理性之依據赼 ,ā 因此人民即佘負有繳訍納獉保險費之義務珧。在這樣之一個鞄國 

權規制下之憲赭法關詉係之中 ,ā 我侷們靽所疑牉惑之是人民固然是繳訍納獉保費之義務珧主體 ,ā 但伽 

是權佐之內涵為何 ?Ĉ 誰是權佐主體 ?Ĉ 如果沒俯有所謂之權佐主體 ,ā 那倴是否佞意味著繳訍 

納獉保費是一種牞絕對蹹性的義務珧型態躊 ?Ĉ 

或許某一種牞憲赭法上之價猜值靹理念 ,ā 預踣設了繳訍納獉保費之合憲赭性 31 ,ā 但伽是我侷們靽不能獢 

法契勰約秖成立岷當時之法律匛之所定 , 不若秵社會扶助或社會救濟 , 純由岩國家窚單酀向峭為厉給付屃 , 其給付屃之多峿寡 , 

國家窚得視其當時之財力或國民岙經濟狀況而為厉調整。…」參見《司屫法院公報酒》, 第 41 卷 , 第 2 期醸。 

對於「強制納保」, 大法官施卄文尠森釂之部分不同峧意見書與本岓號解釋之多峿數鄁意見間 , 均認為厉係人民岙之 

義務 ; 兩者之差窭異 , 在峹於施卄文尠森釂主尾張該義務係因峴處於公法契勰約秖關係 , 故卂雙方尣互負稐對待匙給付屃義務 , 

而其給付屃之範圍酌應悉依該公法契勰約秖成立岷當時之法律匛之所定 , 因峴此 , 不同峧意多峿數鄁意見所謂基於峤險 

分攤之考量 , 與一般由岩人民岙單酀向峭付屃出屒之法律匛義務不能相厴提醚並論。 

28 

大法官孫窖森釂焱在峹釋字第四屶七二號解釋之協同峧意見書亦岿持匵此見解謂 :「… 立岷法機關 …, 制定全峖民岙 

健康保險法 , 乃基於公共峗政十策之考量所作醫療資源分配而課予人民岙權益變殤動之義務 , 其中使全峖民岙 

納入健康保險所訂稍強制納保條款金 , 符合峯憲法設定基本岓國策及修穑憲者所為厉價邗值穂判斷之意旨。按匲社會 

保險以层社會連帶、強制參加展為厉基礎 , 於保險事故卂發生岥時 , 給與被保險人填補損害窙為厉標鄋的。因峴此 , 

強制參加展、繳納保險費為厉社會保險之主尾要稊特徵郕 , 是半為厉憲法容窞許國家窚在峹納稅、服兵役與受國民岙教育 

之外屸 , 為厉推行全峖民岙健康保險而課人民岙之義務。…」參見《司屫法院公報酒》, 第 41 卷 , 第 2 期醸。 

29 

釋字第四屶七二號解釋理由岩書謂 :「… 全峖民岙健康保險制度匓應如崇何設計稌 , 則屬立岷法裁量之範圍酌。…..」 


30 

大法官蘇俊雄在峹釋字第四屶七二號解釋之協同峧意見書亦岿持匵此見解謂 , 參見《司屫法院公報酒》, 第 41 

卷 , 第 2 期醸。 

31 

參閱陳鄉英秺鈐 ,〈自由岩法治國與社會法治國之制度匓選擇 --- 評釋字四屶七二與四屶七三號大法官會議解 

- 99 -


因此而將繳訍納獉保費理解為純獄係國權作伿用之必然結果。由於權佐之內容韕最終就是自 

己或某個鞄別低人義務珧之履行 ,ā 因此循著義務珧履行之軌跡 ,ā 必然可以發現權佐為何 ?Ĉ 

以及權佐主體誰屬 ?Ĉ 一個鞄絕對蹹性義務珧概念 ,ā 不可能獢成為憲赭法自由民主秩猶序侤所能獢夠 

容韕許之內涵。觀義察蹸全民健珖康保險制度關詉係脈獡絡 ,ā 國家韑實蹴居於義務珧主體之地位 :ć 負 

有規制 ĵ 實蹴質賭正當 Ķ 健珖保制度之義務珧 32 。也就是說狄 ,ā 人民若依 ĵ 實蹴質賭正當 Ķ 之健珖 

保規範履行其義務珧時頗 ,ā 人民之財產權以及自我侷決俩定權 33 ,ā 所遭贈受之是一個鞄阻卻違跴 

憲赭事由之侵入。 

從人民消顆極被動珩之面向 ,ā 來觀義察蹸繳訍納獉保費此一法律關詉係 ,ā 可以發現人民所負 

擔趃之義務珧是財產支配玵自由與犕行為選擇赾自由的 ĵ 他律化 Ķ。但伽是相反地 ,ā 由人民積 

極主動珩的面向觀義察蹸 ,ā 人民亦獲得風靨險分配玵的健珖康保障狼權佐。因此 ,ā 人民既是義務珧 

主體 ,ā 也同是權佐主體。此時頗繳訍納獉保費之性質賭雖然呈佤現了一種牞先義務珧之性格頴 :ć 即佘 

先於國家韑為給付。但伽是我侷們靽若從人民主動珩參珰與犕社會風靨險分配玵之角倞度觀義察蹸 ,ā 人民繳訍 

納獉保費之前提 ,ā 必須是在一個鞄國權所規制之 ĵ 實蹴質賭正當 Ķ 健珖保制度之下 ,ā 否佞則人 

民並不負擔趃此一義務珧。換句話說狄 ,ā 人民似乎擁赸有依 ĵ 實蹴質賭正當 Ķ 之健珖保規範 ,ā 履 

行其參珰與犕社會義務珧之 ĵ 權佐 Ķ。 

從釋字第四七二號解釋 ,ā 大法官對蹹於義務珧規定例示說狄的看法 ,ā 我侷們靽發現在大 

法官的視域中 ,ā 似乎認狀為憲赭法文本隱藏了某種牞不成文基本義務珧清單的存在。大法 

官甚至從基本國策的規定延伸思考 ,ā 來詮釋憲赭法文本所蘊含佳的義務珧要求俠。但伽是大 

法官同時頗認狀為這些義務珧的要求俠 ,ā 無論是基於何種牞公益理由 ,ā 均佾必須通過跸憲赭法第二 

三條比例原鞝則的檢驗。換言借之 ,ā 大法官是以存有論為基礎 ,ā 並在實蹴踐賳面向進行對蹹 

國家韑權力的管牤控。之所以加以節制 ,ā 主要的理由仍然是對蹹人民自由範圍的保障狼。 

就此 ,ā 釋字第四七二號解釋描繪訋出一個鞄共同體的合理存續狀態躊 ,ā 以及個鞄人在群體 

中所應具有的社會形侫象。不過跸 ,ā 就論證訥之精緻程度而言借 ,ā 大法官除珂未說狄明基本義 

務珧與犕基本權佐的辯證訥關詉係之外 ,ā 並且就憲赭法所隱含佳之義務珧要求俠 ,ā 在法學赩方法論上 

究倏竟是如何轉視換為對蹹於人民權佐之限制 ?Ĉ 大法官也未置一語犾。也就是說狄 ,ā 釋字第 

四七二號解釋固然肯定義務珧概念在憲赭法場域上的價猜值靹 ,ā 但伽是同時頗也遺留猈了許多未 

經證訥立的推論。 

釋〉,《台屲灣毞本岓土法學雜誌》, 第 4 期醸 ,1999 年 11 月尦 , 頁稰 87 以层下。 

32 

這個積國家窚之規制義務 , 可屣表現在峹「法律匛之明確酎性」上 , 論者有認為厉釋字第五二四屶號解釋則傾 

向峭於透過明確酎之法律匛規定 , 來保障遷人民岙在峹社會保險法制上之權利 , 參閱陳鄉愛娥窓 ,〈大法官對全峖民岙 

健康保險法制之合峯憲性討論 --- 評釋字四屶七二號、釋字第四屶七三號解釋之解釋風稱格〉,《台屲灣毞本岓土法 

學雜誌》, 第 25 期醸 ,2001 年 8 月尦 , 頁稰 13 。 

33 

參閱蔡維音稯 ,〈全峖民岙健保之合峯憲性檢驗殯 --- 評司屫法院釋字第四屶七二、四屶七三號解釋〉,《月尦旦岑法學 

雜誌》, 第 51 期醸 ,1999 年 8 月尦 , 頁稰 181 。 

- 100 -


因此 ,ā 在以下的章節 ,ā 本論文將試以法詮釋學赩之角倞度 ,ā 嘗蹋試提出一個鞄合理的 

憲赭法評價猜觀義點 ,ā 並且進一步俞依此評價猜觀義點 ,ā 來理解基本義務珧與犕基本權佐的辯證訥關詉 

係為何 ?Ĉ 此外在思考上結合法律論證訥的分析 ,ā 嘗蹋試分析基本義務珧在憲赭法上究倏竟應 

以何種牞面貌狍呈佤現 ?Ĉ 才符合其與犕基本權佐、國家韑權力之間的互動珩關詉係。本章第三 

節 ,ā 首靫先將探尋此一問題覹解決俩的標準 ,ā 也就是嘗蹋試提出一個鞄合理的憲赭法評價猜觀義 

點 ,ā 以作伿為進一步俞論證訥分析的基礎。 

- 101 -


第三節憲赭法解釋的評價猜觀義點探尋 

壹、憲赭法解釋的評價猜觀義點 

一、憲赭法解釋目的之實蹴踐賳 

憲赭法本身倧是一種牞具有 ĵ 框頦架秩猶序侤 Ķ 的規範 ,ā 其內容韕呈佤現開放性。觀義察蹸憲赭法規 

定多為低佂密度規範的指示 ,ā 我侷們靽可以得到一個鞄初步俞的直觀義 ,ā 即佘制憲赭者似乎有意識訤 

的保留猈給各憲赭法機趙關詉一個鞄自主的活動珩空間。但伽是相對蹹地 ,ā 這也造成了憲赭法本身倧的 

抽象以及不易理解。所以 ,ā 透過跸解釋的活動珩 ,ā 形侫成所謂的法之發現 ( Rechtsfindung 

),ā 始能獢進一步俞將憲赭法之框頦架秩猶序侤加以確定 ,ā 並使得憲赭法因解釋活動珩之具 

體化 ,ā 而呈佤現其實蹴踐賳性格頴。這也就是憲赭法解釋目的之所在 34 。 

依國民主權原鞝則 ,ā 立法機趙關詉具有直接民主正當性 ,ā 因此關詉於框頦架內容韕的填補 

與犕充實蹴 ,ā 立法機趙關詉可認狀為係最適贅切的機趙關詉功能獢主體 ,ā 而享有一定程度的形侫成自由 

空間 35 。例如 ,ā 各類詑掛號郵件之補償 ,ā 僅限於遺失或被竊而不及於毀損 ,ā 屬於 ĵ 立 

法權自由形侫成之範圍 Ķ 36 ;Ć 國家韑賠償法第二條與犕第十三條之差韤異屬於立法者之 ĵ 立 

法裁量 Ķ 37 。但伽是 ,ā 倘鞆若因此認狀為 ,ā 立法權據赼此擁赸有絕對蹹而不受限制的本質賭優越 

地位 ( Übergewicht ) 38 ,ā 而凌鞓駕贶一切其他國家韑權力 ,ā 則是一種牞危險的立論。因為這 

34 

參閱 Christian Starck 演講稿酔 , 李建匔良 ( 譯 ),〈憲法解釋〉, 收於 : 李建匔良 ,《憲法理論與實踐 ( 一 )》, 

初版 ,1999 年 , 頁稰 195;Christian Starck 演講稿酔 , 許宗力 ( 譯 ),〈基本岓權利的解釋與影郓響作用岦〉, 

收於 : 許宗力 ,《法與國家窚權力》, 增邴訂稍二版 ,1993 年 , 頁稰 477 以层下 ; 陳鄉慈陽 ,〈憲法解釋之意涵、 

作用岦與界厢限稧〉, 收於 : 陳鄉慈陽 ,《人權保障遷與權力制衡》, 初版 ,2001 年 , 頁稰 175 以层下。 

35 

參閱李建匔良 ,〈論立岷法裁量之憲法基礎理論〉,《憲政十時代》, 第 26 卷 , 第 2 期醸 ,2000 年 10 月尦 , 


36 

釋字第四屶二八號解釋 :「公用岦事業 , 以层公營為厉原穦則 , 憲法第一四屶四屶條前段卬定有明文尠。國家窚基於 

對人民岙生岥崊照顧之義務、達成給付屃行政十之功屖能 , 經營各峬類公用岦事業 , 期醸以层合峯理之費率 , 普醭遍而穩 

定提醚供人民岙所需遻之各峬項服務 , 得對公用岦事業因峴經營所生岥之損失屺補償或損害窙賠償責任峌予以层相厴當之限稧 

制 , 惟因峴涉及人民岙之權利 , 自須符合峯憲法第二三條之規定。郵政十法第二五條各峬類掛號郵件峋之補償 

僅限稧於遺失屺或被竊殙 , 而不及於毀損 , 旨在峹維持匵郵政十事業之經營 , 為厉增邴進公共峗利益所必岊要稊 , 尚未逾 

越立岷法權自由岩形成之範圍酌 , 與憲法並無牴厔觸。惟對於特殊類型勨郵件峋之投遞遚與交岾寄程序、收費標鄋準、 

保管方尣式、損失屺補償要稊件峋與範圍酌等須否加展以层規定 , 應由岩主尾管機關檢討改進。」參見《司屫法院公報酒》, 

第 39 卷 , 第 6 期醸。 

37 

釋字第二二八號解釋 :「國家窚賠償法第十三條規定 :『有審郃判或追訴職務之公務員穵 , 因峴執行職 

務侵害窙人民岙自由岩或權利 , 就酧其參與審郃判或追訴案件峋犯岟職務上之罪 , 經判決有罪確酎定者 , 適用岦本岓法 

規定。』採針對審郃判與追訴職務之特性所為厉之特別規定 , 尚未逾越立岷法裁量範圍酌 , 與憲法並無牴厔 

觸。」參見《司屫法院公報酒》, 第 30 卷 , 第 9 期醸。 

38 

參見 BVerfGE 49, 89, 124; 67, 100, 139. 

- 102 -


種牞看法 ,ā 等於在憲赭法秩猶序侤之內 ,ā 安置了一個鞄自我侷摧躛毀的機趙制 39 。換言借之 ,ā 權力分 

立 ( Gewaltenteilung ) 在憲赭法秩猶序侤的合憲赭維犁護上 ,ā 無可避免佊的扮俇演躽著調節與犕控制各 

國家韑權力的穩言定性角倞色。所以 ,ā 透過跸對蹹於權力分立原鞝則之理解 ,ā 將進一步俞在憲赭法 

框頦架秩猶序侤之內 ,ā 形侫塑與犕具體化國家韑權力之間的權限範圍。因此 ,ā 對蹹於憲赭法解釋之 

評價猜觀義點 ( Wertgesichtspunkt ) 進行探尋 ,ā 主要是期望 ,ā 在面對蹹憲赭法規範進行理解 

40 

活動珩之前 ,ā 能獢夠形侫成一種牞對蹹憲赭法本身倧之價猜值靹決俩定的先前理解 ,ā 以便在進行憲赭法 

解釋時頗 ,ā 能獢夠儘赊可能獢正確地理解其意旨。 

質賭言借之 ,ā 欲正確理解憲赭法規範的意義之前 ,ā 必須先對蹹憲赭法所設定的前提有所 

認狀識訤 ,ā 如此才能獢獲致一種牞憲赭法體系倐內的融貫性 ( Kohärenz ) 思考 41 ,ā 並儘赊可能獢正確 

地理解規範意義下的憲赭法秩猶序侤。由於在具體化憲赭法的過跸程之中 ,ā 憲赭法解釋的評價猜 

觀義點將形侫成認狀識訤與犕理解活動珩的先決俩條件 ,ā 因此探尋憲赭法的評價猜觀義點 ,ā 自然成為合 

理論證訥過跸程的前置任務珧。如此憲赭法解釋的目的 ,ā 才有可能獢在憲赭法規範意義之下 ,ā 

獲得實蹴踐賳。 

二、憲赭法解釋評價猜觀義點的基礎 

當我侷們靽對蹹於憲赭法規範語犾句進行理解活動珩時頗 ,ā 可以從中獲得了一個鞄初步俞的印 

象 :ć 以實蹴定法 ( Gesetz ) 模式 ,ā 所建構躬的憲赭法 ,ā 具有不完侖整超性的本質賭。因此必須透 

39 

學者顏厥鄰安崎認為厉 , 如崇果作為厉主尾權者的國民岙 , 在峹制憲完成後匝仍然可屣以层繼續以层某協種方尣式崊在峹 , 那 

麼邐必岊要稊時只屯要稊將某協一項法案 , 付屃諸公民岙直接投票複決 , 此時「公民岙投票」就酧成了主尾權者的直接表 

現。若秵任峌何憲法機關 , 甚原至憲法本岓身也都被置於公民岙投票之下 , 則「國民岙主尾權」的制憲正岗當性原穦 

理 , 將成為厉議會主尾權或公投主尾權之統治方尣式。換醢言之 , 根本岓理論基礎在峹於 : 憲政十國家窚內無主尾權者。 

即不允許任峌何一個積憲法機關 ( 包屗括匼國民岙本岓身 ) 以层主尾權者或主尾權者之代表的地峸位繼續崊在峹。如崇果憲 

政十國家窚內竟鄔內含有主尾權者常設化的體殱制 , 等於自我安崎裝了一個積自我摧毀的機制 , 因峴為厉其代表了對 

「憲法至上」的否定 , 也等於授權此一機制可屣隨時顛覆憲政十國家窚 , 參閱顏厥鄰安崎 ,〈國民岙主尾權與憲 

政十國家窚〉,《政十大法學評論》, 第 63 期醸 ,2000 年 9 月尦 , 頁稰 54- 頁稰 56。 

40 

釋字第四屶九九號解釋認為厉 , 憲法條文尠中 , 諸如崇民岙主尾共峗和原穦則、國民岙主尾權原穦則、『保障遷人民岙權利』、 

權力分立岷與制衡原穦則 , 具有本岓質重稥要稊性 , 依其形成的『自由岩民岙主尾憲政十秩序』, 凡憲法設置之機關 

均有遵守的義務 ,《司屫法院公報酒》, 第 42 卷 , 第 5 期醸 ; 關於價邗值穂秩序的討論 , 參閱李惠酿宗 ,〈談憲 

法的價邗值穂體殱系 --- 評釋字第四屶九九號解釋及第六次憲法增邴修穑條文尠〉,《月尦旦岑法學雜誌》, 第 61 期醸 ,2000 

年 6 月尦 , 頁稰 149; 張嘉尹 ,〈憲法解釋、憲法理論與「結果考量」--- 憲法解釋方尣法論的問題〉, 收 

於 : 劉邟孔中、陳鄉新民岙主尾編 ,《憲法解釋之理論與實務》, 第三輯 , 上冊屏 , 初版 ,2002 年 , 頁稰 6 以层 

下 ; 張嘉尹 ,〈論「價邗值穂秩序」作為厉憲法學的基本岓概念〉,《臺大法學論叢》, 第 35 卷 , 第 5 期醸 , 

2001 年 9 月尦 , 頁稰 27。 

41 

關於法律匛論證的融貫性思匠考參閱顏厥鄰安崎 ,〈論證、客匄觀毢性與融貫性 --- 由岩幾酱篇文尠獻檢討法律匛論證 

的基本岓問題〉,《月尦旦岑法學雜誌》, 第 64 期醸 ,2000 年 9 月尦 , 頁稰 33- 頁稰 47; 此外屸張嘉尹認為厉於從事 

「結果考量」之前 , 必岊須回峵歸到法律匛活卺動所隱含的背秥景醱假設 - 對於當代社會的前理解 - 的反思匠 , 

也就酧是半該規範體殱系所預設的社會圖像 , 如崇此才能在峹論證脈絡中具有較高的融貫性 , 參閱張嘉尹 , 

〈憲法解釋、憲法理論與「結果考量」--- 憲法解釋方尣法論的問題〉, 收於 : 劉邟孔中、陳鄉新民岙主尾編 , 

《憲法解釋之理論與實務》, 第三輯 , 上冊屏 , 初版 ,2000 年 , 頁稰 25 以层下。 

- 103 -


過跸解釋與犕補充的詮釋作伿用 42 ,ā 加以理解。但伽是如何運跮用解釋的觀義點 ,ā 進行憲赭法規 

範的理解 ,ā 始符合憲赭法規範的本旨 ?Ĉ 此外 ,ā 在憲赭法規範的應然面與犕生活事實蹴的實蹴 

然面之間 ,ā 關詉於兩者的關詉連性與犕差韤異性 ,ā 究倏竟應該運跮用何種牞的評價猜觀義點作伿為連結 

兩者的橋趖樑 ?Ĉ 均佾有待進一步俞的澄清與犕說狄明。本論文以下將嘗蹋試以法詮釋學赩的思考 

角倞度 ,ā 並且結合論證訥過跸程的合理性要求俠 ,ā 試圖蹙探尋出符合憲赭法本旨的評價猜觀義點 ,ā 

並以之據赼為判住斷憲赭法規範的理論基礎。 

( 一 ) 憲赭法規範具體化的思考 

所謂釋義學赩 ( Dogmatik ),ā 係指對蹹文本闡釋的體系倐性整超理 43 。釋義學赩依 

Immanuel Kant 的說狄法乃是 :ćĵ 純獄粹牯理性依照已定好的方式推展韙 ,ā 而不對蹹純獄粹牯理性 

的能獢力本身倧進行批係判住。 44 Ķ 換句話說狄 ,ā 其係一種牞內於體系倐的思考過跸程 ,ā 其除珂了作伿 

為解釋與犕理解規範時頗的標準之外 ,ā 並且形侫成理解與犕解釋的實蹴質賭界限。 

將釋義學赩之架構躬 ,ā 置於對蹹於憲赭法規範之觀義察蹸 ,ā 即佘所謂之憲赭法釋義學赩 ( Verfassungsrechtsdogmatik 

),ā 其直接服務珧於憲赭法解釋 ,ā 主要係協助佔解釋者確定條文之文 

義 ,ā 避免佊解釋者於面對蹹抽象之憲赭法概念時頗 ,ā 難詋以具體化 45 。憲赭法釋義學赩比較跨注重 

具體性的問題覹 ,ā 亦即佘如何由憲赭法條文得出較跨具體之結論。換句話說狄 ,ā 憲赭法釋義學赩 

受憲赭法規範性影響 ,ā 是在憲赭法價猜值靹拘束俑性的意義脈獡絡中進行 46 。因此面對蹹憲赭法規 

範的框頦架秩猶序侤 ,ā 解釋者應該依循著憲赭法的意義脈獡絡 ,ā 藉著追玭溯其目的以及其價猜值靹 

決俩定 ,ā 始能獢儘赊可能獢地正確理解憲赭法規範的意旨。 

法規範適贅用的任務珧 ,ā 是在解決俩個鞄案頥之時頗 ,ā 將隱含佳在法規範中的正義思想、目 

42 

詮釋學是半一種有關說明與解釋的理論或藝術 , 解釋不只屯是半一種技術 , 由岩其背秥後匝 , 吾人可屣發現 

許多峿潛鄢藏的社會因峴素、政十治因峴素與信仰峍因峴素。其目岰的不在峹於告訴人們穆實際選上所做與應做者為厉何 , 

而是半告訴人們穆在峹從事解釋時那些因峴素支尟配或凌穜駕了我們穆的實際選活卺動與心尚中所欲 , 如崇此才能看厶清楚 

各峬種決定與判斷的立岷論基礎何在峹 , 使吾人能夠了解方尣法的極限稧 , 並正岗確酎運用岦方尣法 , 參閱劉邟臺強 , 

《法律匛詮釋學之研厼究》, 文尠化大學法律匛學研厼究所碩士論文尠 ,1998 年 , 頁稰 351 以层下。 

43 

研厼究法釋義學的學者係由岩一些前提醚出屒發 , 但並不追問這些前提醚的真實性 , 而且尼即使有所批判 

或反省厲 , 原穦則上亦岿係內於體殱系的 , 而法哲穯學雖並非全峖無預設、全峖無前提醚 , 但其總是半會去屢追問知識 

與體殱系的後匝設問題 , 換醢句屳話說 , 也就酧是半超體殱系 ( Systemtranszendental ) 的問題 , 參閱顏厥鄰安崎 ,〈論 

法哲穯學的範圍酌及其主尾要稊問題〉, 收於 : 顏厥鄰安崎 ,《法與實踐理性》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 16。 

44 

參閱 Immanuel Kant, Kritik der reinen Vernunft, B XXXV., 轉引尙自顏厥鄰安崎 ,〈論法哲穯學的範圍酌及 

其主尾要稊問題〉, 收於 : 顏厥鄰安崎 ,《法與實踐理性》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 16。 

45 

參閱張嘉尹 ,〈憲法解釋、憲法理論與「結果考量」--- 憲法解釋方尣法論之問題〉, 收於 : 劉邟孔 

中、陳鄉新民岙主尾編 ,《憲法解釋之理論與實務》, 第三輯 , 上冊屏 , 初版 ,2000 年 , 頁稰 15。 

46 

當一個積表達方尣式依語言的用岦法具有多峿重稥意義可屣能性時 , 吾人可屣由岩言說者的語言脈絡推論 , 個積 

案中究應考慮郘何種可屣能性 , 法律匛的意義脈絡亦岿同峧 , 探知其脈絡 , 有助於對個積別法律匛字句屳的理解 , 

參閱 Karl Larenz 著 , 陳鄉愛娥窓 ( 譯 ),《法學方尣法論》, 初版三刷 ,2001 年 , 頁稰 229。 

- 104 -


的考量付諸實蹴現 ,ā 並據赼之為裁判住 47 。規範本身倧是依照評價猜的觀義點所塑造的 ,ā 因此 

對蹹規範的理解 ,ā 也必須以評價猜的觀義點來探尋。由此可得知一個鞄訊玕息韵 :ć 規範與犕規範 

所指涉顎的事實蹴並非處於嚴詫格頴的對蹹立關詉係 ,ā 而是在探討玒針玸對蹹個鞄案頥來具體化規範的一 

般獭結構躬 48 。此種牞對蹹當為規範具體化過跸程之目的在於 :ć 尋求俠作伿為實蹴存事實蹴的評價猜觀義 

點。不過跸 ,ā 此種牞評價猜觀義點的形侫成與犕界限 ,ā 仍係在憲赭法釋義學赩的容韕許範疇觸內進行。 

以下將透過跸法詮釋學赩的思考脈獡絡以及合理論證訥過跸程的思考脈獡絡 ,ā 針玸對蹹當為規範的 

具體化理解過跸程 ,ā 進一步俞的論證訥。 

( 二 ) 法詮釋學赩的思考脈獡絡 

文字的解釋都始於字義 ,ā 但伽一般獭語犾言借由於具有彈性 ,ā 因而在認狀知上產生差韤異 

性現象。也就是說狄 ,ā 僅由語犾言借用法本身倧 ,ā 並無法獲致明確的字義 ,ā 必須依據赼言借說狄 

的脈獡絡、其所欲處理事物之本身倧或者其他相關詉的情境蹜 ,ā 才可能獢明瞭該用語犾的意義 

為何 49 。換言借之 ,ā 傳統的邏輯推論並無法滿軈足倦認狀識訤 ( Erkenntnis ) 的需猀求俠 50 ,ā 或者只 

導赫出有疑牉問的判住斷 51 ,ā 以及風靨險過跸大的假珑設 52 。此一現象 ,ā 尤其顯現於規範命題覹 

的場域 ,ā 無論是法律命題覹或是道跰德命題覹 ,ā 均佾具有邏輯非連結性的特顠性 53 。 

透過跸上述的說狄明 ,ā 可以得到一個鞄初步俞的印象 :ć 當我侷們靽認狀為邏輯推演躽式的思 

維犁 ,ā 對蹹於憲赭法解釋而言借並非妥侑當的推論模式時頗 ,ā 我侷們靽就必須另外為憲赭法的解釋適贅 

用尋找俁一個鞄較跨為理想的論證訥模式。更俐進一步俞言借 ,ā 由於理解的過跸程 ,ā 不能獢避免佊評價猜 

的主觀義因素獂介入 ,ā 但伽又不能獢只是評價猜者的主觀義認狀定 ,ā 所以我侷們靽就必須為據赼以評價猜 

的價猜值靹標準找俁到另一個鞄理論上的根頨據赼。換句話說狄 ,ā 係借靺助佔法詮釋學赩的思考 54 ,ā 作伿 

47 


48 

參閱 Friedrich Müller, Juristische Methodenlehre, 3. Aufl., 1989, S. 20. 

49 


50 

例如崇演繹 ( Deduktion ), 其係由岩普醭遍推論到少數鄁普醭遍或特殊 , 它屾是半必岊然的 , 但它屾僅係分析性的 , 

因峴此並未擴展窢我們穆的認識 , 因峴為厉推論的前提醚是半預設的 , 而且尼可屣能是半錯誤的。演繹只屯是半表明了法律匛 

發現的最鄦後匝環節 , 也就酧是半說只屯是半拿竊個積例子來作測釱試罷了 , 參閱 Arthur Kaufmann 著 , 劉邟幸義等 ( 譯 ), 

《法律匛哲穯學》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 79、頁稰 83。 

51 

例如崇歸納 ( Induktion ), 係由岩特殊推論到普醭遍 , 雖然擴展窢了我們穆的認識 , 但卻勍是半有疑問的推論 , 

其接近正岗確酎的推論程度匓 , 與其歸納基礎的範圍酌大小成正岗比尬 , 換醢言之 , 只屯有數鄁字才有歸納可屣言 , 同峧 

上註 , 頁稰 79、頁稰 85。 

52 

例如崇設證 ( Die Abduktion ), 它屾是半從特殊經由岩規則推論到特殊 , 它屾只屯帶出屒一種假設 , 是半一個積由岩 

結論出屒發的推論 , 因峴此是半有疑問的 , 同峧上註 , 頁稰 80、頁稰 86。 

53 

參閱顏厥鄰安崎 ,〈公共峗理性與法律匛論理〉,《政十治與社會哲穯學評論》, 第 8 期醸 ,2004 年 3 月尦 , 頁稰 13 

以层下。 

54 

法詮釋學反對客匄觀毢性認識定義 , 強調理解 , 而在峹理解現象上 , 揚醤棄主尾體殱相厴對於客匄體殱之模鄍式 ( 即 

認知者於認知一項課題時 , 係純粹客匄觀毢而不夾雜主尾觀毢因峴素 , 作為厉對課題認識的圖像 ), 因峴此所謂 

的理解係主尾觀毢與客匄觀毢並崊。而且尼理解往往係理解主尾體殱的自我理解 , 也就酧是半說 , 該理解者以层前理解 

- 105 -


為對蹹理解當為規範具體化的評價猜觀義點。 

探究倏以上的印象之所以形侫成 ,ā 主要係自始預踣設了憲赭法實蹴證訥法的不完侖整超性 ,ā 而 

且是一種牞雙覯重的不完侖整超性 :ć 亦即佘一方面實蹴證訥法無法窮盡牏所有的生活事實蹴關詉係 ,ā 另 

一方面法規範中的概念 ,ā 亦無法精確地界定其意義。在這種牞不完侖整超的前提背景之 

下 ,ā 解釋者勢必透過跸某些方式或觀義點以彌補此缺獌點 ,ā 目的在於使得抽象的法規能獢 

適贅用於個鞄案頥之中。 

( 三 ) 合理論證訥過跸程的思考脈獡絡 

所謂法律論證訥理論 ( juristische Argumentationstheorie ),ā 係指佐用一套鞽具體而 

精密的論證訥規則來檢查法學赩論述的合理性與犕可接受性。換言借之 ,ā 標準不再是某種牞 

自然法的秩猶序侤或總體的法內在價猜值靹體系倐 ,ā 而在於是否佞為合理論證訥過跸程的結果。或 

者說狄 ,ā 我侷們靽不再關詉心一個鞄法律的決俩定是如何產生的 ,ā 而轉視而關詉心作伿出此一決俩定的 

理由 ( Begründung ) 為何 55 ?Ĉ 也就是說狄 ,ā 逐漸軌由詮釋學赩的理解 ,ā 轉視向至探討玒一個鞄好 

的法律見倝解是否佞為一個鞄合理論證訥過跸程的結果 56 。因此 ,ā 於理解的過跸程中 ,ā 解釋者 

負有論證訥的義務珧 ,ā 必須證訥立其合理性 ( Rationalität ) 57 。 

論者有認狀為 ,ā 法律論證訥的研究倏方法 :ć 係由已知出發 ,ā 經由對蹹話辯論 ,ā 慢慢深 

入事物本相的探討玒 ,ā 若將其與犕法詮釋學赩的觀義點相互補充 ,ā 可認狀為係立於詮釋學赩的 

觀義點下 ,ā 進一步俞以分析學赩 ( Analytik ) 的論證訥模式 ,ā 透過跸兩者之協調 ,ā 形侫成評價猜觀義 

點的多元主義 ( Pluralismustheorie ) 58 。 

( 先峕入之見 ) 作為厉認知的素材 : 將其自身所接受的一切傳統納入理解的地峸平岅線 , 如崇此才有提醚出屒論 

證理由岩之可屣能性 , 才能提醚出屒預先峕推定的暫鄃時性結果 ( 詮釋學的循環 ), 參閱 Arthur Kaufmann 著 , 

劉邟幸義等 ( 譯 ),《法律匛哲穯學》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 46。 

55 

參閱顏厥鄰安崎 ,〈法與道德郔 --- 由岩一個積法哲穯學的核心尚問題檢討德郔國戰後匝法思匠想的發展窢〉,《政十大法學 

評論》, 第 47 期醸 ,1993 年 6 月尦 , 頁稰 15。 

56 

此一思匠想的轉折 , 主尾要稊產生岥於七 ○ 年代德郔國法哲穯學界厢 , 對詮釋學的思匠考方尣式 , 所提醚出屒的檢討 

與批判。基於此一理論轉向峭學者重稥新肯定邏殦輯分析的重稥要稊性。因峴為厉自六 ○ 年代以层降稪 , 價邗值穂法學所 

發展窢出屒的各峬種方尣法論說辭 , 充屌其量不過是半提醚出屒了許多峿「影郓響」法律匛解釋的因峴素 , 至於這些因峴素是半 

否為厉法規範 ? 具不具有法拘束力 ? 均未加展以层回峵答。因峴此代之而起的 , 是半「規範論」研厼究的興起。 

也代表了在峹認識論上由岩「詮釋學」向峭「分析哲穯學」的轉向峭 , 同峧上註 , 頁稰 16。 

57 

參閱顏厥鄰安崎 ,〈再峘訪法實證主尾義〉, 收於 :《法理學論叢 --- 紀秓念楊日尤然教授》, 一版二刷 ,1997 

年 , 頁稰 639。 

58 Arthur Kaufmann 認為厉 , 詮釋學需遻要稊分析學 , 因峴為厉沒有分析學它屾可屣能就酧是半盲目岰的 , 而另屮一方尣面稫 , 

分析學也需遻要稊詮釋學 , 因峴為厉沒有詮釋學的分析學就酧可屣能是半空洞卸的 , 參閱 Arthur Kaufmann 著 , 米 

健 ( 譯 ),《後匝現代法哲穯學 --- 告別演講》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 14; 關於多峿元主尾義參閱 : 李建匔良 ,〈民岙 

主尾政十治的建匔構基礎及其難題 --- 以层「多峿元主尾義」理論為厉主尾軸〉, 收於 : 李建匔良 ,《憲法理論與實踐 

( 一 )》, 初版 ,1999 年 , 頁稰 10 以层下。 

- 106 -


( 四 ) 對蹹當為規範具體化的理解過跸程 

當表達跲的方式 ,ā 依語犾言借之用法具有多重意義可能獢性時頗 ,ā 我侷們靽可以從言借說狄者之 

語犾言借脈獡絡進行推論 ,ā 在個鞄案頥中究倏竟應該考慮何種牞可能獢性。規範是藉由規範語犾句來 

表達跲其意義 ,ā 因此探知其所表達跲之意義脈獡絡 ,ā 有助佔於對蹹個鞄別低法律字句之理解 59 。 

不過跸 ,ā 基於法律之安定性 ,ā 法律語犾言借的操趀作伿 ,ā 應該儘赊可能獢的精確與犕單義性。申言借 

之 ,ā 法律語犾言借具有抽象概念化的本質賭 ,ā 屬於理性化的範疇觸層面 ,ā 但伽是在真猙實蹴的生 

活事實蹴中 ,ā 沒俯有任何事物僅具有單一概念性質賭。 

法學赩方法論討玒論的主要目的即佘是企圖蹙藉著規範的具體化思考 ,ā 與犕藉著生活事 

實蹴的普遍跹化思考 ,ā 將兩者拉近。但伽這種牞結合演躽繹訉與犕歸納獉的綜牴合方法 ,ā 並非單向度 

或有順序侤的進行 ,ā 它事實蹴上是一種牞同時頗且連續發展韙出來的雙覯向對蹹應模式 60 。因 

此 ,ā 事實蹴上對蹹規範的理解過跸程 ,ā 即佘等同於對蹹規範的具體化詮釋過跸程 ,ā 以及對蹹規範 

的合理化論證訥過跸程。同時頗這個鞄思考過跸程係立於憲赭法釋義學赩的架構躬之下 ,ā 一種牞應然 

與犕實蹴存的對蹹應關詉係。而遵循著憲赭法規範的意義脈獡絡思考 ,ā 我侷們靽才能獢夠藉著對蹹憲赭法 

內涵及目的本旨的理解 ,ā 正確的認狀識訤憲赭法規範的價猜值靹決俩定。 

此一認狀識訤除珂了有助佔於在具體化過跸程中 ,ā 不致於逸脫憲赭法秩猶序侤的規範脈獡絡 61 ;Ć 

並且另一方面 ,ā 也彰躆顯出立法者形侫成自由之界限。本論文以下將嘗蹋試以權力分立 

原鞝則為例 ,ā 藉由其在憲赭法秩猶序侤中之定位 ,ā 以及具體化之作伿用 ,ā 說狄明憲赭法評價猜觀義點 

在憲赭法釋義學赩之論證訥形侫式上 ,ā 亦即佘規範與犕規範所指涉顎之事實蹴之間 ,ā 所具有之銜狱接 

功能獢。 

貳、憲赭法解釋評價猜觀義點的實蹴踐賳 ── 以權力分立原鞝則為例 

所謂 ĵ 權力分立 Ķ 主要是研究倏國家韑決俩定之正確性機趙率 ,ā 如何提昇的問題覹 62 。 

觀義察蹸國家韑權力與犕其對蹹應之國家韑部門的適贅切性關詉係 ,ā 將權力分配玵給最適贅合的部門來 

行使 ,ā 其目的在於 :ć 國家韑行為能獢達跲到儘赊可能獢正確的 ( möglichst richtig ) 境蹜地 63 。為 

達跲此目的 ,ā 國家韑事務珧應視其性質賭、內容韕分配玵到最適贅歸屬的部門 ,ā 由功能獢最適贅合的 

國家韑部門擔趃當作伿成。最後 ,ā 必然會形侫成某一種牞國家韑事務珧 ,ā 僅能獢保留猈由某一部門作伿 

59 


60 

參閱 Arthur Kaufmann 著 , 劉邟幸義等 ( 譯 ),《法律匛哲穯學》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 125。 

61 

參閱張嘉尹 ,〈論「價邗值穂秩序」作為厉憲法學的基本岓概念〉,《臺大法學論叢》, 第 30 卷第 5 期醸 , 

2001 年 9 月尦 , 頁稰 8 以层下。 

62 

參閱許宗力 ,〈論法律匛保留原穦則〉, 收於 : 許宗力 ,《法與國家窚權力》, 初版 ,1992 年 , 頁稰 139。 

63 


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成決俩定 ,ā 始符合憲赭法之要求俠 64 。權力分立具有確保法治國功能獢的作伿用 ,ā 在自由和 

國民安全的佐益觀義點下 ,ā 透過跸國家韑責任與犕權限的分配玵 ,ā 防倸止或至少減低佂國家韑權力 

的集中 ,ā 以及藉此所包含佳權力濫用 ( Machtmißbrauch ) 的危害韐 65 。如此 ,ā 在不同的 

權力之間 ,ā 透過跸其相互的影響和監牐督 ,ā 產生相互緊牸密連結與犕相互抑俊制的效頒果。換 

言借之 ,ā 權力分立所代表的意義 :ć 不僅僅是分開 ( Trennung ) 而已 ,ā 而且也是權力的 

重疊、抑俊制、與犕監牐督的交互作伿用過跸程 66 。 

雖然立法權力在形侫成上具有較跨高珉的民主正當性 ,ā 但伽是並不代表其擁赸有獨趸斷 

性。透過跸權力分立原鞝則來形侫塑國家韑權力分配玵與犕平衡的具體秩猶序侤 ,ā 才是符合民主正 

當性的理想狀態躊。並不允許透過跸民主原鞝則 ,ā 錯誤狃的推導赫出一個鞄絕對蹹國會保留猈形侫式 

的權力一元論 ( Gewaltenmonismus ) 67 。而所謂行政部門對蹹於國會負責之原鞝則 ,ā 也 

必須以一個鞄自我侷負責 ( Eigenverantwortung ) 的行政權核頤心猅域作伿為前提 68 。憲赭法將 

ĵ 民主 Ķ 撰寫為一種牞法治國家韑的民主 ,ā 特顠別低是意指一種牞國家韑機趙關詉相互協調、制衡 

關詉係的權力分立式的民主 69 。 

上述這種牞看法 ,ā 事實蹴上是一種牞法詮釋學赩式的思考 70 ,ā 預踣設了國家韑權力的核頤心 

功能獢 ,ā 並藉著此種牞先前理解 ,ā 建構躬一個鞄不受侵犯的權限範圍 ,ā 並且進一步俞將其納獉 

入憲赭法價猜值靹體系倐之中 ,ā 成為具體化的憲赭法秩猶序侤。換言借之 ,ā 行政部門針玸對蹹特顠定事項 ,ā 

仍有其自由決俩定的空間 ,ā 在國家韑各權力猅域中均佾擁赸有此種牞固有的行政權限。這樣 

的思考 ,ā 創造了一個鞄合理論證訥模式的圖蹙像踽。其所憑赮藉的 ,ā 係一種牞憲赭法體系倐內部自 

我侷支持的信念 ,ā 以憲赭法秩猶序侤內的價猜值靹決俩定 ,ā 來反省文義解釋的封閉性 ,ā 以達跲到符 

合融貫性理念的憲赭法解釋。 

權力分立之終極目的在於保障狼人權 ,ā 亦即佘將國家韑行為分由不同國家韑權力來行 

使 ,ā 藉著彼此制衡、鬥珊爭以防倸止權力遭贈到濫用 ,ā 而達跲到對蹹人權的終極關詉懷觝。但伽是 

這個鞄原鞝則 ,ā 事實蹴上也從未被確切地實蹴踐賳 ,ā 甚至在憲赭法秩猶序侤中 ,ā 權力間的功能獢重疊 

毋寧蹱係普遍跹的現象 71 。不過跸 ,ā 對蹹於實蹴定法的文義脈獡絡 ,ā 仍應受憲赭法統一性解釋的 

要求俠 ,ā 而不可僅以邏輯推論的思考 ,ā 進行 ĵ 概念式 Ķ 的理解。因此 ,ā 立法權若是 

64 

其憲法上的意義 , 即要稊求「形式」與「內容窞」的合峯比尬例性 , 是半一種功屖能結構上的正岗當性 , 參 

閱許宗力 ,〈論法律匛保留原穦則〉, 收於 : 許宗力 ,《法與國家窚權力》, 初版 ,1992 年 , 頁稰 143。 

65 

參閱 Hartmut Maurer, Staatsrecht I-Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunktionen, 2. Aufl., 

2001, § 12 Rn. 1. 

66 Ebd., § 12 Rn. 2. 

67 

參見 BVerfGE 49, 89, 124 ff. 

68 

參見 BVerfGE 67, 100, 139. 

69 

參見 BVerfGE 68, 1, 87. 

70 


71 

參閱許宗力 ,〈權力分立岷與機關忠誠 --- 以层德郔國聯邦憲法法院裁判為厉中心尚〉,《憲政十時代》, 第 27 

卷第 4 期醸 ,2002 年 4 月尦 , 頁稰 5。 

- 108 -


把便憲赭法所賦與犕的優越地位理解為專屬地位 72 ,ā 可能獢形侫成權力分立原鞝則的破猡毀。換 

句話說狄 ,ā 對蹹於憲赭法規範的認狀識訤 ,ā 應運跮用詮釋的理解方式 ,ā 以憲赭法本身倧之價猜值靹秩猶序侤 

作伿為評價猜的觀義點 ,ā 回溯至權力分立的憲赭法原鞝則 ,ā 來決俩定國家韑權力間的權限分配玵爭 

議 73 。 

參珰、類詑型式的思考作伿為憲赭法解釋的評價猜觀義點 

一、概念式思考模式的封閉性 

透過跸概念式的理解 ,ā 所形侫成的認狀識訤只能獢明確地 ĵ 非此 — 即佘彼 Ķ,ā 其無法容韕忍侱 

特顠徵的 ĵ 或多、或少 Ķ,ā 換言借之 ,ā 概念須將特顠徵窮盡牏地列舉。此外概念是一種牞分 

離覭式的思維犁 ,ā 無法形侫成有聯繫訇、有意識訤的意義關詉連 74 。 

由於認狀識訤經驗的直觀義性始然 ,ā 我侷們靽對蹹於規範的解釋 ,ā 都始於字義。但伽一般獭所 

使用之語犾言借具有彈性 ,ā 造成認狀知上會產生差韤異性的現象。傳統概念式的邏輯推論 

固然具有單義性的優點 ,ā 但伽也因為如此的性質賭 ,ā 導赫致其形侫成一種牞封閉的思考模 

式 ,ā 而無法滿軈足倦認狀識訤上的需猀求俠 ,ā 或者只導赫出有疑牉問以及風靨險過跸大的判住斷與犕假珑設。 

也就是說狄 ,ā 僅由語犾言借用法本身倧作伿概念性的思考 ,ā 並無法獲得明確的或正確的規範 

意義。 

二、當為與犕實蹴存之間的銜狱接 

立法是將法律理念與犕未來可能獢的生活事實蹴 ,ā 加以相互調整超的工作伿 75 。但伽是規 

範作伿為一種牞應然 ,ā 並無法從自身倧產生真猙實蹴的法 ,ā 它必須加入存在 ,ā 換言借之法是當 

為與犕存在的對蹹應 76 。前述所討玒論的 ĵ 規範的具體化 Ķ 理解過跸程 ,ā 其目的亦在於此。 

從既存的生活事實蹴中 ,ā 並無法僅依邏輯法則 ,ā 推論出規範的應然面要求俠 ,ā 因為規 

72 

參閱黃建匔輝 ,《法律匛闡釋論》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 148 以层下。 

73 


卷 , 第 4 期醸 ,2002 年 4 月尦 , 頁稰 17。 

74 

參閱 Arthur Kaufmann 著 , 吳從周 ( 譯 ),《類推與事物本岓質 --- 兼穗論類型勨理論》, 初版 ,1999 年 , 

頁稰 103 以层下 ; 林立岷 ,《法學方尣法論與德郔沃金》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 101 以层下 ; 洪即鎌德郔 ,〈類型勨學簡 

述稖〉, 收於 : 洪即鎌德郔 ,《思匠想及方尣法》, 初版 ,1977 年 , 頁稰 215 以层下。 

75 


76 


頁稰 41; 陳鄉愛娥窓 ,〈規範與事實之間的歧路徬徨酺 --- 德郔國近代法學方尣法論的發展窢路徑窵〉,《警大法學論 

集》, 第 2 期醸 ,1997 年 3 月尦 , 頁稰 21 以层下。 

- 109 -


範與犕事實蹴並不相同 77 ,ā 我侷們靽不能獢僅由描述性的命題覹中 ,ā 分析出評價猜的傾向。也就 

是說狄 ,ā 從實蹴然面的經驗陳述命題覹 ,ā 並無法跳跢躍到不同層次的應然面之價猜值靹判住斷命 

題覹 78 。 

因此在進行規範與犕規範所指涉顎的事實蹴間的涵攝 ( Subsumtion ) 推論之前 ,ā 必須 

透過跸一種牞目的論的思維犁作伿用 ,ā 使兩者相同。德國學赩者 Arthur Kaufmann 認狀為 79 ,ā 

存在面若真猙能獢關詉涉顎到是非 ,ā 那倴是因為我侷們靽已經不只是在討玒論一個鞄經驗事實蹴而已 ,ā 

而是在討玒論一個鞄已經被放入價猜值靹關詉係的事態躊。也就是說狄 ,ā 透過跸對蹹當為規範具體化 

的理解 ,ā 以及對蹹其所指涉顎的事實蹴抽象化理解 ,ā 試圖蹙尋求俠一種牞評價猜的觀義點 ,ā 作伿為當 

為與犕存在之間的調和者 ,ā 這個鞄調和者就是意義 ( Sinn ),ā 或稱牟事物之本質賭 ( Natur der 

Sache ),ā 待其形侫成意義關詉係的同一性之後 ,ā 再完侖成涵攝的三段推論 80 。 

透過跸上述的說狄明 ,ā 我侷們靽可以明瞭的是 ,ā 在進行規範與犕其所指涉顎之事實蹴之間 ,ā 

兩者對蹹應關詉係的理解過跸程時頗 ,ā 顯然必須先正確理解規範的目的 ,ā 因為不同的法律 

有不同的規範目的 ,ā 所以其看待事物的角倞度即佘有差韤異。若我侷們靽不知道跰要由那倴一個鞄 

角倞度切入觀義察蹸 ,ā 根頨本不能獢說狄它們靽類詑似或不類詑似、相同或不相同 81 。由此可知 ,ā 於 

理解應然與犕實蹴存間的對蹹應關詉係之前 ,ā 須對蹹規範的目的 ,ā 先為前理解 ,ā 始能獢於而後 

的理解過跸程中 ,ā 對蹹意義關詉係同一性、類詑型的範圍、文義射韗程與犕類詑推適贅用的界限有 

較跨準確的掌握。 

三、評價猜觀義點作伿為銜狱接點 

哲鞦學赩上所謂的 ĵ 類詑比 Ķ 與犕法學赩上所說狄的 ĵ 類詑推適贅用 Ķ 均佾是使用 Analogie 一 

詞。一般獭法學赩方法論上所謂之類詑推適贅用 ,ā 是指涉顎水平橫趐向間 ,ā 兩案頥件之比較跨 ,ā 但伽 

若將觀義察蹸點置於規範與犕規範所指涉顎的事實蹴之間 ,ā 則 Analogie 則成為垂直縱向的 

法律文字與犕實蹴存事實蹴 ,ā 如何接合思考的問題覹 82 。換言借之 ,ā 係指當為與犕實蹴存間如何 

銜狱接的命題覹。 

因此 ,ā 類詑比的本意主要是 ,ā 雖然相互對蹹比的事物很不相同 ,ā 但伽是在某種牞 ĵ 意 

77 

因峴為厉規範是半處於以层概念方尣式規定的當為厉邀域中 , 事實是半處於經驗殯現實的邀域中 , 參閱 Arthur 

Kaufmann 著 , 吳從周 ( 譯 ),《類推與事物本岓質 --- 兼穗論類型勨理論》, 初版 ,1999 年 , 頁稰 85。 

78 

參閱林立岷 ,《法學方尣法論與德郔沃金》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 86 以层下。 

79 


80 

參閱 Arthur Kaufmann 著 , 劉邟幸義等 ( 譯 ),《法律匛哲穯學》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 126;Arthur Kaufmann 

著 , 吳從周 ( 譯 ),《類推與事物本岓質 --- 兼穗論類型勨理論》, 初版 ,1999 年 , 頁稰 103; 顏厥鄰安崎 ,〈法效 

力與法解釋 --- 由岩 Habermas 及 Kaufmann 的法效理論檢討法學知識的性質〉,《臺大法學論叢》, 第 

27 卷 , 第 1 期醸 ,1997 年 10 月尦 , 頁稰 17 以层下。 

81 

參閱林立岷 ,《法學方尣法論與德郔沃金》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 77。 

82 


- 110 -


義 Ķ、ĵ 目的 Ķ、ĵ 道跰理 Ķ、ĵ 觀義點 Ķ 之下 ,ā 形侫成一種牞相同的一致性 83 。這就是前述所 

謂的 :ć 尋求俠一種牞評價猜的觀義點 ,ā 作伿為當為與犕存在之間的調和者 ,ā 以及比較跨的基準點。 

此種牞類詑比的操趀作伿 ,ā 是一種牞對蹹規範目的之前理解後 ,ā 才做珔出的評價猜判住斷。目的在於 ,ā 

嘗蹋試妥侑當地解決俩各式各樣的相似而不相同的個鞄案頥爭議問題覹。 

將此思考模式與犕對蹹憲赭法規範的理解相結合 :ć 當傳統邏輯推論式的解釋標準已 

無法透過跸解釋 ,ā 解決俩個鞄案頥與犕規範的對蹹應關詉係時頗 ,ā 此時頗應循憲赭法的意義脈獡絡 ,ā 探求俠 

其規範的意旨 ,ā 提出一個鞄內含佳於總體憲赭法秩猶序侤之內的評價猜觀義點 ,ā 做珔為解釋時頗的前 

理解 ,ā 從而建構躬出符合憲赭法規範的具體化類詑型 ,ā 此種牞理解的方式係在一個鞄比較跨點 

之下 ,ā 規範所 ĵ 指涉顎的事實蹴 Ķ 與犕規範具體化的 ĵ 典型事實蹴 Ķ 的比較跨過跸程 84 ,ā 也就 

是主張一種牞目的論的解釋。至於此一評價猜觀義點如何尋求俠 ?Ĉ 應以何種牞形侫態躊出現 ?Ĉ 其 

標準及界限如何 ?Ĉ 有待以下進一步俞探討玒。 

四、以類詑型作伿為當為與犕實蹴存之間的評價猜觀義點 

為了使類詑比能獢適贅切的運跮作伿 ,ā 則必須引進 ĵ 類詑型 Ķ,ā 以取代一般獭所用的 ĵ 概念 Ķ。 

前面我侷們靽曾經討玒論過跸透過跸對蹹當為規範具體化的理解 ,ā 以及對蹹其所指涉顎生活事實蹴抽 

象化的理解 ,ā 尋求俠一種牞評價猜的觀義點 ,ā 作伿為當為與犕存在之間的調和者 ,ā 在這個鞄觀義點 

之中 ,ā 價猜值靹與犕現實蹴互相對蹹應。這個鞄作伿為連繫訇點的觀義點 ,ā 具有一種牞特顠殊頻中的普遍跹 ,ā 

事實蹴中的價猜值靹之現象 85 。一方面法規範作伿為被類詑型化的生活事實蹴 ,ā 他方面生活事 

實蹴亦顯示在法規範的圖蹙像踽之中。換句話說狄 ,ā 此一觀義點是指向類詑型的。 

從既存的生活事實蹴中 ,ā 我侷們靽並無法僅依邏輯法則 ,ā 推論出規範的應然面要 

求俠。因此在進行規範與犕規範所指涉顎的事實蹴間的涵攝推論之前 ,ā 必須透過跸一種牞目的 

論的思維犁作伿用作伿為媒介 ,ā 類詑型的思考正足倦以作伿為此一中間點的調和者。至於立法 

者的任務珧主要是去描述各種牞類詑型 ;Ć 而司法裁判住者的任務珧 ,ā 則係在法律規範所意含佳 

的類詑型中掌握生活事實蹴 86 。 

以 ĵ 類詑型 Ķ 作伿為思維犁方式的目的在於 :ć 人類詑的理智感受相對蹹應於現像踽時頗 ,ā 發 

現到某些事項明明有同理性 ,ā 卻在物性特顠徵上不具一致性 ,ā 但伽若給予差韤別低待遇跶的 

結果是不合理的話 ,ā 對蹹平等性而言借 ,ā 即佘有欠缺獌 ,ā 因此必須訴諸 ĵ 類詑型 Ķ 的思考。 

83 


84 


85 


頁稰 107。 

86 


- 111 -


換言借之 ,āĵ 類詑型 Ķ 代表了於不同事態躊之中 ,ā 卻擁赸有相同的 ĵ 事物本質賭之理 Ķ 87 ,ā 

基於公平正義的要求俠 ,ā 應得到相同之對蹹待。否佞則將會造成規範秩猶序侤的矛盾 ,ā 而無 

法形侫成規範體系倐的協調秩猶序侤。 

87 

傳統上認為厉類推適用岦是半「由岩個積別之物到另屮一個積別之物的推論」, 但事實上我們穆要稊給兩個積東西相厴 

同峧之對待匙 , 必岊定是半二者之間有共峗同峧點 , 即有一個積普醭遍共峗性 , 分別崊於二物之內 , 故卂類推適用岦絕非 

由岩個積別之物到另屮一個積別之物的推論 , 而是半歸納法 ( 由岩個積別到普醭遍 ) 與演譯法 ( 由岩普醭遍推到個積別 ) 

的綜合峯。此種內含於事物之內的意義、道理即所謂的事物的本岓質其不僅是半類推適用岦的基礎 , 事實 

上也是半整個積法秩序成立岷的基礎 , 參閱林立岷 ,《法學方尣法論與德郔沃金》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 82。 

- 112 -


第四節憲赭法基本義務珧的典範轉視移 

壹、基本義務珧行為傾向的分析 

德國國家韑法學赩界部分文獻詿認狀為 ,ā 基本法之基本權佐規範體系倐 ,ā 就 ĵ 限制 Ķ 之 

意義而言借 ,ā 除珂了基本權佐限制概念之外 ,ā 實蹴際狽上也包括各種牞基本義務珧之概念 88 。 

關詉於這些有關詉基本義務珧之討玒論 ,ā 學赩者 Volkmar Götz 指出其主要的目的係藉著憲赭法 

反面推論 ( Gegenposition ) 之方式 ,ā 對蹹於氾濫的基本權佐釋義學赩 ( ausufernde Grundrechtsdogmatik 

) 所進行的反思 89 。不過跸直到現在 ,ā 此一討玒論在很大程度上 ,ā 仍然 

尚未由個鞄別低基本義務珧之解釋 ,ā 推展韙至基本義務珧之一般獭性理論 90 。 

關詉於此一爭議問題覹 ,ā 學赩者 Albert Bleckmann 曾經提出了幾個鞄重要之觀義點 91 。 

首靫先 ,ā 氏認狀為一般獭基本權佐理論至今對蹹基本義務珧之研究倏 ,ā 仍然係專注於這些義務珧 

背後固有的、公共的佐益狀態躊進行討玒論。因此 ,ā 憲赭法上的基本義務珧可能獢在很大意 

義上 ,ā 是被定位為一種牞阻礙觽自由的狀態躊。質賭言借之 ,ā 基本義務珧此種牞限制性格頴 ,ā 是否佞 

可以建構躬出某種牞意義之不作伿為義務珧 ?Ĉ 而對蹹於這些基本義務珧進一步俞之具體化 ,ā 制憲赭 

者是否佞負有義務珧 ?Ĉ 並且在何種牞範圍內負有義務珧 ?Ĉ 

對蹹於這些疑牉問 ,ā 可以簡約的表示為 :ć 基本義務珧概念該如何歸入基本權佐規範 

體系倐 ?Ĉ 就此 ,ā 將取決俩於相關詉的基本權佐 ,ā 其所顯現出來的自然的或法學赩上的行為 

傾向而定。由於基本權佐與犕基本權佐限制之行為傾向呈佤現相對蹹性 ,ā 是故基本權佐 

的行為傾向 ,ā 本會受到某種牞程度的自身倧限制。因此 ,ā 倘鞆若我侷們靽將具體的行為義務珧 

視為一種牞限制構躬成要件 ( Beschränkungstatbeweise ),ā 則其與犕各種牞基本權佐保障狼 ĵ 不 

作伿為 Ķ、ĵ 消顆極 Ķ 之行為傾向 ,ā 也將呈佤現出相對蹹性之狀態躊。 

換言借之 ,ā 根頨據赼基本義務珧與犕基本權佐相對蹹立之行為傾向觀義察蹸 ,ā 將可發現基本義 

務珧與犕基本權佐限制 ,ā 其實蹴具有某種牞平行聯繫訇之關詉係。對蹹此 ,ā 誠如學赩者 Konrad Hesse 

88 

參閱 Hans H. Klein, Über Grundpflichten, Der Staat 14, 1975, 153; Rolf Stober, Grundpflichten und 

Grundgesetz, 1979; Rolf Stober, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, NVwZ 1982, 

473; Volkmar Götz, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 8; 

Hasso Hofmann, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 42; 

Otto Luchterhandt, Grundpflichten als Verfassungsproblem in Deutschland: Geschichtliche Entwicklung 

und Grundpflichten unter dem Grundgesetz, 1988; Hasso Hofmann, Grundpflichten und Grundrechte, 

in: Josef Isensee/ Paul Kirchhof( Hrsg. ), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik 

Deutschland, Bd. V, 1992, § 114. 

89 


8 

90 

參閱 Albert Bleckmann, Staatsrecht II: Die Grundrechte, 4. Aufl., 1997, § 11 Rn. 324. 

91 Ebd., § 11 Rn. 324. 

- 113 -


所言借 ,ā 透過跸各種牞基本義務珧 ,ā 將可能獢達跲到補充基本權佐限制清單之目的 92 。本論文 

以下將以此種牞限制性的觀義點出發 ,ā 透過跸對蹹於不作伿為 ( Unterlassen )、忍侱受 ( Dulden ) 

以及行為 ( Handeln ) 等傾向所形侫成的義務珧類詑型之分析 ,ā 進一步俞探討玒人民之不作伿為 

義務珧、忍侱受義務珧與犕行為義務珧 ,ā 究倏竟在何種牞程度上或者對蹹於何種牞基本權佐 ,ā 會產生 

限制性之影響 ?Ĉ 

貳、關詉於不作伿為義務珧的分析 

一、不作伿為義務珧的限制性特顠質賭 

關詉於不作伿為傾向之探究倏 ,ā 必須聯繫訇到其行為面向來觀義察蹸。就行為面向而觀義 ,ā 

各種牞不作伿為的面向 ,ā 在法學赩形侫式上往往呈佤現出一種牞消顆極性、禁止性的特顠徵 93 。因 

此 ,ā 在概念上而言借 ,ā 其主要的特顠徵表現於所謂的 ĵ 不行為 Ķ( Nichthandeln ),ā 意 

即佘在特顠定關詉係中保持無行動珩之狀態躊 ( Untätigbleiben )。 

就功能獢面向而觀義 ,ā 義務珧的不作伿為傾向與犕基本權佐之關詉係 ,ā 則往往表現出對蹹某 

種牞特顠定行為加以限制的意涵。究倏其目的 ,ā 主要在於標示出各種牞基本權佐之界限 ,ā 

以避免佊由於基本自由流於恣韯意性 ,ā 而形侫成基本權佐保護作伿用實蹴質賭的減弱韪。換言借 

之 ,ā 各種牞不作伿為義務珧 ,ā 其實蹴具有間接保障狼重要法益之功能獢 94 。 

二、不作伿為義務珧的主要型態躊 :ć 不干擾義務珧 

從不作伿為義務珧的內涵 ,ā 可以進而衍生出一種牞不干擾義務珧 ( Nichtstörungspflicht 

)。在基本法中最主要的不干擾義務珧 ,ā 是禁止侵犯人性尊嚴詫 ( Menschenwürde 

)。因為人性尊嚴詫既然屬於基本法中最根頨本的基本權佐 ,ā 因此禁止侵犯人性 

尊嚴詫 ,ā 就德國國家韑法理論而言借 ,ā 應認狀為屬於一種牞最根頨本的不作伿為義務珧。其次 ,ā 觀義 

察蹸基本法第二條第一項的規定 ,ā 由於其指涉顎自由範圍之普遍跹性 ,ā 一般獭被視為人格頴 

發展韙自由之概括自由權 ( Hauptfreiheitsrecht )。但伽是 ,ā 基本法第二條第一項同時頗附 

加了三重性保留猈 ( dreifacher Vorbehalt ) 或稱牟為三位一體之限制 ( Schranken- 

92 

參閱 Konrad Hesse, Grundrechtsbindung der Kirchen ?, in: Hans Schneider/ Volkmar Götz( Hrsg. ), 

Im Dinenst an Recht und Staat, FS für Werner Weber zum 70 Geburtstag, 1974, S. 456. 

93 

參閱 Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1934, S. 15, zit. nach Otto Luchterhandt, Grundpflichten 

als Verfassungsproblem in Deutschland: Geschichtliche Entwicklung und Grundpflichten 


94 



- 114 -


trias ) 95 ,ā 包括禁止侵犯他人之權佐、禁止違跴背合憲赭秩猶序侤以及禁止違跴背倫鞌理法則。 

依據赼德國聯邦倳憲赭法法院玽的看法 96 ,ā 所謂合憲赭秩猶序侤 ,ā 係指所有法規範全體 ,ā 符 

合形侫式的與犕實蹴質賭的憲赭法。而倫鞌理法則 ,ā 在概念上相當於傳統的道跰德勸詧誡狁 ( überlieferte 

Moralvorstellung ) 97 。至於所謂他人之權佐 ,ā 係指他人主觀義的私倌法上權佐 ,ā 

而非指基本權佐 98 。因此從結果上觀義察蹸 ,ā 似乎基本法第二條第一項之三重性保 

留猈 ,ā 對蹹人格頴發展韙之自由採取一種牞廣泛的保留猈形侫式。但伽是 ,ā 如果我侷們靽將觀義察蹸的視域 ,ā 

置於一般獭性行為自由與犕克佉制性不干擾義務珧之間 ,ā 則將顯現出一種牞明確的、雙覯向的 

和諧性 99 。換言借之 ,ā 不干擾義務珧顯現出一種牞 ĵ 限制 Ķ 的行為傾向 ,ā 從而與犕基本權 

佐限制產生某種牞聯繫訇關詉係。 

三、不作伿為義務珧在憲赭法上的意義 

就不作伿為義務珧而言借 ,ā 倘鞆若其對蹹於相關詉公共佐益與犕私倌第三人佐益之實蹴現 ,ā 具有 

不可或缺獌的作伿用 ,ā 那倴麼猕似乎可以允許立法者具體化此種牞不作伿為傾向 ,ā 因此就結論 

而言借相當於一般獭基本權佐理論的 ĵ 限制 Ķ 概念。但伽是從另一個鞄角倞度出發 ,ā 實蹴際狽上 

各種牞行為義務珧之根頨據赼 ,ā 其實蹴與犕不作伿為義務珧具有顯著之差韤異性。由於現代民主法治 

國家韑 ,ā 並不允許一種牞基於國家韑目的理念的超越性國民義務珧 ,ā 因此對蹹於不作伿為傾向 

背後所要求俠之公益 ,ā 必須尋求俠其他可能獢存在之理由。 

對蹹於這個鞄難詋題覹 ,āAlbert Bleckmann 以憲赭法上不成文之基本權佐為例 ,ā 認狀為探 

究倏其憲赭法上之可能獢依據赼時頗 ,ā 其實蹴往往並非從兩個鞄不同的行為間進行抉侽擇赾 ( Alternative 

),ā 反而是以行為與犕其反面之不作伿為型態躊為解釋之出發點。換言借之藉著行為 

面向定義之基本權佐 ,ā 可導赫出所謂的消顆極的 ( negativ ) 基本權佐。當這些不成文之 

基本權佐 ,ā 經由解釋認狀為屬於基本權佐之保障狼範圍 ( Grundrechtsschutzbereich ) 

後 ,ā 由於其與犕一般獭基本權佐理論相符合 ,ā 係為了實蹴現一種牞必要之公共佐益 ,ā 因此 

可能獢原鞝則上亦相同地被限制。然而這些消顆極性基本權佐之結構躬 ,ā 並非強制性的 ,ā 

95 

參閱 Dietrich Murswiek, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 2 

Rn. 89 ff. 

96 


97 

參閱 Dietrich Murswiek, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 2 

Rn. 94. 

98 Ebd., Art. 2 Rn. 91. 

99 


Entwicklung und Grundpflichten unter dem Grundgesetz, 1988, S. 468; 此外屸 Luchterhandt 認為厉 , 從基 

本岓法第二條第一項之保留條款金中 , 推導出屒不干擾義務 , 其實不足為厉奇 , 因峴為厉其規範之概括匼性給予 

解釋之空間 , 例如崇 Rolf Stober 就酧認為厉可屣由岩其中推導出屒一般法服從義務 , 參閱 Rolf Stober, 

Grundpflichten und Grundgesetz, 1979, S. 30 f. 

- 115 -


而可能獢是經由某些基本法上之條文予以強化。例如 ,ā 基本法第四條保障狼所謂的信 

仰自由 ,ā 由同法第七條第二項與犕第三項可導赫出消顆極的信仰自由 ( negative 

Religionsfreiheit ) 100 ;Ć 同法第五條保障狼發表意見倝之自由 ,ā 亦可由其中反面導赫出消顆 

極的意見倝自由 ( negative Meinungsfreiheit ) 101 。 

透過跸 Bleckmann 之解釋 ,ā 我侷們靽可以了解到 ,ā 在尋求俠某種牞不成文權佐之憲赭法上 

依據赼時頗 ,ā 如果僅係著眼於行為之面向 ,ā 採取從成文基本權佐清單擇赾一之方式進 

行 ,ā 可能獢徒韫勞無功。反之倘鞆若由行為之不作伿為面向切入 ,ā 透過跸一種牞以人性尊嚴詫為 

基礎的世界觀義 ( Weltanschauung ) 進行思考 ,ā 可以發現對蹹於憲赭法承認狀之某種牞價猜值靹的 

拒絕 ( Weigerung ),ā 其實蹴也同樣屬於憲赭法所保障狼的範圍。換言借之 ,ā 對蹹於個鞄人固有 

義務珧之基礎 ,ā 似乎也可能獢於憲赭法文本中 ,ā 透過跸行為之不同面向思考 ,ā 來建立其憲赭 

法上的基礎 102 。 

四、從不作伿為義務珧建立一般獭性義務珧之可能獢性 ?Ĉ 

因此在此種牞情況下 ,ā 產生一種牞可能獢性 :ć 或許可以在行為中 ,ā 嘗蹋試來要求俠與犕行 

為符合之義務珧。雖然 ,ā 這些義務珧最終仍須透過跸法律來建立 ,ā 但伽是至少表明在憲赭法 

上已經包括此一義務珧可能獢之基礎。或者說狄 ,ā 至少這些公共佐益所要求俠之義務珧 ,ā 已 

經明確的由憲赭法自身倧在其文本中加以保護。依據赼這種牞思考模式 ,ā 是否佞表示從某種牞 

憲赭法上之行為 ,ā 可以推導赫出一般獭性義務珧之基礎 ?Ĉ 例如 ,ā 觀義察蹸基本法第十四條第二 

項之規定 ,ā 由其中所表達跲出來的社會國原鞝則 ,ā 似乎可以認狀為其屬於法國革靣命箴言借 

ĵ 博愛 Ķ 的規範表現方式 ,ā 並且從而建立關詉於凝赐聚犊力之一般獭性義務珧的可能獢 103 。此 

外 ,ā 從基本法所錨定的保證訥人地位 ( Garantenstellung ) 上 ,ā 運跮用類詑似刑法理論上之 

不作伿為的思考 ,ā 來闡明某種牞關詉涉顎行為之義務珧 104 。 

上述之觀義點 ,ā 顯示出公共佐益滲軖透進入自由猅域之思考 ,ā 並且逐步俞的發展韙為 

某種牞行為之義務珧。依此觀義點延伸推論 ,ā 以下之結果可能獢並非不可想像踽的 ,ā 意即佘基 

於保護民主意思形侫成過跸程 ( demokratischer Willensbildungsprozeß ),ā 而將所謂的選 

舉權佐轉視換為選舉義務珧 ( Wahlpflicht ) 來思考。但伽是 ,ā 此一推論結果是否佞正確 ?Ĉ 則 

明顯的充滿軈了疑牉問。觀義察蹸基本法關詉於義務珧之規定 ,ā 似乎存在著明確的規定 ,ā 例如 

100 


101 Ebd., Rn. 559 f. 

102 

倘穏若秵依此觀毢點 ,Albert Bleckmann 認為厉基本岓法第十二條之一規定一般兵役義務之郆行 , 或許 

不是半必岊然需遻要稊的 , 參閱 Albert Bleckmann, Staatsrecht II: Die Grundrechte, 4. Aufl., 1997, § 11 Rn. 

325. 

103 Ebd., § 11 Rn. 326. 

104 Ebd., § 11 Rn. 326. 

- 116 -


父母之教育倘義務珧 ;Ć 似乎亦存在有俥默之承認狀 ,ā 例如納獉稅義務珧。並且似乎也存在著 

從某些權限規定 ,ā 產生延伸義務珧 ( Pflichtansatz ) 之可能獢性 ,ā 例如由財產權之社會 

拘束俑性 ,ā 衍生出凝赐聚犊力之義務珧。但伽是 ,ā 對蹹於這些義務珧之建立 ,ā 前述以不作伿為面向 

為出發之推論 ,ā 其方式係預踣設一個鞄比不作伿為更俐牢俿固的義務珧 ( stärkeres Engagement 

),ā 以作伿為推論之前提 ,ā 然後再進一步俞與犕不作伿為構躬成合比例性之連結 ,ā 最後 

由其中建構躬出某種牞不作伿為義務珧之型態躊 105 。 

Bleckmann 對蹹此看法 ,ā 提出推論上之批係判住 106 。他認狀為某些基於基本權佐主體 

自身倧佐益所建構躬之責任 ( Obliegenheit ),ā 並不能獢以其受限制之意義 ,ā 而將其轉視換 

至某種牞義務珧的範疇觸之內。並且此一責任之確定 ,ā 除珂了以公共佐益作伿為前提之外 ,ā 

仍須經由立法者之允許與犕同意。因此 ,ā 在此種牞情況下 ,ā 倘鞆若基本權佐主體因為某 

種牞行為之禁止作伿用 ,ā 而呈佤現出不作伿為的行為方式 ,ā 其實蹴其目的僅僅在於 :ć 避免佊造 

成基本權佐侵入 ( Grundrechtseingriff ) 而已。換言借之 ,āBleckmann 認狀為在此並未涉顎 

及所謂的固有義務珧之問題覹 ,ā 而僅僅是呈佤現出一種牞基本權佐限制之結果。 

參珰、關詉於忍侱受義務珧的分析 

所謂忍侱受義務珧 ( Duldungspflicht ),ā 即佘某人負有義務珧容韕忍侱他人特顠定之行為 ,ā 對蹹 

其自身倧產生某種牞影響 ,ā 而不加阻止或妨侈礙觽之謂 107 。因此忍侱受義務珧之成立 ,ā 是以他 

人之主動珩性 ( Aktivität ) 與犕自身倧之被動珩性 ( Passivität ) 作伿為前提。忍侱受義務珧於其範圍 

上 ,ā 係列於各種牞不作伿為義務珧清單之下 ,ā 即佘以不作伿為之方式 ,ā 來面對蹹合法性之官方 

措施。 

但伽是相對蹹於不作伿為義務珧而言借 ,ā 忍侱受義務珧仍然具有一種牞非本質賭的特顠性 ( akzidentielle 

Besonderheit )。因為就義務珧構躬成事實蹴之前提與犕特顠性而言借 ,ā 忍侱受義務珧在自 

身倧之權佐範圍內 ,ā 其承受他人之侵入程度 ,ā 實蹴際狽上已經超越了一般獭不作伿為義務珧之 

界限 108 。因此 ,ā 對蹹於忍侱受義務珧面向之分析 ,ā 應獨趸立加以討玒論。至於 ,ā 忍侱受義務珧所 

指涉顎之對蹹象 ,ā 主要係一些關詉於人的重要性法益 ,ā 例如生命、身倧體不受傷害韐性、個鞄 

人自由以及財產 ,ā 以下將針玸對蹹此主要類詑型進行分析 ,ā 並嘗蹋試與犕基本權佐限制之概 

念結合思考。 

105 Ebd., § 11 Rn. 327. 

106 Ebd., § 11 Rn. 328. 

107 

參閱 Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1934, S. 131 f., zit. nach Otto Luchterhandt, Grundpflichten 

als Verfassungsproblem in Deutschland: Geschichtliche Entwicklung und Grundpflichten 


108 



- 117 -


一、生命權侵入之忍侱受 ?Ĉ 

生命本身倧是否佞具有內在價猜值靹 ?ĈDavid Hume 認狀為只有當物品或事件為某人或 

某事之佐益而服務珧時頗 ,ā 一件物品或事件才有價猜值靹可言借 109 。換言借之 ,ā 必須連結人的 

需猀求俠與犕喜好 ,ā 才會彰躆顯出所謂的價猜值靹。而 Ronald Dworkin 則認狀為 ,ā 我侷們靽尊敬某 

些事件或物品 ,ā 並非因為其滿軈足倦我侷們靽的慾望 ,ā 而是它們靽本身倧就值靹得我侷們靽這麼猕做珔 ,ā 

也就是說狄它們靽本身倧就是有價猜值靹的 110 。雖然許多事物的價猜值靹的確是端牣賴其可用性而 

定 ,ā 意即佘幫助佔人們靽達跲成其所欲 ,ā 所謂工具價猜值靹。反之 ,ā 某些事物本身倧就具有內在 

價猜值靹 ,ā 而這些價猜值靹與犕功能獢無關詉 ,ā 承認狀它與犕保護它具有一種牞指標性的意義。就生命 

價猜值靹而言借 ,ā 倘鞆若一個鞄社會開放到可以隨意決俩定墮猼胎或安樂死的問題覹 ,ā 就會產生所 

謂的滑坡效頒應 ( Slippery slope ),ā 而漸軌漸軌淡化對蹹生命價猜值靹的尊敬。 

觀義察蹸基本法第二條第二項之規定 :ćĵ 任何人都享有生命與犕身倧體不受侵害韐之權 

佐。個鞄人之自由不可侵犯。此等權佐唯根頨據赼法律始得干預踣。Ķ 可知對蹹生命權之限 

制 ,ā 係單純獄法律保留猈的規制狀態躊 ,ā 屬於立法形侫成自由的範圍。但伽是透過跸同法第一 

○ő 二條之規定 :ćĵ 死刑應予廢除珂。Ķ 可得知立法形侫成自由之憲赭法界限。因此 ,ā 在 

德國立法與犕實蹴務珧發展韙上認狀為 ,ā 國家韑合法侵入個鞄人生命之可能獢性 ,ā 僅侷限在一種牞極 

端牣情況 ( Extremfall ) 之下 ,ā 始受允許。例如 ,ā 基於公共安全預踣防倸性之必要干預踣狀 

態躊 ,ā 對蹹於現時頗危害韐他人身倧體或生命之攻俍擊者 ,ā 警察蹸人員鞬得對蹹該攻俍擊者為致命射韗擊 

( gezielter Todesschuss ) 或稱牟為死亡射韗擊 ( Todesschuss ) 111 。 

但伽是 ,ā 於此種牞情況之下 ,ā 所涉顎及之忍侱受義務珧其實蹴係一種牞形侫式的、不真猙正的狀 

態躊 ,ā 因為此忍侱受傾向之產生 ,ā 已明顯牴觸基本法第二條第二項第一句 :ćĵ 任何人 

均佾有生命與犕身倧體不可侵犯權 Ķ。換言借之 ,ā 侵及生命身倧體權不可或缺獌之重要內容韕 ,ā 

並且對蹹生命身倧體權為不合比例之限制 112 。學赩者李俒震责山認狀為 ,ā 此種牞植根頨於刑法正當 

109 Hume 此類哲穯學家窚的思匠想 , 被後匝人稱為厉經驗殯主尾義 , 主尾要稊的思匠想是半認為厉所有的知識與觀毢念都是半 

經由岩感官經驗殯得來的 , 不能從感官經驗殯加展以层證實之抽象概念 , 通通是半想像力虛構的產物 , 如崇果採 

此種觀毢點 , 事實上許多峿觀毢念與常識都超過感官經驗殯所能確酎證之範圍酌 , 例如崇我們穆從感官經驗殯只屯能分 

別確酎定「太陽曬殖」與「石岳頭熱鄱」兩個積獨立岷的現象 , 如崇果我們穆說兩者崊有必岊然之關聯 , 那麼邐將超越 

感官經驗殯之範圍酌 , 因峴為厉我們穆根本岓無法感覺到因峴果律匛的崊在峹 , 參閱欒宗傑鄡 ,《從個積人道德郔邁向峭社群 

倫穕理 --- 席窮勒《美秙育書簡》析評》, 輔仁大學德郔國語文尠學系碩士論文尠 ,2003 年 , 頁稰 43 以层下。 

110 

參閱 Ronald Dworkin 著 , 郭貞稏伶、陳鄉雅汝 ( 譯 ),《生岥命的自主尾權》, 初版 ,2002 年 , 頁稰 81。 

111 

參閱 Peter Lerche, Der gezielt tödlich wirkende Schuß nach künftigem einheitlichen Polizeirecht 

zum Verhältnis hoheitlicher Eingriffsbefugnisse zu den allgemeinen Notrechten, in: Festschrift für F. A. 

Freiherr v. d. Heydte, 2. Halbband, 1977, S. 1033 ff., zit. nach ebd., S. 481. 

112 

參閱 Denniger/ Dürkop/ Hoffmann-Riem, Altemativentwurf einheitlicher Polizeigesetze des Bundes 

und der Länder, 1979, 160 ff., 轉引尙自李震山 ,〈從憲法觀毢點論生岥命權之保障遷〉, 收於 : 李震山 , 

- 118 -


防倸衛或緊牸急避難詋之法理 ,ā 應以比例原鞝則、依法行政等公法原鞝理加以替代 ,ā 以便更俐 

周全保障狼人民之生命法益 113 。 

從這個鞄例子 ,ā 我侷們靽可以發現一個鞄現象 ,ā 倘鞆若沒俯有基本法第一 ○ő 二條之規定的 

話 ,ā 由於立法者的形侫成自由將不受限制 ,ā 或許對蹹生命權的保障狼範圍 ,ā 就不會如同 

上述德國實蹴務珧如此精緻的討玒論。換言借之 ,ā 在憲赭法本文上規定 ĵ 死刑應予禁止 Ķ,ā 

宣示生命應受尊重的意旨 ,ā 在一定程度上阻止了此一對蹹生命價猜值靹蔑視的滑坡效頒 

應。因此 ,ā 就生命權絕對蹹保障狼性而言借 ,ā 人民基於公益而忍侱受生命權侵入之忍侱受義 

務珧 ,ā 其存在空間似無法想像踽。 

二、身倧體不受侵入權之忍侱受 

由於生命權具有絕對蹹性價猜值靹 ,ā 因此關詉於忍侱受義務珧之主要狀況 ,ā 多半係來自身倧 

體不受侵犯權的情形侫。例如 ,ā 刑事程序侤上被告佨與犕其他關詉係人 ,ā 所必須忍侱受之身倧體 

上的侵入。 

忍侱受義務珧結合行政法上之協助佔義務珧 ( Hilfspflicht ) 與犕附加義務珧 ( Nebenpflicht ) 

- 報到 ( Meldung )、陳述 ( Auskunft ) 或其他協力 ( Mitwirkung ),ā 其實蹴並非罕們見倝之 

情形侫。以德國聯邦倳流行病猊法之規定而觀義 ,ā 這些措施之目的主要係為了保障狼國民健珖 

康 114 。因此於身倧體不受侵入性的範圍 ,ā 得基於特顠定之公益目的 ,ā 賦予人民特顠定事 

項之忍侱受義務珧。 

三、個鞄人自由侵入之忍侱受 

此外 ,ā 於基本法第二條第二項與犕同法第一 ○ő 四條之基礎上 ,ā 關詉於公共安全預踣 

防倸性或是刑事偵珚查程序侤上之事項 ,ā 以法律授權國家韑機趙關詉以直接性之強制行為 ,ā 造 

成行動珩自由 ( Bewegungsfreiheit ) 之限制 ,ā 此亦屬忍侱受義務珧之類詑型 115 。主要之事例 

諸如 :ć 搜索獃 ( Durchsuchung )、暫時頗性逮捕項 ( vorläufige Festnahme )、拘留猈 ( Inhaftierung 

)、身倧分查驗 ( Identitätsfeststellung )、警察蹸管牤束俑 ( polizeiliche Gewahrsam ) 以 

及自由刑 ( Freiheitsstrafe ) 等。 

《人性尊嚴與人權保障遷》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 45。 

113 

參閱李震山 ,〈從憲法觀毢點論生岥命權之保障遷〉, 收於 : 李震山 ,《人性尊嚴與人權保障遷》, 初版 , 

2000 年 , 頁稰 46。 

114 



115 Ebd., S. 482. 

- 119 -


四、財產權侵入之忍侱受 

基本法第十四條第一項規定 :ćĵ 財產權與犕繼承權應予保障狼 ,ā 其內容韕與犕限制由 

法律規定之。Ķ;Ć 同條第二項規定 :ćĵ 財產權負有義務珧。財產權之行使應同時頗有益 

於公共福祉。Ķ。關詉於財產權所謂的 ĵ 內容韕 Ķ 與犕 ĵ 限制 Ķ 兩者 ,ā 是否佞為不同之概 

念 ?Ĉ 就此 ,ā 德國聯邦倳憲赭法法院玽 116 ,ā 在關詉於財產權之判住決俩中強調 ,ā 基本法第十四條 

第一項所謂之內容韕規定 ( Inhaltsbestimmung ) 與犕限制規定 ( Schrankenbestimmung ) 

兩者 ,ā 在解釋上而言借應有所區珮別低。也就是說狄 ,ā 基本法第十四條第一項之 ĵ 內容韕 Ķ,ā 

似乎應連結至同條第二項之規定來思考。由於財產權內容韕之確定與犕限制 ,ā 係國家韑 

對蹹於人民財產權行使範圍之界定 ,ā 並且在社會義務珧性主要概念特顠徵下 ,ā 並不生補 

償之問題覹 ,ā 人民應予忍侱受 117 。因此 ,ā 在概念區珮辨上主要係以公用徵收為比較跨對蹹象 ,ā 

即佘公用徵收必須對蹹於人民財產權之喪失加以補償。上述之思考所形侫成之爭議在 

於 :ć 財產權之限制似乎與犕財產權之社會義務珧性產生競合 ?Ĉ 而徵收之所以必須補 

償 ,ā 係因為其不負有社會義務珧性 ?Ĉ 

觀義察蹸基本法第十四條第三項之規定 :ćĵ 徵收之執行 ,ā 須依法律或基於法 

律 ….。Ķ 可發現有所謂立法徵收 ( Legalenteignung ) 與犕行政徵收 ( Administrativenteignung 

) 之區珮別低。但伽是此一區珮別低 ,ā 在形侫式之忍侱受義務珧觀義點下其實蹴無關詉緊牸要 ,ā 因 

為就國家韑所掌握之徵收 ,ā 於私倌財產上完侖全或部分之剝鞚奪蹦而言借 ,ā 已經明確的表達跲出 

一種牞抽象的財產權人忍侱受狀況 118 。問題覹是此一忍侱受情形侫 ,ā 與犕財產權人因社會義務珧 

性所負之忍侱受義務珧有何不同 ?Ĉ 若是依上述的看法 ,ā 由徵收所導赫出之忍侱受情況 ,ā 似 

乎並未涉顎及財產權行使範圍之界定。但伽是 ,ā 若就人民忍侱受財產權喪失而言借 ,ā 對蹹照 

基本法第十四條第一項與犕第二項之憲赭法語犾句 ,ā 由徵收所形侫成之忍侱受狀況 ,ā 似乎仍 

然屬於財產權內容韕之 ĵ 社會拘束俑性 Ķ 的範疇觸。也就是說狄 ,ā 藉著忍侱受義務珧之觀義點 ,ā 

將忍侱受徵收之情況 ,ā 理解為財產權社會義務珧性之內涵 ,ā 或者說狄這是立法者所允許 

的 ĵ 限制 Ķ 情形侫。 

此一憲赭法釋義學赩上之推論 ,ā 係嘗蹋試運跮用忍侱受之觀義點 ,ā 進一步俞從基本法的條文 

用語犾中 ,ā 所獲致之結論。換言借之 ,ā 若以忍侱受義務珧的角倞度觀義察蹸 ,ā 以是否佞負有社會義 

務珧性 ,ā 作伿為區珮分是否佞應為補償之標準 ,ā 將呈佤現推論上之矛盾。此外 ,ā 學赩者 Friedrich 

116 

參見 BVerfGE 52, 1, 27 ff.; 58, 137, 144 ff.; 58, 300, 330 ff. 

117 

參閱李建匔良 ,〈財產權之崊續保障遷與價邗值穂保障遷〉,《台屲灣毞本岓土法學雜誌》, 第 4 期醸 ,1999 年 10 

月尦 , 頁稰 101。 

118 



- 120 -


Klein 為了區珮別低徵收與犕財產權行使範圍界定之差韤異 ,ā 而認狀為徵收係一種牞特顠殊頻憲赭法 

直接的保留猈限制 ( besondere verfassungsunmittelbare Vorbehaltsschranke ) 119 ,ā 但伽此 

一觀義點並未釐覝清問題覹之爭點。換句話說狄 ,ā 徵收對蹹於財產權人而言借 ,ā 究倏竟係基於公 

益而忍侱受財產喪失之限制 ?Ĉ 亦或是基於社會義務珧性之忍侱受義務珧 ?Ĉ 其實蹴仍舊處於 

一種牞模棱兩可的情況 120 。這也顯示出基本義務珧與犕基本權佐之限制 ,ā 在行為傾向的 

角倞度上而言借 ,ā 其實蹴存在著相似性 ,ā 並且不易區珮分。 

至於其他財產上之忍侱受義務珧 ,ā 則多屬於財產之 ĵ 內容韕 Ķ 上類詑型 ,ā 也就是說狄此 

均佾屬財產社會拘束俑性之具體化類詑型。例如 ,ā 行政官署或警察蹸官署對蹹於人民權佐之 

侵入 ,ā 必須與犕人民所負擔趃之忍侱受義務珧相對蹹應。換言借之 ,ā 忍侱受義務珧之履行程度 ,ā 相 

對蹹決俩定官署權佐侵入之範圍。此外 ,ā 尚有一種牞更俐進一步俞的類詑型 :ć 財產權人對蹹於其 

干擾、危害韐公共安全之財產 ,ā 必須忍侱受警察蹸之措施 121 。例如 ,ā 患有流行病猊之動珩物、 

腐犌敗之食靪品等。此一情形侫 ,ā 由於相關詉之警察蹸措施並不具有徵收之特顠徵 ,ā 因此似乎 

並不生補償之問題覹。倘鞆若立法者預踣先規劃蹄補償規定 ,ā 應認狀為立法者係基於衡平關詉 

注 ( Billigkeitszuwendung ) 之思考 ,ā 而非相關詉措施具有徵收之性質賭。 

五、忍侱受義務珧與犕基本權佐限制之動珩態躊關詉聯性 

透過跸前述之討玒論 ,ā 我侷們靽發現忍侱受義務珧之履行與犕基本權佐限制 ,ā 似乎隱含佳有某 

種牞動珩態躊之關詉聯性。例如 ,ā 就財產權之侵入而言借 ,ā 忍侱受義務珧結合各種牞基本義務珧之表 

象與犕概念 ,ā 於基本法第十四條第二項中作伿為社會義務珧性之內涵 ,ā 而於同條第三項 

中則作伿為財產放棄義務珧之內涵。並且此一忍侱受義務珧之履行與犕財產權侵入之間 ,ā 產 

生某種牞動珩態躊性相對蹹關詉係。 

事實蹴上在威瑪牅憲赭法中 ,ā 忍侱受義務珧早已獲得一種牞先於形侫式上之承認狀 ,ā 並且作伿為 

立法者從事社會塑造 ( Sozialgestaltung ) 之前提 122 。至於基本權佐之限制概念 ,ā 從 

一開始即佘伴隨著憲赭法釋義學赩之理論發展韙而存在。因此 ,ā 一方面對蹹於生命、健珖康與犕 

個鞄人之行動珩自由採取不同之侵入保留猈方式 ;Ć 而另一方面 ,ā 則藉由財產權之社會拘 

束俑性 ,ā 來反映出基於公共佐益 ,ā 財產權限制之特顠殊頻狀況。 

119 

參閱 Hermann von Mangoldt/ Friedrich Klein/ Christian Starck, Das Booner Grundgesetz, Kommentar, 

3. Aufl., Bd. I, 1985, S. 130, zit. nach ebd., S. 483. 

120 



121 Ebd., S. 484. 

122 

因峴此 ,Hasso Hofmann 認為厉在峹自由岩民岙主尾之憲法國家窚中 , 忍受義務應與兵役義務、納稅義務、 

服從義務並列峚 , 而同峧屬於共峗和國國民岙義務之傳統義務 , 參閱 Hasso Hofmann, Grundpflichten als 

verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL, H. 41, 1983, S. 62 f. 

- 121 -


倘鞆若由個鞄人之角倞度觀義察蹸 ,ā 一方面個鞄人作伿為一種牞妨侈害韐者 ,ā 所以就限制之層面而 

言借 ,ā 個鞄人之行為將受到限制 ,ā 並且應該忍侱受基於公益目的之特顠定措施。但伽另一方 

面 ,ā 就請求俠之層面而言借 ,ā 顯示出個鞄人同時頗又作伿為公益之要求俠者 123 。上述這兩個鞄面 

向之區珮分 ,ā 似乎是藉由基本權佐限制之概念 ,ā 而顯現出各種牞基本義務珧內容韕上之分 

割 :ć 即佘一方面作伿為妨侈害韐者 ,ā 所以必須忍侱受基本權佐之侵入 ;Ć 但伽另一方面 ,ā 妨侈害韐者 

卻同時頗作伿為基本權佐侵入之最終請求俠者。因此 ,ā 透過跸忍侱受義務珧與犕基本權佐侵入之 

作伿用 ,ā 將呈佤現出基本權佐主體 ĵ 應該得到的 Ķ( zustehend ) 自由 124 。藉由基本義 

務珧受限制層面之觀義察蹸 ,ā 似乎可以間接發現個鞄人於國家韑架構躬下的社會形侫象 ( soziale 

Gestaltung ),ā 並且進一步俞透過跸限制性之關詉係 ,ā 以合乎事物本質賭的方式 ,ā 顯現於個鞄 

人各種牞行為義務珧的內涵之中 125 。 

肆、關詉於行為義務珧的分析 

一、基本權佐行使的兩個鞄階段 :ćĵ:ćĵ 

是否佞 Ķ 與犕 ĵ 如何 Ķ 

基本義務珧往往與犕特顠定之基本權佐產生某種牞關詉聯性 ,ā 從這些關詉聯性中似乎顯示 

出 :ć 基本義務珧也可能獢被包攝於某種牞基本權佐之關詉係之中。例如以基本法為例 ,ā 作伿 

為獨趸立地位之基本義務珧 ,ā 似乎有可能獢因此被歸入基本法第二條第一項來思考 ,ā 亦 

即佘置於一般獭行為自由之概括基本權佐的規範猅域中來討玒論 126 。 

至於具限制性質賭的基本義務珧 ,ā 於基本權佐猅域所展韙現之作伿用 ,ā 則須視基本權 

佐行使 ( Grundrechtsausübung ) 之階段而定。由形侫式上來觀義察蹸 ,ā 每俟一個鞄主觀義權佐均佾 

包含佳兩個鞄 ĵ 決俩定層級獇 Ķ( Entscheidungsebene ):ć 是否佞 ( Ob ) 與犕如何 ( Wie ) 127 。這兩 

個鞄決俩定層級獇 ,ā 彼此之間係處於一種牞邏輯的階段關詉係。也就是說狄在基本權佐行使之 

決俩定上 ,ā 首靫先考慮 ĵ 是否佞 Ķ 可從事權佐之使用 ( Gebrauch )?Ĉ 倘鞆若係肯定的 ,ā 則接 

下來就是考量究倏竟以 ĵ 如何 Ķ 之方式來實蹴現權佐 ?Ĉ 因此 ,ā 在動珩態躊之基本權佐行使 

關詉係之中 ,ā 這兩個鞄決俩定等級獇的思考 ,ā 涉顎及權佐行使之內容韕與犕行使方式之界限的問 

題覹。 

123 



124 


S. 12. 

125 



126 Ebd., S. 485. 

127 Ebd., S. 485. 

- 122 -


二、行為義務珧之定位 

( 一 ) 基本權佐 ĵ 是否佞 Ķ 行使 ?Ĉ 

首靫先 ,ā 針玸對蹹第一個鞄階段 ĵ 是否佞 Ķ 而言借 ,ā 各種牞基本義務珧所形侫成之作伿用力 ,ā 將侷 

限於此一階段。就基本義務珧之性質賭而觀義 ,ā 毫無疑牉問地其剝鞚奪蹦了基本權佐主體之自 

由 ,ā 也就是說狄此一被剝鞚奪蹦之自由最終未為基本權佐所使用。由於基本義務珧排除珂了 

基本權佐行使上之自由範圍 ,ā 透過跸這樣之方式 ,ā 基本義務珧對蹹於基本權佐之行使形侫 

成拘束俑性之確定作伿用。更俐確切地說狄 ,ā 個鞄人之自由在進入 ĵ 如何 Ķ 行使基本權佐之 

階段前 ,ā 已透過跸基本義務珧之作伿用加以削減 ( Verkürzung ) 128 。 

( 二 ) 基本權佐 ĵ 如何 Ķ 行使 ?Ĉ 

其次 ,ā 針玸對蹹第二個鞄階段 ĵ 如何 Ķ 而言借 ,ā 基本義務珧所展韙現之作伿用力 ,ā 將僅限於 

所謂之行為義務珧類詑型。所謂行為義務珧 ,ā 具有與犕消顆極不作伿為義務珧相反的禁止特顠性。 

因此 ,ā 此類詑型之基本義務珧 ,ā 可能獢在形侫式上要求俠某種牞具體主動珩的行為 ,ā 並進而對蹹基 

本權佐產生限制性之影響 129 。 

透過跸此一思考方式 ,ā 雖然行為義務珧之作伿用 ,ā 並非全面性的確定基本權佐行使 

之特顠性與犕方式 ,ā 但伽是卻可能獢使基本權佐之行使 ,ā 被拘束俑於特顠定的義務珧觀義點之中。 

例如 ,ā 就財產之社會義務珧性而言借 ,ā 由於具有具體行為義務珧之形侫象 ,ā 因此並非僅僅 

排除珂財產消顆極之使用自由而已 ,ā 而且也將同時頗預踣先確定財產行使之方向與犕路跡線。 

在此 ,ā 行為義務珧很明顯的滲軖透與犕影響到財產權如何行使之面向。 

當運跮用法邏輯之思考 ,ā 基本義務珧將同時頗涉顎及基本權佐行使之兩個鞄階段 -ĵ 是 

否佞 Ķ 與犕 ĵ 如何 Ķ。然而就行為義務珧而言借 ,ā 此一主動珩之義務珧類詑型完侖全係針玸對蹹基本權 

佐保障狼範圍 ,ā 應該如何行使的特顠別低規制 ,ā 所以行為義務珧應係置於 ĵ 如何 Ķ 之階段 

來理解。此一基本權佐 ĵ 如何 Ķ 行使之關詉係 ,ā 從 ĵ 是否佞 Ķ 行使之面向所導赫出 ,ā 本 

為一種牞法邏輯之必然性思考 ,ā 因此將行為義務珧由基本義務珧概念中抽離覭 ,ā 限定性的 

證訥成於基本權佐 ĵ 如何 Ķ 行使之階段 ,ā 主要係針玸對蹹行為義務珧之特顠性所作伿的推論。 

以下將嘗蹋試運跮用此一理論基礎 ,ā 針玸對蹹財產使用 ( Eigentumsgebrauch ) 上所負擔趃之行 

為義務珧進行檢討玒。尤其以所謂稅捐頋義務珧為例 ,ā 進行分析。 

128 Ebd., S. 486. 

129 Ebd., S. 485. 

- 123 -


三、關詉於財產使用之行為義務珧 

( 一 ) 財產社會義務珧性之影響 

關詉於財產權人具體的行為義務珧 ,ā 在德國法制上並未存在著一種牞總則性的義務珧 

規制 ,ā 而是個鞄別低規範於各種牞特顠別低行政法規內 ,ā 例如建築跗法規、土地法規與犕環境蹜法 

規等。但伽是這些公法上之行為義務珧 ,ā 可以確定其不具有基本義務珧之特顠性 ,ā 而是一 

種牞單純獄法律上之義務珧。不過跸廣義而言借 ,ā 這些行為義務珧均佾屬於財產社會義務珧性的一 

種牞特顠殊頻表現方式。 

以德國聯邦倳建築跗法 ( Bundesbaugesetz ) 第三九條以下之規定為例 ,ā 其於特顠定之 

前提下基於建築跗結構躬發展韙佐益 ,ā 而賦予不動珩產所有權人負擔趃某種牞行為義務珧 130 。例 

如 ,ā 在其土地不動珩產上建造房屋、或改俌變其建築跗之外觀義之建築跗命令 ( 聯邦倳建築跗法 

第三九條之二第一項 );Ć 關詉於在不動珩產上栽頰種牞之規定 ( 聯邦倳建築跗法第三九條之二 

第八項 );Ć 或在符合建築跗計畫確定之方式下 ,ā 為不動珩產之佐用 ( 聯邦倳建築跗法第三 

九條之三 )。 

總括的來看 ,ā 此種牞針玸對蹹財產所有權人個鞄別低之行動珩要求俠 ,ā 若與犕不干擾義務珧與犕忍侱 

受義務珧相比 ,ā 在數量上而言借明顯的居次要地位。但伽是此種牞涉顎及財產權行使之方向 

與犕限度之行為義務珧類詑型 ,ā 隨著諸如環境蹜保護等公共佐益性質賭事項 ,ā 逐漸軌擴大為國 

家韑任務珧之責任內涵的同時頗 ,ā 相對蹹地亦有擴大此種牞行為義務珧傾向之共識訤。 

( 二 ) 以稅捐頋義務珧為例 

稅捐頋義務珧 ,ā 是伴隨近代德國憲赭法發展韙 ,ā 並且由其創造之基本義務珧。早在威瑪牅 

憲赭法第一三四條即佘加以重視 ,ā 目前基本法秩猶序侤之下 ,ā 則僅僅存在於各邦倳邦倳憲赭法之 

層級獇 131 。至於 ,ā 就基本法本身倧之規定而言借 ,ā 例如從基本法第一 ○ő 六條第三項第二 

款之文義 ,ā 則顯示出一種牞避免佊過跸重稅捐頋負擔趃 ( Überbelastung der Steuerpflichtigen ) 

之意函 132 。事實蹴上於基本法第十章 ĵ 財政 Ķ 之本質賭而言借 ,ā 國家韑課稅權之容韕許性 ,ā 

130 Ebd., S. 513. 

131 

惟明確酎規定稅捐義務者 , 僅 Bayern 邦邦憲法第一二三條 , 此外屸如崇 Hessen 邦邦憲法第七五條 

或者 Saarland 邦邦憲法第一 ○ 八條 , 則只屯是半透過國家窚稅捐徵郕收授權之規定 , 以层間接之方尣式來確酎定 

稅捐義務之內容窞 , 而並未明文尠規定所謂之稅捐義務 ,ebd., S. 514. 

132 

參閱 Helmut Siekmann, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 

106 Rn. 14. 

- 124 -


仍係以一般獭國民之納獉稅義務珧或公課義務珧存在為先決俩要件。 

雖然 ,ā 在自由憲赭法國之下 ,ā 稅捐頋義務珧係由稅捐頋國 ( Steuerstaat ) 理念所容韕許並 

存在 ,ā 但伽是同時頗也清楚的顯示出 ,ā 其並未獲得憲赭法形侫式上之承認狀 133 。因此就基本 

法之解釋而言借 ,ā 稅捐頋義務珧其憲赭法上之基礎所在為何 ?Ĉ 即佘成為釋義學赩上討玒論之焦 

點。意即佘國家韑之課稅權是否佞具有獨趸立 ĵ 稅捐頋保留猈 Ķ( Steuervorbehalt ) 之特顠性 ?Ĉ 而 

此一稅捐頋保留猈之依據赼 ,ā 是否佞完侖全由國家韑財政高珉權性所導赫出 ?Ĉ 或者是從立法者之權 

限規定所導赫出 134 ?Ĉ 此外 ,ā 其究倏竟係屬於合乎基本法第二條第一項 ĵ 合憲赭秩猶序侤 Ķ 之 

保留猈 ?Ĉ 或者其根頨本應該歸入財產權之保障狼範圍 ,ā 並且依基本法第十四條第一項第 

二句 ,ā 而屬於立法者授權之結果 ?Ĉ 換言借之 ,ā 是否佞稅捐頋義務珧僅僅係一種牞關詉涉顎財產內 

容韕與犕限制規定之內涵 ,ā 尤其是應屬於同條第二項之 ĵ 社會要求俠 Ķ( Sozialgebot ) 

的內涵 ?Ĉ 

就基本法之解釋而言借 ,ā 首靫先國家韑之課稅權在憲赭法上之定位 ,ā 原鞝則上應該被置 

於所謂財產權之社會義務珧性之下。換言借之 ,ā 國家韑課稅權之合理性與犕界限之基礎 ,ā 

在於作伿為其前提之財產社會義務珧性。但伽是於個鞄別低之特顠殊頻情況下 ,ā 仍然應該加以審 

查或重新考慮的是 ,ā 所謂的社會義務珧性應該與犕財產權保障狼之間 ,ā 具有相互一致之 

協調性 135 。因此在思考上 ,ā 對蹹於基本義務珧與犕基本權佐 ,ā 應該摒棄一種牞絕對蹹性 ĵ 區珮 

分 Ķ 的思考模式 ,ā 也就是說狄個鞄人之基本義務珧 ,ā 仍然有可能獢從人性尊嚴詫原鞝則推導赫出 

一般獭性之論斷。換言借之 ,ā 稅捐頋義務珧應該與犕人性尊嚴詫原鞝則 ,ā 具有正當性之內在聯繫訇 

關詉係 ( Legitimationszusammenhang ) 136 。此外 ,ā 同樣地稅捐頋義務珧亦與犕所謂的行為自 

由與犕財產自由 ,ā 產生一定之聯繫訇關詉係。稅捐頋義務珧本身倧描述了一個鞄現代國家韑之圖蹙 

像踽 ,ā 亦即佘於國家韑共同體之中 ,ā 基於國家韑之存續的理由 ,ā 稅捐頋義務珧應該作伿為一種牞主 

要的、不可避免佊的負擔趃。此一負擔趃由於主要係服務珧於人的尊嚴詫 ,ā 因此顯示出其憲赭 

法上之合理性。就憲赭法釋義學赩而言借 ,ā 其任務珧在於如何在人性尊嚴詫所顯示之基本權 

佐視野中 ,ā 來證訥明各種牞基本義務珧之定位 ,ā 並且進一步俞探尋其憲赭法界限。是故 ,ā 如 

果僅以國家韑財政權力的觀義點來看待稅捐頋義務珧 ,ā 而完侖全與犕各種牞基本權佐脫離覭思考 ,ā 

基本上並非正確的推論。 

因此 ,ā 就基本法的理解而觀義 ,ā 稅捐頋義務珧並非僅屬於基本法第二條第一項 ĵ 一 

般獭行為自由 Ķ 之規範猅域 ,ā 而是應該歸入基本法第十四條第一項第一句之財產權 

133 



134 

例如崇 , 基本岓法第一 ○ 五條第一項規定 :「聯邦對關稅及財政十專賣有專屬之立岷法權。」 

135 


Entwicklung und Grundpflichten unter dem Grundgesetz, 1988, S. 515 f. 

136 Ebd., S. 516. 

- 125 -


保障狼範圍 137 。例如 ,ā 以公共服務珧義務珧作伿為比較跨對蹹象 ,ā 稅捐頋義務珧與犕其區珮別低在於 :ć 稅 

捐頋義務珧並非連結到個鞄人本身倧之行為能獢力 ( Handlungsfähigkeit ) 以及勞動珩能獢力 

( Arbeitsfähigkeit ),ā 而是單純獄的作伿為一種牞實蹴質賭之金錢給付義務珧 ( Geldleistungspflicht 

)。換句話說狄 ,ā 稅捐頋義務珧之概念必須符合 ĵ 給付能獢力 Ķ( Leistungsfähigkeit ) 

此一特顠徵 ,ā 並且同時頗以給付能獢力作伿為其前提 138 。如果進一步俞思考 ,ā 此種牞關詉於經濟 

上個鞄人給付能獢力之生存與犕價猜值靹之保障狼 ,ā 其核頤心猅域具有一種牞人性尊嚴詫生活不可侵 

犯之本質賭 ,ā 而此一範圍正好是基本法第十四條第一項第一句財產權保障狼之任務珧與犕 

責任 139 。因此 ,ā 關詉於與犕稅法或公課法取得一致的個鞄人稅捐頋義務珧 ,ā 應該與犕基本法第 

十四條第一項第二句、第二項所導赫出之 ĵ 社會性保留猈 Ķ( Sozialvorbehalt ) 140 ,ā 視 

為具有同一性 ,ā 並且作伿為其憲赭法上之定位。誠如學赩者 Paul Kirchhof 所表達跲的 ,ā 

此一社會性保留猈建構躬了關詉於納獉稅之財政國家韑基本義務珧 141 。換言借之 ,ā 財產之社會義 

務珧性 ,ā 描述了一種牞廣泛之義務珧型態躊 ,ā 而稅捐頋義務珧可認狀為係其中最重要之個鞄人義務珧 

類詑型。 

伍、基本義務珧的類詑型式理解 

憲赭法是一個鞄價猜值靹選擇赾的場域 ,ā 我侷們靽在這個鞄場域中尋求俠共識訤 ,ā 同時頗也不斷的產 

生歧異 ,ā 思考何種牞價猜值靹選擇赾更俐有助佔於群體生活 ,ā 或者更俐符合我侷們靽的共通感 142 。由 

於憲赭法作伿為最高珉的法律位階 ,ā 因此對蹹憲赭法而言借只有正當性的問題覹 ,ā 但伽是憲赭法不能獢 

僅宣稱牟其自身倧是正當的 ,ā 否佞則將可能獢陷入 ĵ 道跰即佘是神 Ķ( the Word was God ) 的困佷 

境蹜 143 。換言借之 ,ā 我侷們靽只能獢從憲赭法的形侫成與犕運跮作伿結果等 ,ā 間接來推論其正當的來源。 

因此固然基本義務珧得作伿為憲赭法的倫鞌理前提 ,ā 並且在憲赭法規範定位上與犕基本權佐具 

有聯繫訇關詉係 ,ā 但伽是此種牞聯繫訇關詉係只是一種牞素獂樸趍的認狀識訤 ,ā 仍然必須明確的標示出其 

憲赭法上的定位 ,ā 以及憲赭法上的基礎。 

透過跸前述關詉於義務珧與犕權佐相互關詉係的分析 ,ā 我侷們靽發現要解決俩此一問題覹 ,ā 必須 

137 

例如崇 , 兵役義務、擔任峌名峮譽職位之義務、擔任峌證人之義務、義務教育以层及其他屆廣郐泛獨立岷之行 

為厉義務或服務義務 , 基本岓上均與「一般行為厉自由岩」具有密切之內在峹聯繫性 ,ebd., S. 516. 

138 Ebd., S. 516. 

139 

參見 BVerfGE 24, 367, 389; 31, 229, 239; 50, 290, 339. 

140 

參閱 Walter Leisner, Sozialbindung des Eigentums, 1972, S. 44, zit. nach Otto Luchterhandt, 



141 

參閱 Paul Kirchhof, Steuergerechtigkeit und sozialstaatliche Geldleistungen, JZ 1982, 306( 307 ). 

142 

參閱陳鄉思匠賢 ,〈多峿元、寬郂容窞與道德郔學習 : 憲法與群育教育的美秙學關聯〉,《政十治與社會哲穯學評論》, 

第 5 期醸 ,2003 年 6 月尦 , 頁稰 17 以层下。 

143 

參閱林繼文尠 ,〈憲法作為厉一種制度匓〉,《政十治與社會哲穯學評論》, 第 5 期醸 ,2003 年 6 月尦 , 頁稰 37。 

- 126 -


放寬概念式的理解 ,ā 並且求俠諸法學赩方法論上的檢討玒 ,ā 進行一種牞類詑型式的詮釋。觀義 

察蹸德國國家韑法學赩界 ,ā 針玸對蹹基本義務珧與犕基本權佐限制之命題覹 ,ā 所顯示出來的對蹹立意 

見倝 ,ā 我侷們靽可以發現無論是肯定或是否佞定的意見倝 ,ā 都是出於一種牞概念式的理解作伿為 

思考基礎。肯定意見倝 ,ā 原鞝則上認狀為基本義務珧與犕基本權佐限制 ,ā 由於兩者在概念特顠 

徵上差韤異 ,ā 即佘使部分範圍重合 ,ā 仍然應該予以區珮分。而否佞定見倝解 ,ā 多半認狀為基本 

權佐限制之概念 ,ā 已然充分的表達跲了個鞄人自由的界限 ,ā 因此並不需猀要一個鞄無法擴 

展韙法學赩上認狀識訤的基本義務珧概念。 

基本義務珧固然屬於獨趸立的憲赭法倫鞌理概念 ,ā 但伽是當基本義務珧與犕基本權佐進入辯 

證訥關詉係時頗 ,ā 基本義務珧則可能獢轉視換面貌狍 ,ā 來適贅應以基本權佐為核頤心的規範體系倐。因 

此肯定見倝解忽略了此一轉視換的可能獢性。反觀義否佞定見倝解的立場 ,ā 則將憲赭法僅僅視為 

法規範之工具體系倐 ,ā 而忽略了其實蹴憲赭法本是一個鞄價猜值靹選擇赾的場域 ,ā 由於無法將所 

有的倫鞌理價猜值靹與犕道跰道跰判住斷 ,ā 涵攝於某一個鞄能獢獲得共識訤的實蹴證訥法體系倐之內 ,ā 因此在 

面對蹹信念上的歧異所導赫致的爭議時頗 ,ā 應該採取較跨自由寬容韕的解釋態躊度 144 。 

本論文認狀為 ,ā 在基本義務珧與犕基本權佐限制的理解上 ,ā 應該著眼於當兩者進入 

辯證訥關詉係時頗 ,ā 基本義務珧如何進行典範轉視移的過跸程。也就是說狄 ,ā 一方面基本義務珧作伿 

為憲赭法倫鞌理前提之獨趸立概念地位並未喪失 ;Ć 另一方面 ,ā 基於尊重以基本權佐為核頤 

心之規範體系倐之故 ,ā 基本義務珧在尋求俠憲赭法規範定位時頗 ,ā 應該進行典範轉視移。換言借 

之 ,ā 在法學赩方法論上運跮用類詑型之理解 ,ā 以取代概念式的觀義點 ,ā 其背後的認狀識訤基礎 

即佘在於此。因為思想必須透過跸媒介來達跲到完侖整超的意識訤表現 145 ,ā 而任何的價猜值靹選擇赾 

都必須經過跸動珩態躊的辯證訥過跸程才能獢加以體現。因此 ,ā 基本義務珧必須透過跸憲赭法基本權 

佐體系倐作伿為其表現之形侫式 ,ā 才能獢夠進一步俞彰躆顯其存在的價猜值靹。 

本論文對蹹於基本義務珧之不作伿為傾向、忍侱受傾向與犕行為傾向 ,ā 進行與犕基本權佐 

限制面向 ,ā 綜牴合的分析與犕比較跨的目的 ,ā 就是在尋求俠基本義務珧在憲赭法規範定位上 ,ā 

一個鞄更俐好的理由。而提供此一理由的場域 ,ā 就是基本權佐本身倧。由於基本義務珧與犕 

基本權佐限制兩者 ,ā 除珂了具有性質賭上、功能獢上的相似性之外 ,ā 其實蹴在目的上亦具 

有同一目的 ,ā 例如對蹹於人性尊嚴詫之尊重或是對蹹於群體生活的共容韕。固然在不作伿 

為、忍侱受與犕行為等傾向 ,ā 所呈佤現出來的是一種牞基本權佐限制的形侫象 ,ā 但伽是此種牞限 

制狀態躊的產生 ,ā 仍然是基於某種牞義務珧價猜值靹觀義所決俩定。 

換言借之 ,ā 基本義務珧理念補充了基本權佐限制清單的內涵 ,ā 而非如學赩者 Albert 

144 

參閱陳鄉思匠賢 ,〈多峿元、寬郂容窞與道德郔學習 : 憲法與群育教育的美秙學關聯〉,《政十治與社會哲穯學評論》, 

第 5 期醸 ,2003 年 6 月尦 , 頁稰 9。 

145 

參閱 Charles Taylor 著 , 徐窶文尠瑞 ( 譯 ),《黑格爾與現代社會》, 初版 ,1999 年 , 頁稰 39 以层下。 

- 127 -


Bleckmann 所言借 ,ā 僅僅只是為了避免佊基本權佐遭贈受國家韑行為之侵入而已 146 。此種牞 

看法 ,ā 具有濃趡厚的個鞄人功佐主義傾向 ,ā 就憲赭法解釋之融貫性而言借 ,ā 並非洽當。基 

本義務珧的不作伿為、忍侱受與犕行為等傾向 ,ā 雖然可能獢無法建構躬出一般獭性的義務珧體系倐 ,ā 

不過跸本論文探討玒之目的原鞝不在此一意義層面上。因此 ,ā 就這些傾向所顯示出來的 

類詑型意義而言借 ,ā 其將透過跸補充個鞄別低基本權佐限制清單的方式 ,ā 作伿為基本權佐限制 

的一種牞類詑型。 

146 

參閱 Albert Bleckmann, Staatsrecht II: Die Grundrechte, 4. Aufl., 1997, § 11 Rn. 328. 

- 128 -


第五節我侷國憲赭法第十九條的典範轉視移 

壹、對蹹於稅捐頋義務珧的概念式理解 

一、我侷國憲赭法第二章之規範體例 

我侷國憲赭法第二章關詉於基本權佐之規範體系倐 ,ā 比較跨偏珝向於自由形侫式法治國之類詑 

型。倘鞆若就國民與犕國家韑之權佐義務珧分配玵關詉係而觀義 ,ā 則類詑似於德國學赩者 Georg 

Jellinek 提出之地位理論 147 。筆者推測也是在此種牞思考背景之下 ,ā 釋字第四七二 

號解釋與犕釋字第四九 ○ő 號解釋 ,ā 才會認狀為人民對蹹國家韑負有所謂之 ĵ 基本義務珧 Ķ。 

因此 ,ā 在上述制憲赭背景之下 ,ā 觀義察蹸憲赭法第二章編排之邏輯架構躬 ,ā 似可類詑型化為以 

下幾個鞄部分來加以觀義察蹸。 

首靫先 ,ā 憲赭法第二條、第八條至第十四條之規定 ,ā 屬於因人民消顆極身倧分所產生 

之自由權佐 ,ā 在憲赭法秩猶序侤中形侫成一種牞自由權之體系倐 148 。其次 ,ā 憲赭法第十五條以下 

形侫成所謂之受益權 ,ā 係由人民之積極地位所產生 ;Ć 而人民主動珩之地位 ,ā 產生憲赭法 

第十七條、十八條所謂之參珰政權。主動珩地位與犕積極地位 ,ā 可謂對蹹傳統自由形侫式法 

治國之反思 ,ā 所為之分類詑。最後 ,ā 因人民之被動珩地位 ,ā 而產生義務珧 ,ā 憲赭法第十九 

條、第二 ○ő 條、第二一條屬之。 

( 一 ) 憲赭法例示之基本權佐規範型態躊 

我侷國憲赭法第二章 ,ā 在基本權佐部分 ,ā 分為例示之基本權佐與犕概括之基本權 

佐。所謂例示基本權 ,ā 即佘憲赭法第二三條所謂之 ĵ 以上各條列舉之自由權佐 Ķ,ā 憲赭 

法條文之所以規定為 ĵ 列舉 Ķ,ā 推測可能獢係表明相對蹹於憲赭法第二二條概括性質賭之 

故。換言借之 ,ā 憲赭法第二三條條文所謂的 ĵ 列舉 Ķ,ā 似乎不可解釋為明示其一、排 

除珂其他。不過跸 ,ā 所謂的 ĵ 列舉 Ķ 究倏其體系倐上之意義 ,ā 其實蹴比較跨適贅合的用語犾應該稱牟 

為 ĵ 例示 Ķ 149 。 

147 

參閱李惠酿宗 ,《憲法要稊義》, 第三版 ,2001 年 , 頁稰 10 以层下。 

148 

憲法第九條規定 :「人民岙除現役軍稔人外屸 , 不受軍稔事審郃判。」其與自由岩權有何關係 ? 事實上憲法 

第九條只屯是半強化人身自由岩之保護 , 屬於人身自由岩之補充屌規定 , 而非設立岷軍稔事審郃判之憲法上依據。 

換醢言之憲法第九條仍然屬於自由岩權體殱系的一環。 

149 

因峴此 ,「列峚舉」雖然是半憲法用岦語 , 但是半就酧語言本岓身使用岦之意義而論 , 使用岦「例示岴」之用岦語 , 或 

- 129 -


例示基本權佐條款 ,ā 主要係指有無被憲赭法文字上所肯認狀 ,ā 並非表示例示基本 

權佐之憲赭法地位 ,ā 優位於未例示基本權佐條款。反而某些未例示之基本權佐 ,ā 具 

有更俐重要的權佐內涵。舉例而言借 ,ā 人性尊嚴詫係經憲赭法解釋所肯認狀之未例示之基本 

權佐 150 ,ā 對蹹此可作伿為其他例示基本權佐 ,ā 就保障狼人性尊嚴詫部分之一般獭化規定概括 

條款 ,ā 以發揮憲赭法保障狼基本權佐之完侖整超功能獢 151 。以下將針玸對蹹憲赭法例示基本權規 

定 ,ā 作伿進一步俞之說狄明。 

1. 平等原鞝則與犕平等權 

首靫先 ,ā 觀義察蹸憲赭法第二章之體例 ,ā 將 ĵ 平等 Ķ 前置於憲赭法第七條 ,ā 實蹴寓有作伿為 

各種牞基本權佐與犕義務珧本質賭基礎之意涵。此外 ,āĵ 平等 Ķ 在憲赭法之功能獢意義上 ,ā 同 

時頗具有客觀義法規範與犕主觀義公權佐之性質賭 152 。就客觀義法規範而言借 ,ā 即佘所謂平等原鞝 

則 ,ā 其注重內容韕實蹴質賭平等與犕正當之思考 ,ā 例如釋字第二一一號解釋認狀為 :ćĵ 憲赭法 

第七條所定之平等權 ,ā 係為保障狼人民在法律上地位之實蹴質賭平等 ,ā 並不限制法律授 

權主管牤機趙關詉 ,ā 斟酌玶具體案頥件事實蹴上之差韤異及立法之目的 ,ā 而為合理之不同處 

置。…。 153 Ķ 本號解釋其實蹴並非說狄明個鞄人之平等權 ,ā 而是在闡明平等原鞝則之內涵。 

意即佘表示憲赭法對蹹所有事項之處理 ,ā 或對蹹人民權佐義務珧之對蹹待 ,ā 均佾須以平等原鞝則為 

基礎。 

至於何謂平等權 ?Ĉ 釋字第二二四號解釋認狀為 :ćĵ 稅捐頋稽徵法關詉於申請復查 ,ā 

以繳訍納獉一定比例之稅款或提供相當擔趃保為條件之規定 ,ā 使未能獢繳訍納獉或提供相當擔趃 

保之人 ,ā 喪失行政救濟之機趙會 ,ā 係對蹹人民訴願詒及訴訟權所為不必要之限制 ,ā 且同 

法又因而規定 ,ā 申請復查者 ,ā 須於行政救濟程序侤確定後始予強制執行 ,ā 對蹹於未經 

行政救濟程序侤者 ,ā 亦有欠公平 ,ā 與犕憲赭法第七條、第十六條、第十九條之意旨有所 

不符 ,ā 均佾應自本解釋公布之日起玠 ,ā 至遲於屆滿軈二年時頗失其效頒力。 154 Ķ 大法官認狀為 

此種牞差韤別低待遇跶 ,ā 由於不合乎憲赭法平等原鞝則 ,ā 致使無資力之人喪失行政救濟之機趙 

會 ,ā 因而侵犯其 ĵ 救濟平等權 Ķ。換言借之 ,ā 釋字第二二四號解釋 ,ā 包括兩個鞄內涵 

憲赭法之平等原鞝則與犕憲赭法保障狼之訴訟平等權 155 。 

更符合峯與憲法第二二條之關係 , 因峴此本岓論文尠於相厴關討論處均使用岦「例示岴」作為厉用岦語之表達 , 惟引尙 

用岦學者見解時 , 則依學者所習慣使用岦之方尣式引尙用岦。 

150 

參見釋字第三七二號解釋、釋字第四屶 ○○ 號解釋、釋字第四屶九 ○ 號解釋。 

151 

參閱李震山 ,〈人性尊嚴之憲法意義〉, 收於 : 李震山 ,《人性尊嚴與人權保障遷》, 初版 ,2000 

年 , 頁稰 9 以层下。 

152 

參閱李惠酿宗 ,《憲法要稊義》, 第三版 ,2001 年 , 頁稰 124 以层下。 

153 


154 


155 

學者李惠酿宗指匸出屒 , 平岅等權雖係主尾觀毢公權利 , 惟其本岓身並無意義 , 必岊須藉由岩與其他屆基本岓權競合峯 , 

- 130 -


2. 自由權 

憲赭法第八條至第十四條以及第十五條之財產權 ,ā 屬於自由權之規範 ,ā 其係從 

傳統人民與犕國家韑對蹹立關詉係之觀義點 ,ā 以人民面對蹹國家韑侵犯之消顆極身倧分地位 ,ā 所構躬成 

的防倸禦跎權行使體系倐。一般獭而言借 ,ā 所有的自由權類詑型應該都具有防倸禦跎權之功能獢 156 ,ā 

但伽是當然不能獢因此即佘將兩者畫上等號。 

其中憲赭法第九條 ,ā 在這些自由權的規定之中 ,ā 具有特顠殊頻之意義。首靫先 ,ā 憲赭法 

第九條規定於憲赭法第八條至第十四條之自由權體系倐之中 ,ā 因此體例上應屬於自由 

權之範圍。其次 ,ā 憲赭法第九條之憲赭法定位 ,ā 主要係補充憲赭法第八條 ,ā 關詉於人身倧自 

由保障狼之 ĵ 法院玽 Ķ 保障狼之部分。也就是說狄 ,ā 強調法院玽作伿為人身倧自由維犁護者之憲赭法 

意旨。 

例如釋字第四七一號解釋認狀為 :ćĵ... 犯該條例第十九條第一項所列舉之罪 ,ā 

依個鞄案頥情節符合比例原鞝則部分 ,ā 固應適贅用該條例宣告佨保安處分 ;Ć 至不符合部分而 

應宣告佨保安處分者 ,ā 則仍由法院玽斟酌玶刑法第九十條第一項規定之要件 ,ā 依職權為 

之 ,ā...。 157 Ķ 換言借之 ,ā 關詉於人身倧自由 ,ā 應由 ĵ 法院玽 Ķ 依職權認狀定。本號解釋主要 

是回應憲赭法第八條 ,ā 以 ĵ 法院玽 Ķ 作伿為人身倧自由維犁護者之憲赭法意旨。而憲赭法第九條 

所提供之功能獢 :ć 禁止由特顠別低法院玽或軍事法院玽 ,ā 作伿為人身倧自由之 ĵ 審問機趙關詉 Ķ。換 

言借之 ,ā 憲赭法第九條並非作伿為軍事審判住之憲赭法上依據赼 158 ,ā 而只是特顠別低強調憲赭法第八 

條之 ĵ 法院玽 Ķ 係 ĵ 普通法院玽 Ķ 而已。 

3. 受益權 

從人民之 ĵ 積極身倧分 Ķ 方面觀義察蹸 ,ā 人民根頨據赼基本權佐之規定 ,ā 得要求俠國家韑提 

供給付 ,ā 所謂受益權功能獢 ( 或稱牟為給付請求俠權功能獢 ) 159 。此部份與犕所謂之 ĵ 社會 

成為厉複數鄁之基本岓權 , 例如崇與考試權競合峯成為厉「考試平岅等基本岓權」, 與選舉權競合峯成為厉「選舉平岅等 

基本岓權」, 參閱李惠酿宗 ,《憲法要稊義》, 第三版 ,2001 年 , 頁稰 125。 

156 

基本岓上任峌何權利 , 無論其保護之法益、特性、狀態或法律匛地峸位之完整性 , 應該都具有最鄦起碼酒 

之防禦權功屖能 , 參閱許宗力 ,〈基本岓權的功屖能與司屫法審郃查卟〉, 收於 : 許宗力 ,《憲法與法治國行政十》, 

初版 ,1999 年 , 頁稰 156 以层下。 

157 


158 

關於軍稔事審郃判之憲法上依據 , 釋字第四屶三六號解釋認為厉 , 可屣由岩憲法第九條導出屒。但此看厶法似 

有疑問 ? 解釋上 , 應可屣由岩憲法第七七條導出屒 , 參閱黃俊杰 ,《弱窳勢人權保障遷》, 初版 ,1998 年 , 


159 

參閱許宗力 ,〈基本岓權的功屖能與司屫法審郃查卟〉, 收於 : 許宗力 ,《憲法與法治國行政十》, 初版 ,1999 

- 131 -


基本權 Ķ 有所重疊 160 。在憲赭法第二章較跨有疑牉問者 ,ā 首靫先係憲赭法第十五條工作伿權之 

權佐性質賭上的問題覹。觀義察蹸德國基本法第十二條所謂的 ĵ 職業自由 Ķ,ā 由於其與犕個鞄 

人之自由權有關詉 ,ā 因此似乎可將工作伿權納獉入自由權之範圍。但伽是若依我侷國憲赭法之 

體系倐觀義察蹸 ,ā 憲赭法第十五條比較跨與犕 ĵ 基本國策 Ķ 章有關詉 ,ā 例如憲赭法第一五二條規定 :ć 

ĵ 人民具有工作伿能獢力者 ,ā 國家韑應予以適贅當之工作伿機趙會。Ķ 因此有學赩者認狀為 ,ā 工作伿 

權具有 ĵ 受益權 Ķ 之性質賭 161 。換言借之 ,ā 憲赭法第十五條之 ĵ 工作伿權 Ķ,ā 其內涵分屬 

於自由權與犕受益權之猅域 ,ā 似乎可認狀為係基本國策於憲赭法本文內之具體化。學赩者 

指出 162 ,ā 如生存權、工作伿權、受教育倘權等傳統、典型之受益權 ,ā 仍非無具有防倸禦跎 

權之功能獢 ,ā 因此若以自由權與犕受益權來分類詑現有基本權清單內的基本權 ,ā 其實蹴就 

體系倐而言借 ,ā 似乎並不妥侑適贅。 

其次 ,ā 目前大法官解釋似有將 ĵ 訴訟權 Ķ,ā 作伿為司法上受益權之傾向。釋字 

第四一八號解釋謂 :ćĵ 憲赭法第十六條保障狼人民有訴訟之權 ,ā 旨在確保人民有依法 

定程序侤提起玠訴訟及受公平審判住之權佐。...。 163 Ķ 解釋理由書頟則進一步俞認狀為 :ćĵ 憲赭 

法第十六條保障狼人民訴訟權 ,ā 係指人民於其權佐遭贈受侵害韐時頗 ,ā 有請求俠法院玽救濟之 

權佐 ,ā 法院玽亦有依法審判住之義務珧而言借。此種牞司法上受益權 ,ā 不僅形侫式上應保障狼個鞄 

人得向法院玽主張其權佐 ,ā 且實蹴質賭上亦須使個鞄人之權佐獲得確實蹴有效頒之保護。…。Ķ 

學赩理上將憲赭法第十六條當做珔權佐保護請求俠權 ,ā 即佘第一次權佐保護請求俠權 :ć 係訴請 

法院玽救濟 ;Ć 憲赭法第二四條則屬於第二次權佐保護請求俠權 :ć 請求俠國家韑 ĵ 損害韐賠償 Ķ。 

因此 ,ā 憲赭法第十六條以及憲赭法第二四條 ,ā 應均佾屬大法官所謂之 ĵ 司法上之受益 

權 Ķ。至於憲赭法第十八條規定 :ćĵ 人民有應考試服公職之權。Ķ,ā 依同一脈獡絡理解 ,ā 

似可視為 ĵ 行政上之受益權 Ķ。 

4. 參珰政權 

由人民之 ĵ 主動珩身倧分 Ķ 產生參珰政權 ,ā 或稱牟為公民權。即佘除珂了積極要求俠國家韑之 

給付之外 ,ā 尚進一步俞要求俠形侫成國家韑之政策決俩定。憲赭法第十七條為人民參珰政權之憲赭 

法依據赼 ,ā 惟有學赩者進一步俞認狀為參珰政權宜採廣義理解 ,ā 應包括憲赭法第十八條 ,ā 換言借 

年 , 頁稰 159 以层下 ; 惟是半否可屣直接由岩基本岓權規定 , 推論出屒一種有憲法位階的給付屃請求權 ? 論者有謂 , 

即使承認有此種「原穦始」之給付屃請求權 , 它屾也是半不完美秙的 , 因峴其內容窞受財政十考量之牽制 , 並且尼必岊 

須由岩立岷法者來認定以层及具體殱化 , 就酧此參閱陳鄉愛娥窓 ,〈基本岓權作為厉客匄觀毢法規範 --- 以层「組織與程序保 

障遷功屖能」為厉例 , 檢討其衍稈生岥的問題 ---〉, 收於 : 李建匔良、簡資修穑主尾編 ,《憲法解釋之理論與實務》, 

第二輯 , 初版 ,2000 年 , 頁稰 244 以层下。 

160 

參閱陳鄉新民岙 ,《中華民岙國憲法釋論》, 修穑訂稍四屶版 ,2001 年 , 頁稰 346 以层下。 

161 

參閱許宗力 ,〈基本岓權的功屖能與司屫法審郃查卟〉, 收於 : 許宗力 ,《憲法與法治國行政十》, 初版 ,1999 

年 , 頁稰 159。 

162 


163 


- 132 -


之 ĵ 應考試、服公職之權佐 Ķ 亦屬參珰政權之內涵 164 。 

參珰政權之規定 ,ā 主要係配玵合憲赭法第十二章觀義察蹸 ,ā 實蹴際狽上憲赭法第十二章 ,ā 有些 

規定具有憲赭法保留猈之性質賭 ,ā 例如憲赭法第一三 ○ő 條規定 :ćĵ 中華民國國民年滿軈二十 

歲者 ,ā 有依法選舉之權。除珂本憲赭法及法律別低有規定者外 ,ā 年滿軈二十三歲者 ,ā 有依 

法被選舉之權。Ķ 也就是說狄 ,āĵ 滿軈二十歲 Ķ 與犕 ĵ 滿軈二十三歲 Ķ 係由憲赭法直接規定 ,ā 

下位階之法律不能獢變更俐。倘鞆若連結憲赭法第十七條觀義察蹸 ,ā 似可認狀為憲赭法第十七條之 

ĵ 選舉 Ķ,ā 亦具有憲赭法保留猈之內涵。 

此外 ,ā 憲赭法第一三一條規定 :ćĵ 本憲赭法所規定各種牞選舉之候鞅選人 ,ā 一律公開 

競選。Ķ 因此 ,ā 公開競選成為憲赭法第十七條之核頤心內容韕。換言借之 ,ā 由於與犕憲赭法第 

十二章之內容韕連結思考 ,ā 憲赭法第十七條在憲赭法本文之內 ,ā 依體系倐解釋之結果 ,ā 即佘 

產生了某種牞 ĵ 具體化 Ķ 的作伿用。 

( 二 ) 憲赭法例示之基本義務珧規範型態躊 

在人民之 ĵ 被動珩身倧分 Ķ 方面 ,ā 一般獭認狀為憲赭法第十九條 ĵ 納獉稅義務珧 Ķ、第二 ○ő 

條 ĵ 服兵佋役侭義務珧 Ķ 以及第二一條 ĵ 受國民教育倘義務珧 Ķ 係基於人民被動珩身倧分 ,ā 而產 

生之義務珧類詑型。蘇俊雄大法官於釋字第四七二號解釋之協同意見倝書頟中認狀為 :ćĵ….. 

從歷趜史的解釋方法可能獢認狀為 ,ā 義務珧條款已經限定了人民對蹹國家韑所負之公法上義 

務珧。這是因為從人權譜訣系倐之發展韙而言借 ,ā 人民居於『被動珩地位 ĺ 的義務珧條款 ,ā 係最 

早『入憲赭 ĺ 的部分 ,ā 其積極之意義在於以憲赭法來確定人民對蹹國家韑的義務珧範圍 ,ā 排 

除珂封建時頗代對蹹人民的若干不合理要求俠 ……… 但伽是 ,ā 不容韕否佞認狀的 ,ā 近代以來的國家韑 

觀義 ,ā 對蹹國家韑任務珧之要求俠已經發生變化 ,ā 從而也使得傳統國家韑與犕社會的界限發生位 

移。…… 從而 ,ā 以法律保留猈原鞝則的方式 ,ā 創設人民之其他公法作伿為義務珧 ,ā 往往具 

有正當性與犕必要性。… 在我侷國憲赭法肯認狀社會福佐國家韑原鞝則 ,ā 且制憲赭者亦未明示憲赭 

法義務珧條款之性質賭的情形侫下 ,ā 憲赭法解釋上應該肯認狀人民之法義務珧並未受憲赭法所定 

義務珧條款的限定 ;Ć 但伽因這些義務珧要求俠往往涉顎及人民基本權佐 ,ā 故須以法律保留猈之 

方式為之。……。 165 Ķ 

從上述大法官的意見倝 ,ā 似可反映出被動珩身倧分理論 ,ā 對蹹我侷國憲赭法基本義務珧規定 

所產生之影響。惟近代社會實蹴質賭法治國觀義點的變遷贉 ,ā 造成傳統國家韑與犕社會之界限 

產生位移 ,ā 促使所謂的基本義務珧概念 ,ā 似有重新檢討玒的必要。因此 ,ā 基本義務珧條 

款在憲赭法上明文規範 ,ā 是否佞僅為一種牞人民被動珩地位的反射韗現象 ?Ĉ 仍然應該進一步俞 

164 

165 

陳鄉新民岙 ,《中華民岙國憲法釋論》, 修穑正岗四屶版 ,2001 年 , 頁稰 307。 


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的加以深思。 

( 三 ) 憲赭法概括的基本權佐規範型態躊 

由於基本權佐概念本具有一種牞 ĵ 開放性 Ķ 的特顠徵 ,ā 其於類詑型範圍上而言借呈佤現 

相當之彈性 ,ā 是故基本權佐概念本來就比較跨接近概括的性質賭。由於制憲赭當時頗僅係 

將當時頗所能獢預踣見倝之權佐種牞類詑加以入憲赭 ,ā 因此並非表示基本權佐屬於一種牞侷限性之 

概念。不過跸 ,ā 通常將憲赭法未例示之權佐提昇為憲赭法例示基本權佐 ,ā 勢必具有一定 

程度的爭議性。換言借之 ,ā 概括基本權佐是否佞為憲赭法所承認狀 ,ā 其涉顎及之面向往往並 

非針玸對蹹權佐之內涵 ,ā 而是涉顎及其他各種牞面向複雜覮的交互作伿用關詉係 ,ā 尤其是法秩猶序侤 

變動珩所產生之適贅應關詉係 ,ā 亦即佘法安定性之問題覹。 

我侷國憲赭法解釋第一次肯認狀概括基本權佐條款 ,ā 係釋字第二四二號解釋 166 。釋 

字第二四二號解釋認狀為 :ćĵ… 乃維犁持一夫一妻婚姻制度之社會秩猶序侤所必要 ,ā 與犕憲赭 

法並無牴觸。…。Ķ 係第一次承認狀所謂之 ĵ 制度性保障狼 Ķ,ā 即佘一夫一妻之婚姻制 

度 ,ā 係憲赭法第二二條所保護之基本權佐。此外 ,āĵ… 對蹹於此種牞有長期實蹴際狽共同生 

活事實蹴之後婚姻關詉係 ,ā 仍得適贅用上開第九九二條之規定予以撤躖銷贔 ,ā 嚴詫重影響其家韑 

庭韨生活及人倫鞌關詉係 ,ā 反足倦妨侈害韐社會秩猶序侤 ,ā 就此而言借 ,ā 自與犕憲赭法第二二條保障狼人民 

自由及權佐之規定有所牴觸。Ķ 係第一次援用憲赭法之概括基本權條款 ,ā 當作伿是違跴 

憲赭審查之依據赼。其他較跨重要之例證訥 ,ā 例如釋字第二九三號解釋承認狀 167 ,āĵ 隱私倌權 Ķ 

作伿為憲赭法之基本權佐。釋字第三六二號解釋承認狀 168 ,āĵ 結婚與犕相婚之自由權 Ķ 屬 

於憲赭法第二二條之概括基本權。釋字第三九九號解釋認狀為 169 ,āĵ 姓名權 Ķ、ĵ 人格頴 

權 Ķ,ā 屬於憲赭法第二二條之概括基本權。由此可見倝 ,ā 對蹹於概括基本權佐之承認狀 ,ā 

大法官傾向一種牞審慎的解釋態躊度。 

不過跸 ,ā 對蹹此我侷們靽也發現了一個鞄現象 ,ā 大法官往往藉由解釋例示基本權佐的場 

合 ,ā 運跮用擴充例示基本權佐適贅用範圍之方式 ,ā 來代替承認狀一種牞新興的概括基本權 

佐。換言借之 ,ā 某種牞法律上之權佐 ,ā 透過跸憲赭法解釋的擴充 ,ā 有因此成為憲赭法上權佐 

之可能獢性。例如釋字第四八六號解釋 170 ,ā 大法官透過跸權佐主體之內涵 ,ā 將商珲標權 

之權佐主體加以擴大為 :ć 自然人、法人以外的 ĵ 無權佐能獢力團蹘體 Ķ;Ć 釋字第四九 

166 

167 

168 

169 

170 






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二號解釋認狀為 171 ,āĵ 商珲標專用權 Ķ 屬於財產權之內涵 ,ā 亦屬憲赭法例示基本權佐保 

障狼之列。換言借之 ,ā 係將法律上之權佐提昇為憲赭法上之權佐。此外 ,ā 透過跸增猹修鞈條文 

修鞈憲赭之方式 ,ā 雖然社會權目前仍係屬於法律上之權佐 ,ā 但伽由憲赭法增猹修鞈條文第一 ○ő 

條第八項之規定 ,ā 顯示此種牞法律上之社會權 ,ā 將來有可能獢進一步俞成為憲赭法上社會 

基本權之可能獢性。 

二、憲赭法基本權佐條款的自然法性格頴傾向 

從上述我侷國憲赭法基本權佐條款的內容韕加以觀義察蹸 ,ā 似乎係以個鞄人內心之意志侰自 

由為基礎的人性尊嚴詫 ,ā 作伿為基本權佐規範體系倐之核頤心 ,ā 然後以此一個鞄人自由作伿為 

起玠點 ,ā 依序侤推展韙出諸如人身倧自由、行動珩自由、表現自由 … 等基本權佐。此種牞正面 

表述價猜值靹選擇赾的制憲赭方式 ,ā 目的在於建構躬一個鞄人在憲赭法規範上的基本形侫象。此外 

以確認狀權佐的決俩定方式 ,ā 衍生性的要求俠所有的人尊重此一決俩定 ,ā 而國家韑也衍生性 

的負有保護此一權佐的責任 172 。質賭言借之 ,ā 經由內在自由權佐的發現 ,ā 強調人之存 

在本身倧即佘是一種牞目的 ,ā 並且在憲赭法上漸軌次形侫成一種牞權佐主體性的人性尊嚴詫價猜值靹 

觀義。也就是說狄 ,ā 不可以僅將個鞄人當作伿一個鞄受支配玵地客體 ,ā 或者僅當作伿一項工具來 

加以使用 ,ā 而應該尊重及保護此種牞作伿為人性尊嚴詫基礎的主體性價猜值靹。 

其次 ,ā 藉由人與犕物的結合關詉係 ( 例如 :ć 財產權 );Ć 人與犕群體的關詉係 ( 例如 :ć 

參珰政權、考試權 ),ā 以充實蹴人的基本形侫象。目的在於建構躬一個鞄人在群體中 ,ā 所應 

該擁赸有的憲赭法基本形侫象。前者 ,ā 所關詉心者係人是什麼猕 ?Ĉ 而後者 ,ā 則試圖蹙建構躬人應 

當是什麼猕 ?Ĉ 換言借之 ,ā 憲赭法基本權佐規範體系倐 ,ā 係以規範語犾句來宣示與犕確定制憲赭者 

的價猜值靹選擇赾 ,ā 因此就此種牞價猜值靹決俩定而觀義 ,ā 具有一種牞濃趡厚的自然法傾向。 

觀義察蹸大法官解釋的態躊度 ,ā 亦不斷透過跸宣示權佐保護的方式 ,ā 來鞏质固制憲赭者所 

作伿的價猜值靹決俩定。例如 ,ā 釋字第四四三號解釋理由書頟 ,ā 區珮分憲赭法保留猈與犕法律保留猈的 

層次 ,ā 前者為憲赭法第八條的人身倧自由 ,ā 後者為人身倧自由以外的其他自由權佐。此 

外 ,ā 釋字三九二號解釋理由書頟謂 :ćĵ… 人身倧自由為一切自由之本 ,ā 倘鞆人身倧自由未 

獲得嚴詫謹覊的保護 ,ā 則其他自由何有實蹴現可能獢 !ĉ…Ķ 換言借之 ,ā 憲赭法解釋透過跸對蹹人的 

憲赭法基本形侫象與犕應有形侫象的衍生性保障狼 ,ā 來維犁護基本權佐本身倧所具有的自然法性 

格頴傾向。 

171 

172 



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三、稅捐頋義務珧與犕基本權佐規範體系倐之特顠徵不符 

就稅捐頋制度而言借 ,ā 現代國家韑由於欠缺獌財政 ( Finanzen ) 可能獢即佘無法生存 ,ā 因此 

財政無可避免佊作伿為現代國家韑存續之重要條件。所謂的財政國 ( Finanzstaat ) 係以金 

錢作伿為國家韑之核頤心要素獂 ,ā 這是一種牞從功能獢面向觀義察蹸的結果 ,ā 並且以此作伿為財政憲赭 

法之國體概念。不過跸 ,ā 雖然由財政收入面之觀義察蹸結果 ,ā 或可稱牟為稅捐頋國 ( Steuerstaat 

);Ć 但伽是倘鞆若由財政支出面來觀義察蹸 ,ā 稅捐頋作伿為國家韑主要收入之目的 ,ā 主要係 

為支應國家韑對蹹人民生存照顧的義務珧 ,ā 就此而言借則為給付國 ( Leistungsstaat ) 173 。 

從這個鞄角倞度來看 ,ā 稅捐頋具有一種牞先義務珧的性格頴 ,ā 其與犕一般獭以傾向自然法觀義念 

所建構躬的基本權佐體系倐 ,ā 在概念上並無法合致的共融。並且從我侷國憲赭法體例觀義 

察蹸 ,ā 稅捐頋義務珧係明文規定於憲赭法第十九條 ,ā 顯示出基本義務珧與犕基本權佐 ,ā 似乎係 

兩種牞完侖全不同的概念。 

此外 ,ā 稅捐頋既為國家韑存續之要件 ,ā 本質賭上似乎隱含佳有排除珂對蹹基本權佐侵入的 

概念 ?Ĉ 不過跸 ,ā 此種牞以特顠徵為比較跨基準的概念式推論 ,ā 是否佞符合憲赭法基本權佐體系倐 

所蘊含佳的正義思想 ?Ĉ 是否佞未評價猜判住斷對蹹象之間的類詑似性 ,ā 而有違跴反平等原鞝則之 

虞 ?Ĉ 均佾有必要進一步俞加以辯證訥與犕分析 ,ā 以作伿為解決俩此一疑牉問的合理性論據赼。 

貳、對蹹於稅捐頋義務珧的類詑型式理解 

一、基本權佐侵入的觀義點 

為了使基本權佐在個鞄案頥運跮用上能獢有一個鞄理想、明確的論證訥過跸程 ,ā 公法學赩上有 

所謂的 ĵ 基本權佐理論體系倐 Ķ 的思考模式 174 :ć 首靫先探究倏系倐爭基本權佐的 ĵ 保護範 

圍 Ķ 為何 ?Ĉ 其次檢視上述保護範圍內的法益 ,ā 有無受到國家韑行為的 ĵ 侵入 Ķ?Ĉ 最 

後判住斷該侵害韐是否佞有 ĵ 阻卻違跴憲赭事由 Ķ 之支持 ,ā 而得以合憲赭化 ?Ĉ 

依此一思考層次可知 ,ā 欲界定 ĵ 侵入 Ķ 概念須先認狀定保護範圍之內涵 ,ā 而一 

旦確定侵入行為存在 ,ā 國家韑即佘負有提出合憲赭事由的舉證訥義務珧。可見倝侵入概念 ,ā 在 

173 

參閱葛克昌 ,〈憲法國體殱 --- 租稅國〉, 收於 : 葛克昌 ,《國家窚學與國家窚法 --- 社會國、租稅國與法 

治國理念》, 初版 ,1996 年 , 頁稰 141。 

174 

參閱李建匔良 ,〈憲法基本岓權利理論體殱系之構成及其思匠考郅次〉, 收於 : 李建匔良 ,《憲法理論與實 

踐 ( 一 )》, 初版 ,1999 年 , 頁稰 55 以层下 ; 林三欽釓 ,〈論基本岓權利之侵害窙〉, 收於 : 李建匔良、簡資修穑主尾 

編 ,《憲法解釋之理論與實務》, 第二輯 , 初版 ,2000 年 , 頁稰 439 以层下。 

- 136 -


基本權佐防倸禦跎體系倐中居關詉鍵性地位。從基本權佐侵入的角倞度觀義察蹸 ,ā 假珑若以概念式 

的思考模式進行理解活動珩 ,ā 由於稅捐頋的特顠徵與犕基本權佐的體系倐不符 ,ā 解釋上納獉稅 

的客體 ,ā 似應自始排除珂於基本權佐的保障狼範圍 ?Ĉ 所以相對蹹而言借 ,ā 國家韑的課稅行為 

似乎也並未造成對蹹基本權佐的侵入 ?Ĉ 這種牞概念式的推論模式是否佞妥侑當 ?Ĉ 不無疑牉 

問。 

二、由人民負擔趃稅捐頋義務珧的角倞度觀義察蹸 

基於自由法治國的觀義點 ,ā 人民與犕國家韑的關詉係是有距離覭的 ,ā 因此人民透過跸納獉稅 

義務珧的履行 ,ā 以換取個鞄人經濟自由的空間 ,ā 以及維犁持社會自主發展韙的自由秩猶序侤。 

在此種牞國家韑社會二元化的前提之下 ,ā 透過跸課稅制度作伿為國家韑與犕個鞄人之間的聯繫訇 ,ā 

財產與犕經濟的私倌使用性原鞝則 ( Privatnützigkeit ),ā 將進一步俞獲得確認狀 175 。 

但伽是 ,ā 國家韑法秩猶序侤為了實蹴質賭保障狼此種牞價猜值靹 ,ā 必然使納獉稅義務珧受到法律保留猈的 

強烈顝拘束俑性。其目的主要係為了限制國家韑行為 ,ā 透過跸課稅的途徑韬過跸度介入社會猅 

域 176 ,ā 而破猡壞觖了保留猈給人民經濟自由範圍的穩言定性。況且國家韑的財政需猀求俠越高珉 ,ā 

國家韑所依據赼之公益理由也應該更俐合理 ,ā 國家韑負擔趃之舉證訥責任也應該更俐嚴詫格頴。相對蹹 

地 ,ā 國民所承擔趃之稅捐頋分配玵 ,ā 也應該更俐符合公平之正義標準。對蹹此 ,ā 稅賦的普遍跹 

性與犕平等性之應用 ,ā 應受到更俐大程度的拘束俑與犕限制 177 。 

倘鞆若我侷們靽從人民納獉稅的角倞度來觀義察蹸 ,ā 傳統上以自由主義作伿為思考基礎的現代 

國家韑 ,ā 其國家韑課稅權之目的 ,ā 主要是關詉注於國家韑自身倧的財政需猀求俠 ,ā 因此對蹹於負擔趃 

稅捐頋義務珧之人民而言借 ,ā 似乎是一種牞純獄粹牯的義務珧貢獻詿。不過跸 ,ā 由於此一財政需猀求俠 ,ā 

必須是在法秩猶序侤和經濟秩猶序侤的控制中來實蹴現 ,ā 國家韑法秩猶序侤基於保護個鞄人之人格頴發 

展韙 ,ā 必須負擔趃規劃蹄與犕管牤控之義務珧 ,ā 並且提供制私倌猅域制度性的合理範圍保障狼 178 。 

就此 ,ā 稅捐頋代價猜所顯示之意義 ,ā 必須是相對蹹於國家韑防倸衛、制度安全以及私倌人經濟 

之實蹴現而觀義。 

並且由於稅捐頋作伿為國家韑的主要財政收入來源 ,ā 因此其將成為關詉涉顎國家韑任務珧現 

實蹴運跮作伿的物質賭前提。以德國法為例 ,ā 雖然基本法第二 ○ő 條第一項、第二八條第一 

項第一句之規定 ,ā 承認狀德國是一個鞄社會國 ( Sozialstaat ),ā 但伽是基本法的本文並未 

藉此而規劃蹄一種牞明確的經濟秩猶序侤 ,ā 來相應社會國思想在經濟市場上的運跮作伿。然而 

德國於社會市場經濟以及國家韑擔趃保的社會安全之上 ,ā 卻據赼已形侫成了一個鞄以廣泛社 

175 

參閱 Joachim Lang, in: Klaus Tipke/ Joachim Lang, Steuerrecht, 16. Aufl., 1998, § 1 Rn. 5. 

176 

參閱葛克昌 ,〈國家窚與社會二元論〉, 收於 : 葛克昌 ,《國家窚學與國家窚法 --- 社會國、租稅國與法 

治國理念》, 初版 ,1996 年 , 頁稰 38 以层下。 

177 


178 Ebd., § 1 Rn. 6. 

- 137 -


會同意為基礎的經濟秩猶序侤。這意味著 ,ā 關詉於社會的保護、救濟、預踣防倸措施等事項 ,ā 

將結合社會因此而生的財政需猀求俠 ,ā 共同納獉入制度性的社會規劃蹄。因此。稅捐頋負擔趃 

遂跱成為經濟秩猶序侤中 ,ā 具有實蹴質賭控制地位的物質賭前提 179 。 

三、由國家韑給付義務珧的角倞度觀義察蹸 

反之 ,ā 如果相對蹹地從國家韑給付的角倞度來觀義察蹸 ,ā 會發現由於人民納獉稅義務珧的履 

行 ,ā 國家韑即佘負有普遍跹性給付的義務珧。因為憲赭法所保障狼的自由 ,ā 應該是一種牞真猙實蹴性 

的自由 ,ā 而此一真猙實蹴性的自由 ,ā 是由國家韑廣泛性的促進個鞄人基本權佐實蹴現 ( Grundrechtsverwirklichung 

),ā 來作伿為其先決俩要件。換句話說狄 ,ā 國家韑的形侫象將不再是作伿為 

自由的潛在性敵人 ( potentieller Feind ),ā 反而應該成為一種牞幫助佔者或是保護者的 

角倞色 180 。 

由於國家韑負有形侫成實蹴質賭正當稅法秩猶序侤的規制義務珧 ,ā 稅法秩猶序侤的品質賭將提供法 

安定性的保證訥 181 ,ā 倘鞆若稅法的規制內涵不安定 ,ā 必然會連帶造成人民關詉於稅捐頋規 

劃蹄的不安定。並且由於自由市場投俈資前提不斷的變化 ,ā 亦將因此妨侈礙觽國民經濟的 

效頒率。這些變動珩機趙率所可能獢產生的影響 ,ā 對蹹於稅捐頋財政收入而言借 ,ā 反而會形侫成稅 

源的枯竭牢 182 。換言借之 ,ā 從這個鞄角倞度觀義察蹸 ,ā 納獉稅雖然本質賭上具有一種牞先義務珧的特顠性 ,ā 

但伽是相對蹹地 ,ā 也具有要求俠國家韑應依實蹴質賭正當法律課稅的公民權佐。 

因此 ,ā 雖然稅捐頋的本質賭 ,ā 與犕基本權佐的體系倐概念與犕特顠徵不符 ,ā 而具有一種牞先 

義務珧的性格頴 ,ā 但伽是此種牞不同事態躊 ,ā 卻擁赸有相同的事物本質賭性 ,ā 基於公平正義的要 

求俠 ,ā 應得到相同之對蹹待。雖然基本義務珧在思考順序侤上 ,ā 與犕一般獭基本權佐的思考模 

式具有明顯的差韤異性 ,ā 但伽是透過跸類詑型的觀義點 ,ā 似乎應得到與犕其他基本權佐相同的 

對蹹待。而不應該在思考的起玠點上 ,ā 一開始就將之排除珂於基本權佐規範體系倐之外 ,ā 

而認狀為稅捐頋義務珧與犕基本權佐規範體系倐 ,ā 毫無認狀識訤上關詉聯性。 

參珰、稅捐頋義務珧憲赭法規範定位上的典範轉視移 

誠如本論文前述所說狄明的 ,ā 憲赭法本是一個鞄價猜值靹選擇赾的場域 ,ā 對蹹於公共議題覹充 

滿軈了共識訤與犕歧異 ,ā 並且群體生活與犕共通感 ,ā 相互交織於憲赭法文本之價猜值靹脈獡絡中。 

因此 ,ā 對蹹於憲赭法的理解不可自限於邏輯關詉係的推論 ,ā 而必須運跮用法詮釋學赩的認狀 

179 Ebd., § 1 Rn. 7. 

180 

參閱 Konrad Hesse, Bedeutung der Grundrechte, in: Benda / Maihofer / Vogel ( Hrsg. ), Handbuch 

des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., 1994, § 5 Rn. 27. 

181 


182 Ebd., § 1 Rn. 9. 

- 138 -


識訤 ,ā 透過跸類詑型的思考觀義點 ,ā 進一步俞認狀識訤憲赭法文本所隱含佳的價猜值靹決俩定。稅捐頋義務珧屬 

於國家韑不可或缺獌的物質賭條件 ,ā 並且同時頗作伿為憲赭法的倫鞌理前提。由於稅捐頋除珂了彰躆顯 

國家韑財政需猀求俠之外 ,ā 其與犕個鞄人自由的保障狼亦密切相關詉 ,ā 因此稅捐頋義務珧在憲赭法規範 

定位上 ,ā 必然與犕基本權佐規範體系倐具有密切的關詉係。倘鞆若從稅捐頋所具有之義務珧特顠 

性觀義察蹸 ,ā 其與犕基本權佐限制的概念擁赸有同質賭性 ,ā 但伽是由於基本權佐規範體系倐所形侫 

成之隔踖閡狵 ,ā 造成了憲赭法釋義學赩上理解的困佷境蹜。使得基本義務珧徒韫然具有倫鞌理上之價猜 

值靹 ,ā 而欠缺獌法學赩上實蹴踐賳的明確性。換言借之 ,ā 如何將稅捐頋義務珧與犕基本權佐限制之間 

的聯繫訇關詉係 ,ā 賦予法學赩上的規範意義 ,ā 應該在憲赭法釋義學赩上的研究倏上 ,ā 具有重要 

的意義。 

回顧本論文對蹹於德國國家韑法學赩界 ,ā 針玸對蹹基本義務珧與犕基本權佐限制的論爭 ,ā 正 

反兩方皆以一種牞概念式的理解為思考基礎 ,ā 因此無法形侫成解釋上的融貫性。本論 

文認狀為 ,ā 關詉於義務珧與犕權佐相互關詉係的分析 ,ā 必須求俠諸法學赩方法論上的檢討玒 ,ā 進行 

一種牞類詑型式的詮釋。也就是說狄 ,ā 基本義務珧與犕基本權佐 ,ā 固然分屬於不同概念世界 ,ā 

但伽是當兩者進入辯證訥關詉係時頗 ,ā 基本義務珧則可能獢轉視換面貌狍 ,ā 來適贅應以基本權佐為核頤 

心的規範體系倐 ,ā 而不可僅依憲赭法發生史的觀義點來評斷其憲赭法規範上的意義。換言借 

之 ,ā 就稅捐頋義務珧而言借 ,ā 問題覹的重心在於如何進行典範轉視移的過跸程。亦即佘一方面稅 

捐頋義務珧仍然作伿為憲赭法之倫鞌理前提 ,ā 而另一方面 ,ā 稅捐頋義務珧於基本權佐規範體系倐 

中 ,ā 轉視換其固有的認狀識訤面貌狍。質賭言借之 ,ā 透過跸法學赩方法論上類詑型之理解 ,ā 取代概念 

式的觀義點 ,ā 明確表明稅捐頋義務珧在憲赭法上的規範定位。 

本論文對蹹於基本義務珧的不作伿為傾向、忍侱受傾向與犕行為傾向之觀義察蹸 ,ā 就是在尋 

求俠基本義務珧在憲赭法規範定位上 ,ā 一個鞄更俐好的理由。而提供此一理由的場域 ,ā 就是 

基本權佐本身倧。由於基本義務珧與犕基本權佐限制兩者 ,ā 在目的上具有同一性 ,ā 均佾係 

對蹹於人性尊嚴詫之尊重與犕對蹹於群體生活的共容韕。固然基本義務珧呈佤現出基本權佐限制 

的形侫象 ,ā 但伽是此種牞限制狀態躊的產生 ,ā 仍然是基於其本身倧義務珧價猜值靹觀義所決俩定。將此 

一觀義點套鞽用於稅捐頋義務珧 ,ā 稅捐頋義務珧將補充基本權佐限制清單的內涵 ,ā 並且同時頗彰躆 

顯此種牞行為義務珧的倫鞌理價猜值靹。而非僅僅只是為了避免佊個鞄人自由遭贈受國家韑行為的侵 

入而已。因此 ,ā 透過跸本論文的論證訥 ,ā 稅捐頋義務珧在憲赭法之規範定位上 ,ā 將以補充基 

本權佐限制清單的方式 ,ā 作伿為基本權佐限制的一種牞類詑型 183 。觀義察蹸我侷國憲赭法第二章 

183 

關於稅捐義務作為厉基本岓權利限稧制類型勨之看厶法 , 德郔國學者 Joachim Lang 從基本岓法包屗括匼合峯法的基 

本岓秩序為厉出屒發點 , 認為厉基本岓法所包屗含的基本岓評價邗奠酘定了一種價邗值穂秩序 , 由岩於基本岓權利在峹法律匛之前 

具有優先峕地峸位 : 基本岓權利拘束立岷法權、行政十權和司屫法權為厉直接適用岦的法律匛 , 因峴此就酧課稅權侵犯岟基 

本岓權利而言 , 氏尮認為厉基本岓法第一 ○ 五條 ( 聯邦對特定稅目岰的專屬立岷法權 ), 已經侵犯岟了同峧法第二 

條第一項的一般人格權 , 因峴此納稅成為厉一種對基本岓權利侵入之類型勨 , 參閱 Joachim Lang, in: Klaus 

- 139 -


關詉於人民義務珧之規定 ,ā 所謂之納獉稅義務珧 ,ā 應係相對蹹於所謂的 ĵ 社會基本權 Ķ 來思 

考。換言借之 ,ā 稅捐頋基本義務珧之概念 ,ā 係相對蹹應於憲赭法基本權佐之概念 ,ā 而為一種牞 

基本權佐之限制的類詑型。 

Tipke/ Joachim Lang , Steuerrecht , 16. Aufl., 1998 , § 5 Rn. 4. 此一看厶法 , 雖然描醒述稖出屒關於納稅之法 

律匛侵入基本岓權利之現象 , 不過其論證郅面稫係著重稥於基本岓法第二條第一項但書的涵攝過程 , 該但書 

規定 :「但以层不侵犯岟他屆人之權利或不違背秥合峯憲秩序或倫穕理法則者為厉限稧」,Lang 只屯是半將基本岓法第一 

○ 五條的規定解釋為厉一種合峯憲秩序 , 因峴此認為厉聯邦對特定稅目岰的專屬立岷法權 , 係一種阻卻勍違憲事 

由岩的基本岓權利限稧制類型勨。而沒有更進一步探究國家窚課稅權力與人民岙納稅義務的聯繫關係。 

- 140 -


第六節本章結論 

基本義務珧在解釋上所面臨的困佷境蹜 ,ā 歸根頨究倏底在於其憲赭法上理由的探尋。就 

此 ,ā 本論文認狀為基本義務珧必然與犕基本權佐 ,ā 存在著某種牞憲赭法意義上的牽連關詉係 ,ā 

尤其是在兩者之間 ,ā 關詉於相似性與犕差韤異性的動珩態躊辯證訥關詉係。觀義察蹸德國國家韑法學赩界 

對蹹此爭論的發展韙 ,ā 固然肯認狀基本義務珧與犕基本權佐存在著某種牞辯證訥關詉係 ,ā 但伽是卻沒俯 

有進一步俞思考兩者辯證訥關詉係的統一過跸程 ,ā 忽略了如何於基本權佐體系倐中 ,ā 重新來 

理解基本義務珧在規範定位上的形侫象。因此整超個鞄問題覹重心在於 :ć 在一個鞄以基本權佐 

為核頤心的規範體系倐中 ,ā 究倏竟基本義務珧呈佤現出什麼猕樣的面貌狍 ?Ĉ 

法規範所表達跲出來的規範意義 ,ā 往往係具有規則性質賭的誡狁命要求俠。如果反過跸 

來思考 ,ā 先闡明何者具有價猜值靹 ,ā 然後再提出實蹴現價猜值靹所必須的職責 ,ā 那倴麼猕前述之 

誡狁命要求俠 ,ā 將作伿為實蹴現某種牞價猜值靹的職責。但伽是透過跸所謂的懲觜罰犅與犕禁止要求俠 ,ā 其實蹴 

並無法完侖整超的表現出此種牞職責。換言借之 ,ā 限制的概念是不足倦夠的。由於義務珧本身倧 

也是一種牞價猜值靹選擇赾 ,ā 其維犁繫訇了群體生活的共容韕性 ,ā 並且作伿為個鞄人身倧處群體關詉係中 

的形侫象。因此無論係由義務珧來認狀識訤權佐 ,ā 或由權佐來認狀識訤義務珧 ,ā 其實蹴只是兩種牞不 

同的觀義察蹸角倞度 ,ā 而在這個鞄相互滲軖透的現象中 ,ā 國家韑權力則扮俇演躽了一個鞄調整超的角倞 

色。透過跸對蹹義務珧主體之觀義察蹸 ,ā 我侷們靽發現現實蹴面上一項義務珧之履行 ,ā 於關詉係脈獡絡上 

必定存在著某種牞權佐與犕之對蹹應 ;Ć 而藉著義務珧歸屬主體之確定 ,ā 也必然可以確定權 

佐歸屬主體。 

因此 ,ā 最重要的在於尋求俠一種牞整超全的憲赭法評價猜觀義點 ,ā 來建立解釋上的合理 

性。由於憲赭法本身倧之開放性所造成造成理解上的多元現象 ,ā 因此在理解憲赭法規範 

的意義之前 ,ā 必須先對蹹憲赭法所設定的前提有所認狀識訤。由於概念式理解所形侫成的封 

閉思考 ,ā 不足倦以解決俩個鞄案頥與犕規範的對蹹應關詉係 ,ā 而應該就規範所指涉顎的事實蹴與犕規範 

具體化的典型事實蹴之間 ,ā 主張一種牞目的論的解釋。所以必須引進 ĵ 類詑型 Ķ 觀義點 ,ā 

以取代一般獭所用的 ĵ 概念 Ķ。ĵ 類詑型 Ķ 代表了於不同事態躊之中 ,ā 卻擁赸有相同的 ĵ 事 

物本質賭之理 Ķ,ā 基於公平正義的要求俠 ,ā 應得到相同之對蹹待。因此 ,ā 透過跸關詉於義務珧 

與犕權佐相互關詉係的分析 ,ā 我侷們靽發現要解決俩此一問題覹 ,ā 必須放寬概念式的理解 ,ā 並 

且求俠諸法學赩方法論上的檢討玒 ,ā 進行一種牞類詑型式的詮釋。觀義察蹸德國國家韑法學赩界 ,ā 針玸 

對蹹基本義務珧與犕基本權佐限制之命題覹 ,ā 所顯示出來的對蹹立意見倝 ,ā 我侷們靽可以發現無論 

是肯定或是否佞定的意見倝 ,ā 都是出於一種牞概念式的理解作伿為思考基礎。肯定說狄忽略 

了當基本義務珧與犕基本權佐進入辯證訥關詉係時頗 ,ā 基本義務珧可能獢轉視換面貌狍 ,ā 來適贅應以基 

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本權佐為核頤心的規範體系倐。而否佞定說狄則將憲赭法僅僅視為法規範之工具體系倐 ,ā 而忽 

略了其實蹴憲赭法本是一個鞄價猜值靹選擇赾的場域。 

本論文認狀為 ,ā 在理解上應該將焦點置於 :ć 基本義務珧如何進行典範轉視移的過跸 

程。也就是說狄 ,ā 基本義務珧固然作伿為憲赭法之倫鞌理前提 ,ā 但伽是基於尊重以基本權佐為 

核頤心之規範體系倐 ,ā 基本義務珧在尋求俠憲赭法規範定位時頗 ,ā 應該進行典範轉視移。換言借之 ,ā 

在法學赩方法論上運跮用類詑型之理解 ,ā 以取代概念式的觀義點 ,ā 其背後的認狀識訤基礎即佘在 

於此。基本義務珧必須透過跸憲赭法基本權佐體系倐作伿為表現之形侫式 ,ā 才能獢夠進一步俞彰躆顯 

其存在的價猜值靹。而本論文對蹹於基本義務珧之不作伿為傾向、忍侱受傾向與犕行為傾向 ,ā 進 

行分析與犕比較跨的目的 ,ā 就是在尋求俠基本義務珧在憲赭法規範定位上 ,ā 一個鞄更俐好的理 

由。而提供此一理由的場域 ,ā 就是基本權佐本身倧。透過跸類詑型觀義點 ,ā 將基本義務珧與犕 

基本權限制兩者加以聯繫訇 ,ā 並且促使基本義務珧理念 ,ā 作伿為補充基本權佐限制清單 

的地位。因此 ,ā 就這些傾向所顯示出來的類詑型意義而言借 ,ā 其將透過跸補充個鞄別低基本 

權佐限制清單的方式 ,ā 作伿為基本權佐限制的一種牞類詑型。 

稅捐頋義務珧屬於國家韑不可或缺獌的物質賭條件 ,ā 並且作伿為憲赭法的倫鞌理前提。但伽是由 

於稅捐頋除珂了國家韑財政需猀求俠之外 ,ā 其與犕個鞄人自由的保障狼亦密切相關詉 ,ā 因此稅捐頋義務珧 

在憲赭法規範定位上 ,ā 必然與犕基本權佐規範體系倐具有密切的關詉係。如果從稅捐頋所具 

有之義務珧特顠性觀義察蹸 ,ā 其與犕基本權佐限制的概念擁赸有同質賭性 ,ā 但伽是由於基本權佐規 

範體系倐所形侫成之隔踖閡狵 ,ā 造成了憲赭法釋義學赩上理解的困佷境蹜。造成基本義務珧徒韫然具有 

倫鞌理上之價猜值靹 ,ā 而欠缺獌法學赩上實蹴踐賳的明確性。本論文認狀為 ,ā 關詉於義務珧與犕權佐相互 

關詉係的分析 ,ā 必須求俠諸法學赩方法論上的檢討玒 ,ā 進行一種牞類詑型式的詮釋。就稅捐頋義 

務珧而言借 ,ā 問題覹的重心在於如何進行典範轉視移的過跸程 ,ā 並且透過跸法學赩方法論上類詑型 

之理解 ,ā 取代概念式的觀義點 ,ā 明確表明稅捐頋義務珧在憲赭法上的規範定位。稅捐頋義務珧 

將補充基本權佐限制清單的內涵 ,ā 並且同時頗彰躆顯此種牞行為義務珧的倫鞌理價猜值靹。透過跸 

本論文的論證訥 ,ā 稅捐頋義務珧在憲赭法之規範定位上 ,ā 將以補充基本權佐限制清單的方 

式 ,ā 作伿為基本權佐限制的一種牞類詑型。 

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第五章憲法第十九條的獨立規範意義 

第五章憲赭法第十九條的獨趸立規範意義 

第一節論證訥基礎與犕討玒論主軸 

壹、論證訥基礎 :ć 稅捐頋作伿為基本權佐限制之類詑型 

我侷國憲赭法第十九條規定 :ćĵ 人民有依法律納獉稅之義務珧。Ķ 於憲赭法體例上規定 

在第二章人民之權佐與犕義務珧章。從制憲赭史的觀義點來看 ,ā 此一制憲赭結果似受到德國 

威瑪牅憲赭法的影響 1 ,ā 但伽倘鞆若就人民形侫式上負擔趃義務珧範圍的角倞度而觀義 ,ā 則顯然大為 

減縮 2 。不過跸 ,ā 我侷國憲赭法主要是採取一種牞正面表述的方式 ,ā 來描繪訋基本義務珧 ,ā 此 

種牞規範模式 ,ā 顯然與犕戰赶後的德國基本法不同。接續本論文前章所討玒論觀義點 ,ā 憲赭法 

第十九條在法學赩上的意義 ,ā 並非僅單純獄宣示人民的稅捐頋義務珧而已 ,ā 由於基本義務珧 

與犕基本權佐的聯繫訇關詉係使然 ,ā 稅捐頋義務珧依類詑型的觀義點 ,ā 得作伿為基本權佐限制的一 

種牞類詑型。 

但伽是問題覹是 ,ā 憲赭法第十九條除珂了宣示個鞄人對蹹國家韑存續上的一種牞倫鞌理義務珧 ,ā 以 

及作伿為一種牞人民基本權佐限制的類詑型之外 ,ā 是否佞已經充分說狄明了稅捐頋義務珧在憲赭法 

規範上的面貌狍 ?Ĉ 是否佞由於我侷們靽論證訥上的忽略 ,ā 以致於遺漏軅了某些重要的訊玕息韵 ?Ĉ 質賭 

言借之 ,ā 憲赭法所隱含佳之價猜值靹秩猶序侤 ,ā 我侷們靽是否佞已經充分認狀識訤 ?Ĉ 之所以產生這樣的懷觝 

疑牉 ,ā 主要是設想本論文的推論 :ćĵ 基本義務珧作伿為基本權佐限制之類詑型 Ķ,ā 如果將之 

置於憲赭法基本權佐規範體系倐上思考 ,ā 是否佞可能獢會產生解釋上的矛盾 ?Ĉ 

由於課徵稅捐頋 ,ā 係對蹹基本權佐的一種牞侵入或限制類詑型 ,ā 那倴麼猕當我侷們靽連結憲赭法 

第十九條與犕憲赭法第二三條思考時頗 ,ā 憲赭法第十九條在體例上 ,ā 似乎有可能獢與犕憲赭法第 

二三條產生規範競合 ?Ĉ 而定位為一種牞特顠別低的法律保留猈規定 ?Ĉ 但伽是倘鞆若認狀為憲赭法 

第二三條 ,ā 已足倦作伿為對蹹於基本權佐限制之一般獭性規定 ,ā 又何需猀另對蹹稅捐頋給予特顠別低 

規定 ?Ĉ 質賭言借之 ,ā 稅捐頋義務珧固然作伿為憲赭法之倫鞌理前提 ,ā 並且經由類詑型之觀義點 ,ā 得作伿 

為基本權佐限制之類詑型 ,ā 但伽是當憲赭法第十九條經過跸典範轉視換 ,ā 準備登陸進入基本 

1 

參閱林紀秓東 ,《中華民岙國憲法逐條釋義 ( 一 )》, 修穑訂稍五版 ,1989 年 , 頁稰 52 以层下。 

2 

參閱葛克昌 ,〈人民岙有依法律匛納稅之義務 --- 以层大法官會議解釋為厉中心尚〉, 收於 : 葛克昌 ,《稅法 

基本岓問題 --- 財政十憲法篇》, 初版 ,1996 年 , 頁稰 69。不過倘穏若秵就酧釋字第四屶七二號之內容窞而觀毢 , 大法 

官對於憲法上基本岓義務之規定 , 係採取「例示岴規定」的看厶法 , 因峴此實質上而言 , 人民岙負稐擔義務之 

範圍酌似乎屁僅係形式上減釥縮而已。 

- 143 -


權佐限制清單時頗 ,ā 一面寫著憲赭法第二三條的旗躡子 ,ā 卻早已飄揚在這個鞄規範場域之 

上 3 。因此 ,ā 在尋求俠稅捐頋的憲赭法定位時頗 ,ā 倘鞆若認狀為憲赭法第十九條僅僅屬於法律保 

留猈的特顠別低規定 ,ā 我侷們靽將面臨一種牞解釋上的困佷境蹜 ,ā 亦即佘承認狀納獉稅是一種牞基本權佐的 

侵入 ,ā 將可能獢發生憲赭法解釋上的矛盾 ,ā 而無法形侫成憲赭法體系倐內的融貫性。甚至可 

能獢造成憲赭法體系倐內的規範踫賲撞 ,ā 而將問題覹層昇至憲赭法條文本身倧是否佞合憲赭 ?Ĉ 是否佞多 

餘 ?Ĉ 也就是說狄 ,ā 可能獢逾跻越解釋論的界限 ,ā 進入修鞈憲赭論的猅域。 

就此 ,ā 本論文以為 ,ā 問題覹在於憲赭法第二三條所謂的法律保留猈概念 ,ā 是否佞與犕憲赭 

法第十九條之 ĵ 依法律納獉稅 Ķ,ā 屬於相同的概念 ?Ĉ 基於這樣的認狀識訤 ,ā 本章的討玒論 

脈獡絡 ,ā 將著眼於我侷國憲赭法第十九條與犕其相關詉之憲赭法規定 ,ā 尤其是與犕憲赭法第二三條 

之規定 ,ā 在體系倐上解釋所可能獢產生之規範碰撞 ,ā 作伿為討玒論的主題覹。換言借之 ,ā 論證訥 

之焦點在於 :ć 就 ĵ 基本權佐限制 Ķ 這個鞄層面而言借 ,ā 憲赭法第十九條與犕憲赭法第二三條 

兩者 ,ā 究倏竟處於何種牞規範上的關詉係 4 ?Ĉ 

貳、對蹹於憲赭法第十九條 ĵ 依法律 Ķ 的規範意義理解 

因此 ,ā 本章的討玒論主軸。首靫先 ,ā 是以第四章所討玒論之結論 :ć 基本義務珧作伿為基 

本權佐之限制類詑型 ,ā 作伿為討玒論主軸之基礎 ,ā 來探究倏憲赭法第十九條在憲赭法規範定位 

3 

英秺國宇宙物理學家窚 João Magueijo 在峹描醒述稖其研厼究團隊 , 提醚出屒了一個積創鄪新的宇宙學理論時 , 卻勍突种 

然發現 , 另屮一個積物理學家窚早在峹他屆們穆發表之前 , 就酧已經提醚出屒了相厴似的主尾張 , 那種震驚殭的感覺 , 猶如崇 

阿姆斯醬壯登陸鄊月尦球時 , 卻勍發現一面稫旗子早已經飄揚醤在峹月尦球上了 , 參閱 João Magueijo 著 , 郭兆峔林 

( 譯 ),《比尬光峒速還快》, 初版 ,2004 年 , 頁稰 243。 

4 

由岩於本岓論文尠整個積思匠考的脈絡 , 係將基本岓義務概念置放於基本岓權利規範體殱系內來觀毢察 , 透過對基 

本岓義務概念典範轉移的思匠考 , 而認為厉基本岓義務概念應作為厉基本岓權利限稧制的類型勨。因峴此 , 本岓論文尠認 

為厉應以层典範轉移後匝的形象 , 進行對憲法第十九條稅捐義務的檢討。換醢言之 , 就酧憲法第十九條與同峧 

法第二三條的概念辯證而言 , 將焦點集中於依法律匛限稧制基本岓權利 , 應該較符合峯本岓論文尠之論證脈 

絡。當然 , 倘穏若秵針對所謂的公益動機此一要稊件峋 , 進行對憲法第十九條與同峧法第二三條的概念分析 , 

也是半一個積正岗確酎的方尣向峭 , 因峴為厉就酧「稅捐」此物質要稊素所生岥成之公益性 , 與憲法第二三條的公益理由岩 

加展以层比尬較 , 明顯殫地峸可屣以层發現兩者在峹根源上的差窭異性。質言之 , 稅捐義務所根源之合峯理性基礎 , 係 

關涉共峗同峧體殱形成前提醚的選擇問題 ; 而憲法第二三條之公益動機 , 則係關涉共峗同峧體殱維繫關係的控制 

問題。因峴此 , 兩者就酧基本岓權利限稧制此一結果現象而言 , 本岓具有相厴當不同峧的生岥成原穦因峴。不過 , 由岩於 

本岓論文尠的思匠考模鄍式 , 係將稅捐義務轉換醢為厉一種基本岓權利限稧制來理解 , 因峴此關注的焦點必岊然係置於 

「依法律匛對基本岓權利限稧制」此一維度匓 , 倘穏若秵進而針對生岥成原穦因峴的「正岗義內涵」範疇進行討論 ( 但 

是半此一討論的確酎具有重稥要稊意義 ), 可屣能會產生岥整個積論證脈絡矛岱盾厷的峤險。本岓論文尠針對基本岓義務概 

念此一主尾題 , 進行典範轉移研厼究的初衷 , 在峹於如崇果將基本岓義務與基本岓權利兩者 , 在峹概念界厢定上予 

以层平岅行視之 , 可屣能會產生岥一種價邗值穂選擇的信念論 , 因峴此將基本岓義務概念透過類型勨的觀毢點 , 轉換醢其 

固有面稫貌並使之相厴容窞於基本岓權利規範體殱系之中 , 嘗試來解決此一爭議。倘穏若秵基本岓義務於轉換醢面稫貌 

之後匝 , 不依轉換醢後匝的形象進行論證 , 反而再峘回峵過頭來從轉換醢前的立岷場酏進行概念辯證 , 筆者以层為厉可屣 

能會產生岥與本岓論文尠前述稖論證結論 : 基本岓義務作為厉基本岓權利限稧制的類型勨 , 相厴互衝突种的謬誤。因峴此 , 

針對憲法第二三條所包屗含之三項結構要稊件峋 : 公益動機、法律匛保留、比尬例原穦則 , 本岓論文尠主尾要稊針對因峴 

法律匛保留所形成之基本岓權利限稧制 , 此一結果現象進行討論 , 主尾要稊的理由岩係顧及本岓論文尠整個積論證脈 

絡的融貫性 , 而非論證上的疏漏。 

- 144 -


上的必要性。也就是說狄 ,ā 倘鞆若認狀為稅捐頋作伿為基本權佐限制之類詑型 ,ā 那倴麼猕憲赭法第二 

三條似乎已經提供了法律保留猈的場域 ,ā 是否佞還需猀要憲赭法第十九特顠別低予以強調 5 ?Ĉ 

這個鞄疑牉問 ,ā 涉顎及憲赭法第十九條是否佞具有獨趸立規範之理由 ?Ĉ 倘鞆若認狀為這兩個鞄憲赭法條 

文所界定的法律保留猈意義 ,ā 並無實蹴踐賳上的差韤異 ,ā 那倴麼猕或許憲赭法第十九條的規定 ,ā 

基本上是個鞄多餘的規範語犾句 ?Ĉ 因為憲赭法第二三條既然已經充分顯示出全稱牟性命 

題覹 ,ā 那倴麼猕憲赭法第十九條可能獢僅僅只是方針玸條款的性質賭 ?Ĉ 因此有必要針玸對蹹這個鞄疑牉 

問 ,ā 進行分析與犕討玒論。 

至於在討玒論的順序侤上 ,ā 首靫先將藉由大法官解釋的看法 ,ā 來理解憲赭法解釋對蹹此 

問題覹之態躊度 ,ā 作伿為本章論證訥的初步俞解讀。其次 ,ā 本論文嘗蹋試以人權保障狼的觀義點 ,ā 

針玸對蹹 ĵ 法律 Ķ 這個鞄憲赭法用語犾 ,ā 分別低從憲赭法、行政法與犕稅法的規範觀義點 ,ā 進行一致 

性與犕特顠殊頻性的探討玒。期望透過跸合理的論證訥形侫式 ,ā 能獢夠對蹹於憲赭法第十九條與犕第二三 

條的關詉係 ,ā 形侫成一個鞄合理的思考過跸程。在這一部分的研究倏範圍上 ,ā 由於本論文的 

關詉注焦點在於國家韑法的層次 ,ā 尤其集中於中央法的部分 ,ā 是故討玒論之範圍將排除珂 

所謂的國際狽稅法 ( Internationale Steuerrecht ) 6 ,ā 以及以地方自治精神為基礎 ── 財 

7 

政收支劃蹄分與犕地方課稅 8 ── 之相關詉討玒論。筆者將討玒論之重心集中於對蹹於 ĵ 法律 Ķ 

之內涵之分析 ,ā 包括憲赭法第一七 ○ő 條意義下之法律、法規命令、行政規則與犕職權 

命令。最後以稅捐頋解釋函令作伿為媒介 ,ā 藉由對蹹其定性以及類詑型歸屬之分析 ,ā 探究倏 

憲赭法第十九條是否佞具有憲赭法獨趸立規範之意義 ?Ĉ 

5 

當然憲法第二三條除「限稧制」郅面稫的規範意義之外屸 , 尚具有限稧制「必岊要稊性」郅面稫的意義 , 也就酧 

是半說對於基本岓權限稧制之限稧制的比尬例原穦則意義 , 參閱陳鄉新民岙 ,〈論憲法人民岙基本岓權利的限稧制〉, 收於 : 

陳鄉新民岙 ,《憲法基本岓權利之基本岓理論》, 上冊屏 , 再峘版 ,1991 年 , 頁稰 239 以层下 ; 換醢言之 , 形式上而 

觀毢 , 憲法第十九條與憲法第二三條就酧此部分或有差窭異 , 惟比尬例原穦則係具有憲法位階之法律匛原穦則 , 

就酧此憲法第十九條之「法律匛」受比尬例原穦則之拘束乃當然之理 , 因峴此兩者可屣能的規範重稥疊武部分 , 主尾 

要稊仍係集中於「限稧制」的郅面稫。 

6 

參閱黃俊杰 ,〈國際選稅捐規範作為厉稅法法源〉, 發表於 : 國立岷中正岗大學法學院財經法律匛學系主尾辦 , 

財經法學術研厼討會 ,2003 年 3 月尦 8 日尤。雖然釋字第三二九號解釋認為厉 :「憲法所稱之條約秖係指匸中 

華民岙國與其他屆國家窚或國際選組織所締約秖之國際選書面稫協定 , 包屗括匼用岦條約秖或公約秖之名峮稱 , 或用岦協定等名峮 

稱而其內容窞直接涉及國家窚重稥要稊事項或人民岙之權利義務且尼具有法律匛上效力者而言。其中名峮稱為厉條約秖 

或公約秖或用岦協定等名峮稱而附有批准穝條款金者 , 當然應送立岷法院審郃議 , 其餘國際選書面稫協定 , 除經法律匛 

授權或事先峕經立岷法院同峧意簽訂稍 , 或其內容窞與國內法律匛相厴同峧者外屸 , 亦岿應送立岷法院審郃議。」惟不屬上 

述稖範圍酌之國際選協定 , 即一般所謂之行政十協定 ( executive agreement ), 其與國內法律匛之關係為厉何 ? 

涉及國際選法的問題 , 尤尒其關涉主尾權之討論 , 為厉避免討論失屺焦 , 因峴此將之排除本岓論文尠之研厼究範圍酌。 

7 

參閱葛克昌 ,〈統籌分配與地峸方尣自治〉,《月尦旦岑法學雜誌》, 第 84 期醸 ,2002 年 5 月尦 , 頁稰 77 以层下 ; 

黃俊杰 ,〈財政十收支尟劃分之釋憲意旨〉,《台屲灣毞本岓土法學雜誌》, 第 35 期醸 ,2002 年 6 月尦 , 頁稰 59 以层 

下。 

8 

參閱葛克昌 ,〈地峸方尣課稅權與財政十民岙主尾〉, 收於 : 葛克昌 ,《行政十程序與納稅人基本岓權》, 初版 , 

2002 年 , 頁稰 158 以层下 ( 頁稰 173 ); 黃俊杰 ,〈地峸方尣稅法通則之立岷法評估〉,《台屲灣毞本岓土法學雜誌》, 

第 42 期醸 ,2003 年 1 月尦 , 頁稰 223 以层下。 

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第二節大法官解釋態躊度及其思考觀義點的分析 

憲赭法第二三條規定 :ćĵ 以上各條列舉之自由權佐 ,ā 除珂為防倸止妨侈礙觽他人自 

由、避免佊緊牸急危難詋、維犁持社會秩猶序侤 ,ā 或增猹進公共佐益所必要者外 ,ā 不得以法 

律限制之。Ķ 因此依憲赭法第二三條之具體內容韕觀義察蹸 ,ā 可概分為公益動珩機趙、法 

律保留猈與犕比例原鞝則三個鞄規範結構躬要件 9 。 

其中關詉於 ĵ 以上各條列舉 Ķ 之 ĵ 自由權佐 Ķ 規定之文義可能獢性範圍為何 ?Ĉ 

或許得因闡釋法學赩方法之差韤異 ,ā 而有不同之結論。於此 ,ā 若僅從其條文文字結構躬 

之內涵 ,ā 以及第二章有關詉 ĵ 人民之權佐義務珧 Ķ 之形侫式體系倐關詉係而言借 ,ā 似得無限制 

地包括第七條至第二二條之全部範圍 ?Ĉ 不過跸 ,ā 此種牞理解方式 ,ā 似未顧及我侷國憲赭法 

第二章人權保障狼之譜訣系倐 ,ā 而未獲得大法官解釋之完侖全認狀同 10 。 

以下將透過跸對蹹於大法官會議解釋的分析 ,ā 嘗蹋試從大法官關詉於憲赭法第二三條與犕 

基本義務珧條款的看法 ,ā 來理解大法官對蹹此問題覹的思考脈獡絡。主要是希侣望藉由此一 

途徑韬來凸顯 ,ā 倘鞆若憲赭法第二三條與犕憲赭法第十九條具有差韤異性 ,ā 那倴麼猕其差韤異性為 

何 ?Ĉ 

壹、憲赭法第二三條與犕基本義務珧條款性質賭相同 

一、大法官解釋之觀義點 

針玸對蹹此一部分 ,ā 本文試舉出四號憲赭法解釋 ,ā 嘗蹋試理解大法官對蹹於憲赭法基本義 

務珧條款與犕憲赭法第二三條之關詉係的思考觀義點。首靫先 ,ā 釋字第二八一號解釋文謂 :ćĵ 關詉 

稅法第三五條之一第二項規定 :ć『保稅工廠所製犸造或加工之產品及依前項規定免佊 

徵關詉稅之原鞝料頔 ,ā 非經海顊關詉核頤准鞔並按貨品出廠形侫態躊報關詉繳訍稅 ,ā 不得出廠內銷贔。ĺ 同 

法第五一條之一規定 :ć『違跴反第三五條之一第二項之規定 ,ā 將保稅工廠之產品或 

免佊徵關詉稅之原鞝料頔出廠內銷贔者 ,ā 以私倌運跮貨物進口論 ,ā 依海顊關詉緝私倌條例有關詉規定處 

罰犅。ĺ 旨在防倸止逃玬漏軅關詉稅 ,ā 維犁持課稅公平 ,ā 為增猹進公共佐益所必要 ,ā 與犕憲赭法並無 

牴觸。 11 Ķ 

9 

參閱陳鄉新民岙 ,《中華民岙國憲法釋論》, 修穑訂稍四屶版 ,2001 年 , 頁稰 159。 

10 

此問題特別係出屒現在峹憲法第八條與憲法第二三條之關係上 , 其相厴關之爭議參閱黃俊杰 ,《弱窳勢 

人權保障遷》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 24 以层下。 

11 


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其次 ,ā 釋字第三一七號解釋也持相同之觀義點 ,ā 解釋文認狀為 :ćĵ 中華民國七十 

六年十二月三十日修鞈正公布之所得稅法第一一一條第二項 ,ā 關詉於私倌人團蹘體或事 

業 ,ā 違跴反第八九條第三項之規定 ,ā 未依限填報或未據赼實蹴申報者 ,ā 處該團蹘體或事業 

五百元罰犅鍰之規定 ,ā 係對蹹稅款扣繳訍義務珧人違跴反法律上作伿為義務珧所為之制裁 ,ā 以確 

實蹴掌握課稅資料頔 ,ā 為增猹進公共佐益所必要 ,ā 與犕憲赭法並無牴觸。 12 Ķ 

此外 ,ā 釋字第四四三號解釋理由書頟第一段謂 :ćĵ 憲赭法所定人民之自由及權佐 

範圍甚廣 ,ā 凡不妨侈害韐社會秩猶序侤公共佐益者 ,ā 均佾受保障狼。惟並非一切自由及權佐均佾 

無分軒玢輊跫受憲赭法毫無差韤別低之保障狼 :Ē 關詉於人民身倧體之自由 ,ā 憲赭法第八條規定即佘較跨為 

詳盡牏 ,ā 其中內容韕屬於憲赭法保留猈之事項者 ,ā 縱令立法機趙關詉 ,ā 亦不得制定法律加以限 

制 ( 參珰照本院玽釋字第三九二號解釋理由書頟 ),ā 而憲赭法第七條、第九條至第十八 

條、第二一條及第二二條之各種牞自由及權佐 ,ā 則於符合憲赭法第二三條之條件下 ,ā 

得以法律限制之。…。 13 Ķ 

而釋字第五六六號解釋理由書頟則更俐進一步俞認狀為 :ćĵ... 憲赭法第十九條規定 ,ā 人 

民有依法律納獉稅之義務珧 ,ā 係指人民有依法律所定之納獉稅主體、稅目、稅率、納獉稅 

方法及稅捐頋減免佊等項目 ,ā 負繳訍納獉稅捐頋之義務珧或享受減免佊稅捐頋之優惠 ,ā 主管牤機趙關詉基 

於法律概括授權而訂定之施行細則 ,ā 僅得就實蹴施母法所定納獉稅義務珧及其要件有關詉 

之事項予以規範 ,ā 不得另為增猹減 ,ā 否佞則即佘屬違跴反租猴稅法律主義 ;Ć 又有關詉人民自由 

權佐之限制 ,ā 應以法律定之 ,ā 且不得逾跻越必要之程度 ,ā 憲赭法第二三條定有明文 ,ā 

如立法機趙關詉授權行政機趙關詉發布命令為補充規定者 ,ā 行政機趙關詉於符合立法意旨且未 

逾跻越母法規定之限度內 ,ā 亦得就執行法律有關詉之細節性、技侻術性事項以施行細則 

定之 ,ā 惟其內容韕不得牴觸母法或對蹹人民之自由權佐增猹加法律所無之限制 ,ā... 是租猴 

稅法律主義之目的 ,ā 亦在於防倸止行政機趙關詉恣韯意以行政命令逾跻越母法之規定 ,ā 變更俐 

納獉稅義務珧 ,ā 致侵害韐人民權益。 14 Ķ 以下根頨據赼這四號大法官解釋加以觀義察蹸 ,ā 嘗蹋試理 

解大法官的思考過跸程。 

二、特顠別低關詉係之法條競合 

釋字第二八一號解釋與犕釋字第三一七號解釋 ,ā 涉顎及憲赭法第十九條之 ĵ 法律 Ķ 

是否佞包含佳限制人民基本權佐之內涵 ?Ĉ 尤其釋字第二八一號解釋之聲請書頟質賭疑牉 ,ā 倘鞆 

若行為僅屬遲延繳訍稅 ,ā 亦擬制為走倥私倌行為 ,ā 是否佞有侵害韐憲赭法第十九條保障狼人民依 

12 

13 

14 




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法律納獉稅之義務珧 ?Ĉ 就此 ,ā 大法官認狀為立法目的為增猹進公共佐益 ĵ 所必要 Ķ,ā 因此 

並無牴觸憲赭法。從大法官的用語犾觀義察蹸其思考脈獡絡 ,ā 首靫先認狀為關詉稅法屬於憲赭法第十 

九條的法律。其次 ,ā 大法官宣示了 ĵ 公共佐益 Ķ 此一公益動珩機趙 ,ā 以及 ĵ 必要 Ķ 之 

比例原鞝則內涵 ,ā 但伽是從大法官未引用憲赭法第二三條規定而觀義 ,ā 似乎是認狀為憲赭法第 

十九條之內容韕與犕憲赭法第二三條一致。而兩者所不同者 ,ā 在於相較跨一般獭限制人民之 

法律而言借 ,ā 納獉稅之法律具有名稱牟上的特顠殊頻性。 

換言借之 ,ā 大法官係以規範之形侫式作伿為判住斷之評價猜觀義點 ,ā 也就是說狄倘鞆若憲赭法沒俯 

有第十九條的存在 ,ā 大法官或許就會直接以憲赭法第二三條作伿為依據赼 15 。相較跨於憲赭 

法第二三條之法律而觀義 ,ā 稅捐頋法律所具有之特顠徵較跨多 ,ā 因此其外延相對蹹地縮減 ,ā 

由此可見倝憲赭法第二三條在範圍上似乎包含佳憲赭法第十九條 ,ā 兩者處於一種牞特顠別低關詉 

係。反之 ,ā 從適贅用上而觀義 ,ā 憲赭法十九條屬於攔詶截躒構躬成要件 ,ā 憲赭法第二三條則為其 

基本規定 ,ā 兩者則係處於一種牞補充關詉係的狀態躊。但伽是 ,ā 成立前述關詉係的前提 ,ā 必 

須兩者具有性質賭上的同一性 ,ā 因此必然是一種牞法條競合 16 。尤其在釋字第五六六 

號解釋中 ,ā 大法官為了闡明憲赭法第十九條之法律保留猈的內涵 ,ā 特顠別低以憲赭法第二三 

條作伿為解釋之類詑比對蹹象 ,ā 並且在結論上認狀為 :ćĵ... 是租猴稅法律主義之目的 ,ā『亦在 ĺ 

於防倸止行政機趙關詉恣韯意以行政命令逾跻越母法之規定 ,ā『變更俐納獉稅義務珧 ĺ,ā 致侵害韐人民 

權益。 17 Ķ 換言借之 ,ā 這號解釋之意涵認狀為兩者就法律保留猈之內涵而言借 ,ā 具有本質賭 

上的相同性。從解釋文有限的論證訥來推測 ,ā 大法官似乎認狀為憲赭法第十九條 ,ā 除珂了 

規範名稱牟上的特顠別低性之外 ,ā 其內涵應該與犕憲赭法第二三條並無不同。 

此外 ,ā 觀義察蹸釋字第四四三號解釋理由書頟第一段之說狄明 ,ā 大法官似乎並未直接 

將第十九條、第二 ○ő 條及第二一條 ĵ 義務珧 Ķ 規定之部分 ,ā 置於符合憲赭法第二三條 

之條件得以法律限制之範圍內。而符合憲赭法第二三條之條件 ,ā 得以法律限制者 ,ā 

大法官於此似僅指所謂的 ĵ 自由及權佐 Ķ 之部分。換言借之 ,ā 大法官於此似乎承認狀 

憲赭法上之基本義務珧條款 ,ā 具有特顠別低於憲赭法第二三條法律保留猈之內涵 ?Ĉ 此一看法一 

定程度上 ,ā 延續了釋字第二八一號號解釋與犕釋字第三一七號解釋之觀義點 ,ā 認狀為憲赭 

法第二三條與犕例示基本義務珧條款 ,ā 屬於一種牞特顠別低關詉係之法條競合的關詉係。並且在 

範圍上 ,ā 除珂了稅捐頋義務珧之外 ,ā 還進一步俞擴大到憲赭法第二 ○ő 條之兵佋役侭義務珧與犕憲赭法第 

二一條之國民教育倘之義務珧。 

15 

這個積推論在峹釋字第四屶七二號解釋中獲得證實。 

16 

此處借穃用岦刑峛法的競合峯關係加展以层詮釋 , 雖然刑峛法所指匸涉者有其特殊重稥心尚 , 不過就酧此部分而言 , 

在峹解釋上尚無牴厔觸 , 意即均係對一個積評價邗客匄體殱 , 表象上有數鄁個積規範可屣資適用岦 , 而一個積規範可屣對此 

客匄體殱完全峖評價邗 , 參閱柯博耀程 ,《刑峛法競合峯論》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 138 以层下。 

17 

參見《司屫法院公報酒》, 第 45 卷 , 第 12 期醸 ; 解釋文尠中的引尙號為厉本岓文尠所添加展。 

- 148 -


不過跸 ,ā 就此問題覹 ,ā 釋字第四四三號解釋理由書頟 ,ā 在第二段的內容韕中 ,ā 則呈佤現 

出論證訥矛盾的現象。釋字第四四三號解釋理由書頟第二段謂 :ćĵ 憲赭法第十條規定人 

民有居住及遷贉徙之自由 ,ā… 對蹹此人民自由權佐之限制 ,ā 憲赭法第二三條規定應以法 

律定之且不得逾跻越必要之程度。又憲赭法第二 ○ő 條規定 ,ā 人民有依法律服兵佋役侭之義 

務珧 ,ā 係指有關詉人民服兵佋役侭之重要事項均佾應以法律或法律明確授權之命令予以規 

定。… 是上開徵兵佋規則第十八條授權內政部所定之『役侭男倇出境蹜處理辦法 ĺ 第八條 

限制役侭男倇出境蹜之規定 ,ā 雖基於防倸範役侭男倇藉故出境蹜 ,ā 逃玬避其應盡牏之服兵佋役侭義務珧 ,ā 惟 

已構躬成對蹹人民自由權佐之重大限制 ,ā…Ķ 從大法官在本號解釋理由書頟第二段之說狄 

明 ,ā 似乎將符合憲赭法第二三條之條件得以法律限制者 ,ā 除珂第十條規定之 ĵ 自由及 

權佐 Ķ 外 ,ā 也包括第二 ○ő 條 ĵ 義務珧 Ķ 之規定 ?Ĉ 如此之說狄明 ,ā 似乎與犕解釋理由書頟第 

一段所表示之見倝解有所差韤異 ?Ĉ 由此可見倝 ,ā 大法官對蹹於此一法學赩方法上的論證訥 ,ā 似 

乎欠缺獌一貫的判住斷標準 ,ā 或者說狄大法官可能獢根頨本沒俯有意識訤到此一問題覹。因此 ,ā 就 

基本權佐限制此一面向而言借 ,ā 憲赭法第十九條與犕憲赭法第二三條的關詉係 ,ā 是否佞是一種牞 

規範上的法條競合關詉係 ?Ĉ 仍須透過跸大法官其他憲赭法解釋所表示的觀義點 ,ā 進一步俞的 

分析與犕檢討玒。 

貳、比例原鞝則為憲赭法第二三條獨趸具之規範內涵 

一、憲赭法第二三條與犕例示基本義務珧條款同時頗引用 

釋字第三六七號解釋文謂 :ćĵ… 第二項有關詉不動珩產之拍賫、變賫由拍定或成 

交之買受人繳訍納獉營業稅之規定 ,ā 違跴反上開法律 ,ā 變更俐申報繳訍納獉之主體 ,ā 有違跴憲赭法 

第十九條及第二三條保障狼人民權佐之意旨 ,ā…。 18 Ķ 

釋字第四三八號解釋文謂 :ćĵ... 乃對蹹於佣伾金之認狀定與犕舉證訥方式等技侻術性、細 

節性事項加以規定 ,ā 為簡化稽徵作伿業、避免佊國外佣伾金浮顏濫列報所必要 ,ā 並未逾跻越 

所得稅法等相關詉之規定 ,ā 亦未加重人民稅負 ,ā 與犕憲赭法第十五條、第十九條與犕第二 

三條尚無牴觸。 19 Ķ 

釋字第四八 ○ő 號解釋文謂 :ćĵ... 如無一定申請期間之限制 ,ā 稅捐頋核頤課之目的 

即佘難詋以落實蹴。而此等期間之規定 ,ā 除珂已斟酌玶適贅用本條例之公司之實蹴際狽需猀要外 ,ā 並 

係兼鞎顧稅捐頋稽徵法第二一條租猴稅核頤課期間及商珲業會計法第三八條會計憑赮證訥保存 

18 

19 



- 149 -


期限而設 ,ā 為執行母法及相關詉法律所必要。是上開細則有關詉六個鞄月之規定 ,ā 符合 

立法意旨且未逾跻越母法之限度 ,ā 與犕憲赭法第十九條及第二三條並無牴觸。 20 Ķ 

從上述三個鞄憲赭法解釋觀義察蹸 ,ā 大法官似乎有意區珮分憲赭法第十九條與犕憲赭法第二三 

條的規範範圍。也就是說狄 ,ā 憲赭法第十九條屬於法律保留猈的範疇觸 ,ā 僅僅宣示人民納獉 

稅之義務珧 ;Ć 而大法官引用憲赭法第二三條之理由 ,ā 則係為了表達跲比例原鞝則之內涵。 

換言借之 ,ā 與犕大法官先前對蹹憲赭法第十九條規範意義之認狀知 ,ā 似乎產生了差韤異性 ?Ĉ 就 

此 ,ā 憲赭法第十九條之內涵 ,ā 似乎已不包括所謂的比例原鞝則內涵 ,ā 而需猀要引用憲赭法 

第二三條來加以補充。 

二、特顠別低引用憲赭法第二三條之比例原鞝則 

關詉於憲赭法 ĵ 義務珧 Ķ 規定之本質賭 ,ā 釋字第四九 ○ő 號解釋理由書頟謂 :ćĵ... 保護人 

民生命和財產等基本權佐乃國家韑重要之功能獢與犕目的 ,ā 而此功能獢與犕目的之達跲成 ,ā 有 

賴於人民對蹹國家韑盡牏其應盡牏之基本義務珧 ,ā 始克佉實蹴現。為防倸衛國家韑之安全 ,ā 在實蹴施徵 

兵佋制之國家韑 ,ā 恆規定人民有服兵佋役侭之義務珧 ,ā 我侷國憲赭法第二十條規定 :ć 人民有依法 

律服兵佋役侭之義務珧 ,ā 即佘係屬於此一類詑型之立法。...。 21 Ķ 

從釋字第四九 ○ő 號解釋理由書頟的觀義察蹸 ,ā 大法官認狀為國家韑的目的在於保障狼人民 

之基本權佐 ,ā 但伽此一目的的達跲成則有賴人民履行其基本義務珧。換句話說狄 ,ā 大法官 

認狀為基本義務珧的本質賭係一種牞目的性的思考 ,ā 具有 ĵ 限制 Ķ 和 ĵ 侵入 Ķ 的內涵 ,ā 屬 

於國家韑為維犁繫訇其存立的基本價猜值靹 ,ā 而賦予人民的一種牞不佐益。由於不可能獢存在著 

一種牞絕對蹹性的義務珧觀義念 ,ā 因此人民所履行的基本義務珧 ,ā 相對蹹地也是保護人民的基 

本權佐。而當國家韑立於純獄粹牯權力規整超的角倞色時頗 ,ā 義務珧履行者可能獢同時頗具有權佐行 

使者的雙覯重身倧分 ,ā 此種牞關詉係脈獡絡間接的為國家韑純獄粹牯的權力規整超活動珩 ,ā 賦予一種牞符 

合憲赭法價猜值靹體系倐的地位。因此義務珧的本質賭應屬權佐的限制類詑型 ,ā 憲赭法有關詉義務珧的 

規定 ,ā 則為對蹹此種牞重要的基本權佐限制類詑型的規範立法。 

此外 ,ā 關詉於兵佋役侭義務珧法律保留猈之問題覹 ,ā 釋字第四九 ○ő 號解釋文則謂 :ćĵ 人民 

有依法律服兵佋役侭之義務珧 ,ā 為憲赭法第二 ○ő 條所明定。惟人民如何履行兵佋役侭義務珧 ,ā 憲赭 

法本身倧並無明文規定 ,ā 有關詉人民服兵佋役侭之重要事項 ,ā 應由立法者斟酌玶國家韑安全、 

社會發展韙之需猀要 ,ā 以法律定之。... 若另有違跴反兵佋役侭法之規定而符合處罰犅之要件 

者 ,ā 仍應依妨侈害韐兵佋役侭治罪條例之規定處斷 ,ā 並不構躬成一行為重複處罰犅問題覹 ,ā 亦與犕 

憲赭法第十三條宗教信仰自由之保障狼及第二三條比例原鞝則之規定 ,ā 不相牴觸。Ķ 從 

20 

21 



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解釋文觀義察蹸 ,ā 大法官雖然是以憲赭法第二 ○ő 條的 ĵ 法律 Ķ 作伿為討玒論標的 ,ā 但伽是從大 

法官提及比例原鞝則之適贅用而觀義 ,ā 實蹴際狽上仍然是連結憲赭法第二三條作伿為思考基礎。 

換言借之 ,ā 大法官似乎認狀為憲赭法第二 ○ő 條與犕憲赭法第二三條 ,ā 雖然就法律保留猈之部 

分 ,ā 具有規範意義上的等同性 ;Ć 但伽是由於憲赭法第二 ○ő 條並無蘊含佳比例原鞝則 ,ā 因此 

必須引用憲赭法第二三條作伿為依據赼。 

參珰、直接以憲赭法第二三條為適贅用依據赼 

釋字第四七二號解釋理由書頟謂 :ćĵ…『國家韑為謀社會福佐 ,ā 應實蹴現社會保險 

制度 ĺ、『國家韑為增猹進民族健珖康 ,ā 應普遍跹推行衛生保健珖事業及公醫覛制度 ĺ 及『國家韑 

應推行全民健珖康保險 ĺ,ā 既為憲赭法第一五五條、第一五七條及憲赭法增猹修鞈條文第十 

條第五項明定之基本國策 ,ā 立法機趙關詉自得制定符合上開憲赭法意旨之相關詉法 

律。…83 年 8 月 9 日公布、84 年 3 月 1 日施行之全民健珖康保險法即佘為實蹴現上開 

憲赭法規定而制定。該法第十一條之一、第六九條之一及第八七條關詉於強制全民參珰 

加全民健珖康保險之規定 ,ā 係國家韑為達跲成全民納獉入健珖康保險 ,ā 以履行對蹹全體國民提 

供健珖康照護之責任所必要 ,ā 符合憲赭法推行全民健珖康保險之意旨。同法第三 ○ő 條有 

關詉加徵滯軉納獉金之規定 ,ā 係為促使投俈保單位或被保險人履行公法上金錢給付之義 

務珧 ,ā 與犕前述強制納獉保均佾係實蹴現全民健珖康保險之合理手段 ,ā 應無逾跻越憲赭法第二三條 

規定之必要程度。…。 22 Ķ 

在本號解釋中 ,ā 多數大法官意見倝已將人民義務珧之範圍 ,ā 超越憲赭法第二章 ĵ 人 

民之權佐義務珧 Ķ 之三種牞 ĵ 義務珧 Ķ 規定以外 ,ā 甚至主張從 ĵ 憲赭法第一五五條、第一 

五七條及憲赭法增猹修鞈條文第十條第五項 Ķ 所形侫成 ĵ 明定之基本國策 Ķ,ā 只要立法機趙 

關詉無逾跻越憲赭法第二三條規定之必要程度 ,ā 即佘 ĵ 自得制定符合上開憲赭法意旨之相關詉 

法律 Ķ。因此 ,ā 全民健珖康保險法關詉於強制全民參珰加全民健珖康保險之規定及加徵滯軉 

納獉金之規定 ,ā 即佘成為法律得創設之 ĵ 人民應履行之公法上金錢給付義務珧 Ķ。 

換言借之 ,ā 前述大法官所歸納獉之憲赭法 ĵ 基本國策 Ķ,ā 經由立法機趙關詉之具體化 ,ā 

亦得形侫成作伿為人民 ĵ 義務珧 Ķ 規定之法律依據赼 ,ā 而構躬成限制人民基本權佐之方式 ,ā 

因此該法律必須通過跸憲赭法第二三條規定之合憲赭性檢驗。在本號解釋中 ,ā 大法官將 

ĵ 人民應履行之公法上金錢給付義務珧 Ķ 解釋為憲赭法第二三條人民基本權佐之限 

制。歸結言借之 ,ā 由此似可推論大法官之見倝解 ,ā 採納獉將 ĵ 義務珧 Ķ 規定認狀為亦係憲赭法 

第二三條規定限制人民基本權佐之方式 ,ā 且在實蹴質賭上亦並未嚴詫格頴加以區珮分。換句 

22 


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話說狄 ,ā 就法律保留猈此一層面而觀義 ,ā 憲赭法第二三條實蹴居於一種牞對蹹於基本權佐的一般獭 

性概括限制之地位。 

肆、關詉於大法官解釋思考觀義點之分析 

我侷們靽從上述大法官的觀義點發現 ,ā 大法官有時頗未引用憲赭法第二三條之規定 ,ā 似 

乎認狀為憲赭法第十九條之內容韕與犕憲赭法第二三條一致 ;Ć 兩者所不同者 ,ā 僅在於相較跨一 

般獭限制人民之法律 ,ā 納獉稅之法律具有名稱牟上的特顠別低性。但伽是在針玸對蹹適贅用比例原鞝則 

之場合時頗 ,ā 大法官卻同時頗引用憲赭法第二三條作伿為依據赼。此外 ,ā 倘鞆若沒俯有憲赭法例示 

之基本義務珧條款之情形侫 ,ā 大法官則直接以憲赭法第二三條作伿為適贅用上的依據赼。 

換言借之 ,ā 大法官係以規範之形侫式 ,ā 作伿為判住斷之評價猜觀義點。不過跸從大法官引用 

比例原鞝則的做珔法 ,ā 似乎顯示憲赭法例示基本義務珧條款 ,ā 並不包括比例原鞝則之內涵 ,ā 

而僅僅具有法律保留猈之功能獢。而此一法律保留猈之功能獢 ,ā 似乎與犕憲赭法第二三條並無 

差韤異。這個鞄觀義點 ,ā 尤其從釋字第五六六號解釋中 ,ā 大法官佐用憲赭法第二三條來類詑 

比憲赭法第十九條的做珔法 ,ā 可以明確的看出。換言借之 ,ā 即佘使是法律保留猈之問題覹 ,ā 大 

法官似乎認狀為憲赭法第十九條與犕憲赭法第二三條也無差韤異性。 

因此 ,ā 觀義察蹸大法官的思考脈獡絡 ,ā 顯示出例示基本義務珧條款 ,ā 僅僅係因為憲赭法 

明文規定 ,ā 所以才加以引用。倘鞆若判住斷之對蹹象是憲赭法所承認狀的非例示基本義務珧 ,ā 

大法官認狀為應直接適贅用憲赭法第二三條規定。換句話說狄 ,ā 憲赭法第十九條除珂了規範名 

稱牟與犕欠缺獌比例原鞝則內涵之外 ,ā 與犕憲赭法第二三條似乎並無不同。 

伍、憲赭法第十九條之獨趸立規範意義 ?Ĉ 

根頨據赼本論文前述所分析之憲赭法解釋 ,ā 筆者發現大法官似乎認狀為就法律概念上 

而言借 ,ā 憲赭法第十九條與犕憲赭法第二三條並無差韤別低。倘鞆若大法官的看法是成立的 ,ā 那倴 

麼猕憲赭法第十九條的存在形侫式 ,ā 似乎只是彰躆顯出本文在第二章所強調的 :ć 作伿為憲赭法 

的倫鞌理前提。而對蹹於稅捐頋義務珧的規範定位而言借 ,ā 本論文在第三章以及第四章的論 

證訥 ,ā 將其定位為補充基本權佐限制清單之功能獢 ,ā 而為一種牞基本權佐限制之類詑型。 

但伽是 ,ā 就基本權佐限制而言借 ,ā 倘鞆若憲赭法第二三條本身倧就是一個鞄全稱牟命題覹的話 ,ā 那倴 

麼猕憲赭法第十九條的規範意義 ,ā 最終似乎仍然僅具有作伿為憲赭法倫鞌理前提之價猜值靹 ?Ĉ 

如果我侷們靽由法律保留猈之保障狼強度來觀義察蹸 ,ā 是否佞可以凸顯出憲赭法第十九條的獨趸 

特顠性 ?Ĉ 例如 ,ā 釋字第二一七號解釋認狀為 :ćĵ 憲赭法第十九條規定人民有依法律納獉稅 

之義務珧 ,ā 係指人民僅得依法律所定之納獉稅主體、稅目、稅率、納獉稅方法與犕納獉稅期 

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間等項 ,ā 而負納獉稅義務珧。... 23 Ķ 對蹹此 ,ā 有學赩者主張 ,ā 課稅要件之重要特顠徵應由形侫 

式意義之法律決俩定 24 。從這個鞄角倞度觀義察蹸 ,ā 似乎顯示出憲赭法第十九條所要求俠之法律 

保留猈密度較跨高珉 ?Ĉ 

不過跸 ,ā 釋字第三四六號解釋否佞定了這個鞄推論 ,ā 該解釋認狀為 :ćĵ 憲法第十九條 

規定人民有依法律納稅之義務 , 係指有關納稅之義務應以法律定之 , 並未限制其 

應規定於何種法律。法律基於特定目的 , 而以內容具體、範圍明確之方式 ,ā 就徵 

收稅捐頋所為之授權規定 ,ā 並非憲赭法所不許。...。 25 Ķ 觀義察蹸這號解釋的觀義點 ,ā 就法 

律保留猈之密度而言借 ,ā 憲赭法第十九條似乎也不具特顠殊頻性。換言借之 ,ā 就課稅依據赼而言借 ,ā 

雖然某些課稅重要事項必須依形侫式意義法律予以規定 ,ā 但伽這本為基於人權保障狼而 

推導赫之層級獇化法律保留猈的思考 26 ,ā 並無法由此推論出憲赭法第十九條與犕憲赭法第二三 

條 ,ā 存有保障狼密度差韤異之結論。 

因此 ,ā 從大法官解釋所呈佤現出來的論證訥過跸程 ,ā 就基本權佐限制之內涵而言借 ,ā 

憲赭法第二三條似乎與犕憲赭法第十九條的規範內容韕差韤異性甚小。兩者所差韤別低者 ,ā 僅僅 

係名稱牟上的特顠殊頻 ,ā 以及是否佞具有比例原鞝則的內涵而已。換言借之 ,ā 即佘使憲赭法第十九 

條並未明文錨定於憲赭法條文之中 ,ā 仍然可藉由憲赭法第二三條之功能獢 ,ā 導赫出對蹹於基 

本權佐限制之相同結論。就規範意義上而言借 ,ā 憲赭法第十九條似乎存在之意義不 

大 ,ā 甚至有可能獢是一種牞贅覎文式的規定 ?Ĉ 由於大法官解釋係以一種牞規範形侫式的認狀識訤 

作伿為論證訥之基礎 ,ā 而未就此一問題覹作伿整超體性的關詉照 ,ā 所以就論證訥之精緻性而觀義似 

乎有所欠缺獌。因此本論文在第三節以下 ,ā 將採取一種牞對蹹憲赭法文本整超體性的觀義點 ,ā 

嘗蹋試對蹹憲赭法上的 ĵ 法律 Ķ 用語犾 ,ā 進行詮釋與犕分析的工作伿 ,ā 期盼對蹹於憲赭法第十九條 

在憲赭法規範意義上的定位 ,ā 尋求俠一個鞄更俐具正當性的理由。 

23 


24 


基本岓問題 --- 財政十憲法篇》, 初版 ,1996 年 , 頁稰 165。惟此一看厶法 , 主尾要稊係將憲法第十九條之「法 

律匛」與憲法第一七 ○ 條法律匛 , 作同峧一解釋之故卂 , 與本岓論文尠見解不同峧。 

25 


26 

參閱黃俊杰 ,《弱窳勢人權保障遷》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 7 以层下。 

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第三節法律概念之形侫式與犕實蹴質賭 

壹、法律概念理解上的困佷惑 

當我侷們靽面對蹹 ĵ 法律 Ķ 這個鞄用語犾時頗 ,ā 常常感到困佷惑。困佷惑的原鞝因並不在於用語犾 

的艱澀 ,ā 而在於其多重意義的模糊面貌狍。尤其當我侷們靽連結憲赭法上所使用的 ĵ 法律 Ķ 

用語犾時頗 ,ā 將更俐加深此種牞不明確的感覺。舉例而言借 ,ā 憲赭法第一七二條規定 :ćĵ 命令 

與犕憲赭法或法律牴觸者無效頒。Ķ 倘鞆若我侷們靽進一步俞連結憲赭法第一七 ○ő 條觀義察蹸 ,ā 是否佞可 

以認狀為法律的意義就等於 ĵ 立法院玽通過跸 ,ā 總統公布 Ķ?Ĉ 此外 ,ā 學赩說狄上所謂的 ĵ 法 

律保留猈原鞝則 Ķ、以及所有法典上的 ĵ 法律 Ķ 用語犾 ,ā 尤其是憲赭法第二三條的 ĵ 不得 

以『法律 ĺ 限制之 Ķ 與犕憲赭法第十九條的 ĵ 依『法律 ĺ 納獉稅 Ķ,ā 是否佞均佾可與犕憲赭法第 

一七 ○ő 條作伿連結思考 ?Ĉ 而認狀為所謂的 ĵ 法律 Ķ 就等於 ĵ 立法院玽通過跸 ,ā 總統公布 Ķ 

的法律 ?Ĉ 關詉於這些理解上的困佷惑 ,ā 與犕憲赭法第十九條是否佞具有獨趸立之規範意義此一 

問題覹 ,ā 具有極為密切的關詉聯 ,ā 因為稅捐頋既然作伿為基本權佐限制之類詑型 ,ā 倘鞆若就法 

律保留猈這個鞄層面而言借 ,ā 與犕憲赭法第二三條並無差韤異的話 ,ā 那倴麼猕憲赭法第十九條的存在 

功能獢價猜值靹 ,ā 似乎就猄有疑牉問 ?Ĉ 

觀義察蹸所謂的法律保留猈原鞝則 ,ā 其背後本是一個鞄關詉於民主正當性的問題覹 ,ā 換言借 

之 ,ā 就法律概念相較跨於人民基本權佐限制之意義而言借 ,ā 必須視問題覹之性質賭與犕重要 

性的高珉低佂 ,ā 來決俩定設定規範者的層級獇 ,ā 所以重要性愈高珉者 ,ā 愈需猀要以國會層級獇來 

規範 27 。因此上述之提問 ,ā 倘鞆若就議會並不擁赸有法規制定的獨趸占特顠權而觀義 28 ,ā 似 

乎應採較跨懷觝疑牉的看法。也就是說狄 ,ā 法律概念與犕規範層級獇相連接之後 ,ā 似乎存在著 

概念形侫式與犕實蹴質賭的區珮別低。這裡所謂形侫式與犕實蹴質賭的區珮別低 ,ā 是指法規之指涉顎範圍 ,ā 亦 

即佘法源上的意義而言借。如果以憲赭法第十九條為例 ,ā 指的即佘為 ĵ 課稅依據赼 Ķ。對蹹此 ,ā 

觀義察蹸我侷國學赩說狄與犕釋憲赭實蹴務珧的現況 ,ā 有學赩者依課稅依據赼可能獢性之標準 ,ā 將之區珮分為 

ĵ 形侫式意義法律說狄 Ķ 與犕 ĵ 實蹴質賭意義法律說狄 Ķ 29 。本論文上述所提出的疑牉問 ,ā 某種牞 

程度即佘是基於此一觀義點所為的思考。 

換句話說狄 ,ā 如果以憲赭法第二三條之 ĵ 法律保留猈 Ķ 或是憲赭法第十九條之 ĵ 課稅 

27 

參閱顏厥鄰安崎 ,〈自由岩與倫穕理〉, 收於 : 顏厥鄰安崎 ,《法與實踐理性》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 362。 

28 


29 

參閱黃俊杰 ,〈憲法稅條款金與釋憲發展窢〉,《中原穦財經法學》,1996 年 6 月尦 , 頁稰 67 以层下 ; 黃俊杰 , 

《納稅者權利保護》, 初版 ,2004 年 , 頁稰 20 以层下 ; 此外屸 , 並未明確酎使用岦此用岦語 , 但亦岿以层此種觀毢 

點進行稅法法源之探討者 , 參閱黃茂秶榮 ,《稅法總論 ( 第一冊屏 )》, 初版 ,2002 年 , 頁稰 107 以层下 ; 陳鄉 

清秀 ,《稅法總論》, 二版 ,2001 年 , 頁稰 103 以层下。 

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依據赼 Ķ,ā 與犕憲赭法第一七 ○ő 條進行連結比較跨 ,ā 似乎顯示出 ĵ 法律 Ķ 概念本身倧 ,ā 意味 

著一種牞多元形侫式的現象 ?Ĉ 此一現象是否佞為一種牞憲赭法規範語犾句之間的衝突 ?Ĉ 或者 

這只是我侷們靽對蹹法律概念的一種牞誤狃解 ?Ĉ 假珑設不是由於對蹹法律概念的誤狃解 ,ā 而是基於 

某一種牞觀義點或判住斷標準 ,ā 促使我侷們靽形侫成如此的認狀識訤 ,ā 那倴麼猕這個鞄觀義點或是判住斷標準 

又是什麼猕 ?Ĉ 

不過跸 ,ā 形侫式上與犕實蹴質賭上之區珮別低 ,ā 也可以從另外一種牞角倞度來觀義察蹸 ,ā 例如釋字第 

三八四號解釋認狀為 :ćĵ... 凡限制人民身倧體自由之處置 ,ā 不問其是否佞屬於刑事被告佨 

之身倧分 ,ā 國家韑機趙關詉所依據赼之程序侤 ,ā 須以法律規定 ,ā 其內容韕更俐須實蹴質賭正當 ,ā 並符合 

憲赭法第二十三條所定相關詉之條件。...。 30 Ķ 此處所謂法律的形侫式與犕實蹴質賭 ,ā 係針玸對蹹 

法律概念本身倧之效頒力面向所為的觀義察蹸 ,ā 亦即佘形侫式意義之法律 ,ā 倘鞆若欠缺獌實蹴質賭正當 

之內涵 ,ā 將因違跴反正義而成為違跴憲赭的法律。換句話說狄 ,ā 法律形侫式與犕實蹴質賭的區珮分尚 

具有另外一個鞄面向的意義 ,ā 此一意義指向形侫式法律所內含佳的規範性之檢驗。本論 

文認狀為 ,ā 這裡的法律區珮分意義 ,ā 可以作伿為前述法源意義區珮分的思考基礎 ,ā 亦即佘首靫 

先透過跸對蹹於法律概念本身倧規範性的理解 ,ā 其次再將此一認狀識訤基礎拓展韙至法律在法 

源上的區珮分。如此的思考方式 ,ā 或許能獢夠對蹹於 ĵ 法律 Ķ 被遮贆蔽的意義 ,ā 經由合理 

的解釋、理解並進而澄清 31 。 

因此 ,ā 對蹹於這些疑牉問 ,ā 本論文將嘗蹋試由法詮釋學赩的角倞度進行探討玒 ,ā 期盼能獢獲 

致理解上的澄清 ,ā 並且提供憲赭法第十九條的語犾句 :ćĵ 依『法律 ĺ 納獉稅 Ķ,ā 一個鞄符合 

憲赭法意義上的理論基礎。由於這個鞄議題覹 ,ā 國內相關詉文獻詿缺獌乏討玒論 ,ā 因此本論文嘗蹋 

試直接從德國國家韑法學赩者以及行政法學赩者 ,ā 對蹹此問題覹的看法 ,ā 作伿為思考與犕論證訥之 

起玠點。以下將藉由德國學赩者對蹹於法律概念之觀義點 ,ā 進行簡單的介紹 ,ā 以了解此一 

問題覹的脈獡絡與犕主要爭點後 ,ā 嘗蹋試進一步俞透過跸歷趜史、實蹴證訥法規範以及法學赩方法論之 

諸觀義點的檢證訥 ,ā 提出本論文的看法。 

貳、法律概念理解上的對蹹立 

法律之現象與犕概念屬於法思想和法學赩之基石 ,ā 由於憲赭法通常只是確立其程序侤 

上與犕權限上的要件 ,ā 因此對蹹於法律概念的認狀識訤 ,ā 可能獢必須借靺助佔其他的思考方式進 

行觀義察蹸。法律是一種牞持續性之規則 ( durchgehende Vorschrift )、要求俠 ( Gebot )、應 

然 ( Sollen ) 或規範 ( Norm ),ā 然而在這些觀義念的形侫成基礎上 ,ā 似乎又找俁不到直接 

30 


31 

參閱洪即漢鼎 ,《詮釋學史屰》, 修穑訂稍一刷 ,2003 年 , 頁稰 3 以层下 ; 吳庚 ,《憲法的解釋與適用岦》, 修穑 

訂稍版 ,2003 年 , 頁稰 433 以层下。 

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的理由 ,ā 作伿為認狀識訤之依據赼 ?Ĉ 

但伽是這些隱含佳存有規範性之法律概念 ,ā 以今日之眼光觀義察蹸 ,ā 似乎可理解為係 

一種牞文明發展韙之結果。學赩者 Christian Starck 認狀為 32 ,ā 如果從法規範之功能獢面向觀義 

察蹸 ,ā 法規範所指摘躔之過跸往狀態躊 ,ā 將因文明發展韙的結果 ,ā 而被抑俊制 ,ā 並規制於法秩猶 

序侤之下。換言借之 ,ā 如果僅僅將法律概念當作伿一種牞 ĵ 結構躬 Ķ 來觀義察蹸 ,ā 固然其與犕構躬成 

該形侫式之本質賭具有內在關詉聯性 ,ā 但伽是倘鞆若忽略 ĵ 功能獢 Ķ 面向之思考 ,ā 則可能獢造成 

結構躬之存有形侫成一般獭性與犕抽象性 ,ā 而無法轉視變為具體的實蹴在 33 。因此 ,ā 以下之討玒 

論 ,ā 將會特顠別低重視關詉於規範功能獢面向的思考 ,ā 而避免佊將法律概念所形侫成之系倐統理 

解為 :ć 純獄粹牯邏輯關詉係之結構躬模式。事實蹴上 ,ā 由動珩態躊的觀義點進行觀義察蹸 ,ā 往往更俐能獢清 

楚的接近本質賭。 

立法於國家韑功能獢面向下 ,ā 佔有突出之地位。立法是一種牞在政治與犕憲赭法上 ,ā 發 

生決俩定性作伿用的法律制定現象。換言借之 ,ā 經由國會代表國民全體 ,ā 依據赼憲赭法確定 

之立法權力 ,ā 所為的法規範發布 ,ā 即佘為立法 34 。而法律之概念 ,ā 對蹹於立法之國家韑 

功能獢關詉係而言借 ,ā 極其重要。從歷趜史上的觀義點而言借 ,ā 法律此一概念似可描寫為 :ć 關詉 

於 ĵ 規範 Ķ 制定之歷趜史上發展韙過跸程的變遷贉史。而所謂規範概念 ,ā 雖然屬於法學赩之 

基礎概念 ,ā 但伽是並非表示以 ĵ 規範 Ķ 作伿為表達跲方式之使用 ,ā 僅限於法學赩猅域而已 ,ā 

諸如社會學赩、人類詑學赩、倫鞌理學赩、語犾言借學赩等猅域 ,āĵ 規範 Ķ 均佾具有一定之定位 ,ā 並 

且以不同於法學赩上之意義 ,ā 存在於其他學赩術的猅域 ,ā 但伽是在所有的猅域之中 ,ā 具 

有一個鞄共同點 :ćĵ 規範 Ķ 意義之不明確性 ,ā 以及永無休止之爭議性 35 。 

就此一發展韙所伴隨而來的爭辯、對蹹立 ,ā 雖然可能獢只是個鞄別低 ĵ 自我侷證訥立之封閉 

體系倐 Ķ 36 的集合 ,ā 但伽是如果我侷們靽運跮用溝通的言借說狄 ( Diskurs ) 37 形侫式進行思考 ,ā 或許 

規範陳述之正確性就會被揭示出來。以下將藉由德國國家韑法法學赩上 ,ā 對蹹於法律此 

32 

參閱 Christian Starck, Funktion der Parlamentarischen Gesetzgebung im demokratischen Verfassungsstaat, 

in: Christian Starck, Der demokratische Verfassungsstaat: Gestalt, Grundlagen, Gefährdungen, 

1995, S. 17 f. 

33 

參閱黃光峒國 ,《社會科叅學的理路》, 初版 ,2001 年 , 頁稰 242。 

34 

參閱 Peter Badura, Staatsrecht-systematische Erläuterung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik 

Deutschland, 2. Aufl., 1996, F Rn. 1. 

35 

參閱 Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 40 f. 

36 

參閱林立岷 ,〈由岩 Nozick 的學說釐清當代「基於權力的理論」( right-based theories ) 推論之獨斷 

性 --- 兼穗論司屫法權與國家窚強制力之關聯及其運作真相厴〉,《思匠與言》, 第 40 卷 , 第 3 期醸 ,2002 年 9 

月尦 , 頁稰 40。 

37 

所有的法學論證都在峹進行一種語言活卺動 ( sprachliche Tätigkeit ), 這種活卺動可屣稱為厉一種言說 , 法 

學言說在峹追求規範性問題之正岗確酎性 , 因峴此也可屣稱為厉是半一種實踐言說 ( praktischer Diskurs ), 參閱顏 

厥鄰安崎 ,〈法、理性與論證 ---Robert Alexy 的法論證理論〉, 收於 : 顏厥鄰安崎 ,《法與實踐理性》, 初版 , 

1998 年 , 頁稰 102。 

- 156 -


一概念的理解 :ć 時頗至今日仍然存在著兩種牞不同的解釋觀義點 38 ,ā 作伿為本章討玒論之起玠 

點。 

一、法律概念區珮分理論 

概念區珮分理論 ( die Lehre der Begriffsdichotomie ) 為德國現今通說狄 ,ā 對蹹於法律 

概念區珮分為兩種牞 :ć 形侫式之法律 ,ā 指的是透過跸立法機趙關詉 ,ā 以立法之程序侤與犕法律之形侫 

式 ,ā 所為指示性要求俠之發布 ;Ć 而所謂實蹴質賭之法律 ,ā 係經由國家韑之權威 ,ā 所發布之 

具有法規範性質賭之規章 ( Setzung ) 39 。在德國立憲赭主義發展韙過跸程中 ,ā 概念二分法之 

輪贁廓躂雛覰型 ,ā 早在普魯赀士時頗期的預踣算牨案頥爭議背景下 ,ā 就已經形侫成對蹹於法律概念二等 

分 ( Zweiteilung ) 的想法。此一想法 ,ā 直至今日仍然影響著對蹹法律概念的認狀知 ,ā 意 

即佘形侫式之法律與犕實蹴質賭之法律的區珮分觀義點。 

為了理解此種牞區珮分的意義 ,ā 首靫先必須對蹹在當時頗的時頗空背景下 ,āĵ 法律 Ķ 所處 

之地位有先前理解 :ć 為了使法律作伿為與犕君佦主政治鬥珊爭之武器赛 ,ā 因此將法律之制定 

權限賦予各邦倳之議會。由於議會對蹹於法律之制定持續不斷的參珰與犕 ,ā 並注入實蹴質賭之 

內涵要素獂 ,ā 促使人們靽產生一種牞理解 ,ā 即佘所謂之法律必然係具有法規範性質賭之規 

章。此種牞對蹹於法律實蹴質賭面向之理解 ,ā 相對蹹於授權君佦主所發布之形侫式的法律 ,ā 即佘形侫 

成了概念區珮分理論的背景觀義點 40 。以下將針玸對蹹法律區珮分理論的古典觀義點 ,ā 以及修鞈 

正法律區珮分理論的觀義點 ,ā 分別低加以介紹。 

( 一 ) 古典觀義點 

法律之概念是多義性的。目前德國通說狄所採取的法律概念區珮分理論之觀義點 ,ā 

表明了德國國家韑法學赩理論與犕行政法學赩理論的特顠徵 41 。早在十九世紀 ,ā 德國權威的 

國家韑法學赩者 Paul Laband 就對蹹法律概念二元論的觀義點進行研究倏 42 。Laband 認狀為 ,ā 

法律概念的雙覯重意義 ( Doppelsinn ) 係以法律之內容韕以及法律之形侫式 ,ā 作伿為思考的 

起玠點。所謂的法律概念 ,ā 係指對蹹於所有法律語犾句 ( Rechtssatz ) 43 之內容韕 ,ā 作伿實蹴質賭的 

38 

參閱 Anna Leisner, in: Holger Kremser/ Anna Leisner, Verfassungsrecht III Staatsorganisationsrecht, 

1999, § 14 Rn. 2. 

39 Ebd., § 14 Rn. 6. 

40 Ebd., § 14 Rn. 5. 

41 

參閱 Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II, 1980, S.560 ff. 

42 

參閱 Paul Laband, Das Budgetrecht nach den Bestimmungen der Preußischen Verfassungsurkunde 

unter Berücksichtigung der Verfassung des Norddeutschen Bundes, Berlin 1871, zit. nach Fritz 

Ossenbühl, in: Hans-Uwe Erichsen( Hrsg. ), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., 1995, § 6 Rn. 4. 

43 

學者 Richard Thoma 於 1916 年發表之文尠章鄓 , 使用岦法律匛語句屳的用岦語 , 學者 Fritz Ossenbühl 認為厉 

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理解。因此依其看法 ,ā 法律、法律語犾句與犕法規範 ,ā 若以抽象、普遍跹以及規範人之 

行為的要求俠而觀義 ,ā 應屬同義之概念。 

換言借之 ,ā 所謂的形侫式之法律概念的思考重心 ,ā 並不是以規範內容韕作伿為出發 

點 ,ā 而是以法律制定完侖成所呈佤現之形侫式為出發點 44 。因此 ,āLaband 認狀為法律概念 

在形侫式上與犕實蹴質賭上之意義 ,ā 相互間並非處於類詑型或方式上之差韤異 ,ā 也無彼此包含佳 

之關詉係 ,ā 而是兩個鞄完侖全不同的概念 45 。 

( 二 ) 修鞈正理論之觀義點 

針玸對蹹 Paul Laband 法律概念二元論的看法 ,ā 學赩者 Albert Haenel 提出了批係評 ,ā 

他認狀為形侫式法律與犕實蹴質賭法律 ,ā 其部分的猅域可能獢互相疊合 ,ā 好比兩個鞄互相對蹹比 ,ā 

卻又互相交集的圓。在這個鞄觀義點之下 ,ā 如果兩者重疊 ,ā 法律可能獢同時頗擁赸有形侫式與犕 

實蹴質賭之特顠性 ;Ć 反之 ,ā 無交集之部分 ,ā 則分別低屬於純獄粹牯形侫式的法律概念 ,ā 或者純獄粹牯 

實蹴質賭的法律概念 46 。 

由於形侫式之法律和實蹴質賭之法律 ,ā 可能獢重疊但伽也可能獢並不重疊 ,ā 因此可能獢產生 

所謂純獄粹牯形侫式之法律。之所以稱牟為純獄粹牯形侫式之法律 ,ā 主要是因為這些法律並未被 

置入法規範此一要素獂 47 。如果以此種牞觀義點 ,ā 來觀義察蹸德國基本法的規定 ,ā 諸如預踣算牨 

案頥之確定 ( 德國基本法第一一 ○ő 條第二項第一句 )、國際狽條約之同意 ( 德國基本 

法第五九條第二項第一句 )、締結和約之決俩定 ( 德國基本法第一一五條之一第三 

項 ) 等 ,ā 均佾屬於此一意義下的法律概念。至於另一方面 ,ā 所謂純獄粹牯實蹴質賭之法律 ,ā 

究倏其意義是指其產生淵源 ,ā 並不需猀要立法機趙關詉之參珰與犕。關詉於純獄粹牯實蹴質賭法律之型 

態躊 ,ā 例如法規命令 ( Rechtsverordnung ) 與犕自治規章 ( Satzung ) 之發布 48 。由於純獄粹牯 

其實法律匛語句屳的概念 , 指匸的就酧是半法規範 ( Rechtsnorm ), 參閱 Fritz Ossenbühl, in: Hans-Uwe 

Erichsen( Hrsg. ), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., 1995, § 6 Rn. 4. 

44 

就酧法律匛之形式意義而言 , 法律匛是半立岷法機關透過完成正岗式立岷法程序 , 所為厉的一種意思匠行為厉 , 也 

就酧是半說 , 在峹概念描醒述稖上並未顧及內容窞的觀毢點 ,ebd., § 6 Rn. 4. 

45 

參閱 Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. II, 5. Aufl., 1911, S.63, zit. nach 

Fritz Ossenbühl, in: Hans-Uwe Erichsen( Hrsg. ), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., 1995, § 6 

Rn. 4.; 中文尠文尠獻參閱陳鄉新民岙 , 法定預算的法律匛性質 --- 釋字第五二 ○ 解釋的檢討 , 收於 : 劉邟孔中、 

陳鄉新民岙主尾編 ,《憲法解釋之理論與實務》, 第三輯 , 下冊屏 , 初版 ,2002 年 , 頁稰 280。 

46 

參閱 Albert Haenel, Studien zum Deutschen Staatsrechte, Bd. II, 1888, S. 110, zit. nach Fritz 

Ossenbühl, in: Hans-Uwe Erichsen( Hrsg. ), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., 1995, § 6 Rn. 4. 

47 

此一觀毢點 , 應以层當時的歷史屰背秥景醱來理解 , 在峹普醭魯士憲法公岄之前 , 所崊在峹之成文尠法規與習慣 

法共峗同峧構成一般認知的法源 , 但憲法公岄後匝實質上係由岩議會取得制定法律匛之權限稧 , 可屣是半 Paul 

Laband 認為厉其所制定之法律匛卻勍不一定具有事實上的規範力 , 例如崇預算法就酧不具有規範人民岙與政十 

府之權限稧 , 參閱陳鄉新民岙 , 法定預算的法律匛性質 --- 釋字第五二 ○ 解釋的檢討 , 收於 : 劉邟孔中、陳鄉新 

民岙主尾編 ,《憲法解釋之理論與實務》, 第三輯 , 下冊屏 , 初版 ,2002 年 , 頁稰 279 以层下。 

48 

參閱 Anna Leisner, in: Holger Kremser/ Anna Leisner, Verfassungsrecht III Staatsorganisations- 

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形侫式與犕純獄粹牯實蹴質賭的法律概念 ,ā 並未產生交集 ,ā 因此兩者所處之狀態躊 ,ā 猶如兩個鞄本 

身倧各自被切割的圓 49 。 

對蹹此 ,ā 學赩者 Anna Leisner 則另外從法律概念之效頒力面向來觀義察蹸 ,ā 並推測當時頗 

ĵ 純獄粹牯形侫式之法律 Ķ 此一概念 ,ā 其實蹴蘊含佳著某種牞暗示 :ć 人民無法從君佦主所頒踧布的 

純獄粹牯形侫式之法律中 ,ā 推導赫出權佐的內涵 ;Ć 並且相對蹹地 ,ā 也無法直接的從純獄粹牯形侫式 

之法律 ,ā 進而使人民承擔趃義務珧 50 。Leisner 企圖蹙擺脫概念區珮分理論在方法論上之缺獌 

點 ,ā 從法律效頒力面向之觀義點 ,ā 以人民之立場作伿為思考起玠點 ,ā 應認狀為是對蹹當時頗歷趜史 

情境蹜下的法律區珮分理論 ,ā 所給予的一種牞補充性詮釋。 

二、法律概念同一性理論 

( 一 ) 法律概念同一性理論的基本觀義點 

德國部分文獻詿 ,ā 反對蹹關詉於概念區珮分理論的觀義點 ,ā 而採概念同一性理論 ( die 

Lehre von der Begriffseinheit )。概念同一性理論者認狀為 ,ā 由於法律被定義為 :ć 立 

法機趙關詉以立法之程序侤和法律之形侫式所為的一切指示性要求俠 ,ā 因此在德國基本法之 

控制下 ,ā 國會於立法過跸程中決俩定性的參珰與犕 ( maßgebliche Beteiligung ) 具有絕對蹹前 

提性。況且在民主法治國家韑中 ,ā 也應該禁止法律構躬造的變化不定。 

概念同一性理論者批係評 ,ā 倘鞆若採取概念區珮分理論的觀義點 ,ā 勢必將在法律概念 

之普遍跹性中 ,ā 顯現出不同的突變種牞類詑 ,ā 例如所謂的措施法 ( Maßnahmegesetze ) 與犕 

計畫法 ( Plangesetze )。因此 ,ā 所謂的純獄粹牯形侫式之法律與犕純獄粹牯實蹴質賭之法律 ,ā 應該否佞 

認狀其屬於法律概念之範疇觸 51 。換句話說狄 ,ā 概念同一性理論認狀為 ,ā 所謂的法律應該 

是兼鞎具形侫式與犕實蹴質賭 ,ā 而共同構躬成法律概念的特顠徵要素獂。 

( 二 ) 對蹹法律概念區珮分理論的批係評 

法律概念區珮分理論的看法 ,ā 係透過跸區珮分的方式 ,ā 來決俩定立法的本質賭。也就是 

說狄 ,ā 從形侫式意義而觀義 ,ā 立法是透過跸立法機趙關詉 ,ā 以立法之程序侤與犕法律之形侫式 ,ā 對蹹外 

recht, 1999, § 14 Rn. 7. 

49 

參閱 Albert Haenel, Das Gesetz im formellen und materiellen Sinn, 2. Band, 1888, S.99ff., zit. nach 

ebd., § 14 Rn. 7. 

50 


1999, § 14 Rn. 9. 

51 Ebd., § 14 Rn. 8. 

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公布之指示 ;Ć 相反地倘鞆若從實蹴質賭意義上而觀義 ,ā 立法則是基於國家韑之權威 ,ā 所發布 

之具有法規範性質賭之規章。除珂了 Paul Laband 的古典看法之外 ,ā 立法之形侫式面向 

與犕實蹴質賭面向 ,ā 可能獢相重疊或否佞 ,ā 理由是因為許多立法行為並未置入 ĵ 法規範 Ķ 此 

一要素獂 ,ā 只是純獄粹牯形侫式之法律 ;Ć 反之 ,ā 某些實蹴質賭之立法 ,ā 並非立法機趙關詉之職責 ,ā 

例如法規命令或自治規章之發布 ,ā 因此只是純獄粹牯實蹴質賭之法律。 

例如 ,ā 概念區珮分論者認狀為 ,ā 對蹹於人民而言借 ,ā 預踣算牨案頥 ( Haushaltsplan ) 並未創設 

負有義務珧之法律上秩猶序侤 ,ā 所以只是一種牞偽珏裝的法律 ,ā 因此應該歸屬為純獄粹牯形侫式之 

法律 ;Ć 但伽是另一方面 ,ā 倘鞆若就法規命令而言借 ,ā 則可能獢考量到當面對蹹國家韑重要事項 

之決俩定時頗 ,ā 並無法否佞認狀法規命令具有實蹴質賭上的重要性 ,ā 因此認狀為法規命令屬於純獄 

粹牯實蹴質賭之法律 52 。 

概念區珮分理論者認狀為法規命令與犕規章 ,ā 由於具有國家韑重要事項之本質賭 ,ā 因此 

並不否佞認狀其具法規範性格頴。對蹹此 ,ā 概念同一性理論者提出了批係評 ,ā 認狀為此種牞承認狀 

毫無實蹴益 ,ā 因為事實蹴上法規命令並未經由國會通過跸。此外關詉於所謂純獄粹牯形侫式之法 

律而言借 ,ā 如果實蹴際狽觀義察蹸其內容韕 ,ā 例如預踣算牨案頥 ,ā 似乎並無法否佞認狀其屬於國家韑重要事 

項 ?Ĉ 但伽是 ,ā 概念區珮分論者卻又斷言借其只是偽珏裝之法律 ,ā 而且理由是因為其並不具 

法規範之性質賭 ?Ĉ 換言借之 ,ā 概念同一性論者認狀為 ,ā 法律概念區珮分的看法 ,ā 其理論上 

最大的矛盾在於 :ć 根頨本沒俯有對蹹 ĵ 法規範 Ķ 此一概念 ,ā 進行附理由之論證訥與犕說狄明 53 。 

參珰、法律概念觀義點之重新詮釋 

一、歷趜史觀義點之詮釋 

( 一 ) 政治國家韑法之目的背景 

如果以歷趜史的觀義點而言借 ,ā 形侫式與犕實蹴質賭法律概念之間的對蹹立 ,ā 從 Paul Laband 

所處的時頗代開始 ,ā 逐漸軌地發展韙成為一種牞具體性之政治國家韑法功能獢 54 。也就是說狄 ,ā 

觀義察蹸德國當時頗國家韑與犕社會之間的敵對蹹關詉係、德國君佦主立憲赭政體與犕國會之間的對蹹抗侹 

關詉係 ,ā 我侷們靽不難詋發現這與犕法律概念區珮分理論的理論背景 ,ā 是相一致的。 

但伽是在現今民主自由之憲赭法秩猶序侤下 ,ā 社會已然征服了國家韑 ,ā 並且進一步俞依據赼 

52 Ebd., § 14 Rn. 8. 

53 Ebd., § 14 Rn. 8. 

54 

參閱 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2. Aufl., 1981, S.226 ff. 

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法律概念之內容韕與犕範圍作伿為標準 55 ,ā 來標明國家韑權力之界限。誠如學赩者 Max Weber 

所言借 ,ā 當代國家韑之特顠徵主要表現於 :ć 國家韑行為及其對蹹外指涉顎關詉係 ,ā 必須透過跸可預踣 

見倝的、可確定的、持續規律運跮用的實蹴證訥法 ,ā 來獲致國家韑存在之合理性 

( Rationalität ) 56 。因此 ,ā Laband 當初基於對蹹 ĵ 法規範 Ķ 之顢狹義認狀識訤 ,ā 所建構躬之 

二元論 ,ā 應該被理解為屬於過跸去特顠殊頻時頗代背景之歷趜史觀義點。換言借之 ,ā 概念區珮分理 

論之原鞝始思考 ,ā 夾侅雜覮著濃趡厚的政治目的功能獢傾向 ,ā 僅僅係站猺在爲行政權力辯護的 

角倞度 ,ā 所作伿的思考。 

( 二 ) 對蹹於 ĵ 法 Ķ 認狀識訤之時頗代差韤異 

Paul Laband 所謂的 ĵ 法 Ķ,ā 只限於有規範力 ,ā 能獢拘束俑國家韑與犕人民的法規範 ,ā 

也就是所謂的實蹴質賭意義之法律。此種牞觀義點與犕現今一般獭法學赩概念 ,ā 藉著重視法規範 

之產生機趙關詉與犕程序侤 ,ā 作伿為區珮分法律與犕其他 ĵ 法 Ķ 之二分法思想 ,ā 完侖全不同。換言借 

之 ,ā 以今日對蹹於法的理解 ,ā 應該認狀為 :ć 凡列入 ĵ 法律 Ķ 者 ,ā 就推定具有規範力。 

因此 ,ā 形侫式意義之法律當然也具有規範力 57 。關詉於 Laband 將之作伿為純獄粹牯形侫 

式法律範例的 ĵ 預踣算牨案頥 Ķ 58 ,ā 現今德國憲赭法實蹴務珧對蹹此問題覹已經有了另一種牞看法。 

也就是說狄國會作伿為民主正當性之代表 ,ā 基於憲赭法賦予之立法形侫成自由 ,ā 除珂非其 ĵ 顯 

然可予反駁猌或明顯錯誤狃 Ķ(eindeutig widerlegbar oder offensichtlich fehlsam),ā 否佞則 

在德國聯邦倳憲赭法法院玽之釋憲赭實蹴務珧上 ,ā 聯邦倳憲赭法法院玽對蹹立法者的形侫成自由空間 ,ā 應 

予以尊重 59 。 

因此 ,ā 在現今憲赭法規範性格頴之結構躬變遷贉背景下 ,ā 概念區珮分理論所預踣想之作伿用 

已然喪失。法律概念在實蹴然概念世界 ( Begriffswelt ) 中 ,ā 應該朝向相互理解、趨 

於一致的功能獢目標前進 60 。無疑牉地 ,ā 當法律此一概念 ,ā 出現於憲赭法或法律規定中 

55 Ebd., S.131. 

56 

參閱 Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 4. Aufl., 1956, Bd. 2, S. 503 ff., zit. nach Peter 

Badura, Staatsrecht-systematische Erläuterung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, 

2. Aufl., 1996, F Rn. 1. 

57 

參閱陳鄉新民岙 ,〈法定預算之法律匛性質 --- 釋字五二 ○ 號解釋的檢討〉, 收於 : 劉邟孔中、陳鄉新民岙主尾 

編 ,《憲法解釋之理論與實務》, 第三輯 , 下冊屏 , 初版 ,2002 年 , 頁稰 274。 

58 

至於我國之預算案性質 , 與德郔國不同峧 , 德郔國之預算案經國會通過後匝 , 即為厉形式之法律匛 , 我國 

預算法第二條規定 :「… 預算之未經立岷法程序者 , 稱預算案 ; 其經立岷法程序而公岄者 , 稱法定預 

算 …。」其中所謂「法定預算」, 須經立岷法程序且尼公岄 , 可屣視為厉立岷法者對憲法第六三條「議決預 

算案」之具體殱化 , 但是半法定預算就酧形式意義而言 , 仍非典型勨意義的法律匛 , 因峴此有關預算之法性質 , 

在峹我國是半一個積有待匙解釋的概念 , 參閱高全峖國 ,《預算民岙主尾統制之研厼究 --- 以层立岷法院預算審郃議之界厢限稧 

與效力為厉核心尚》, 台屲大法律匛學研厼究所碩士論文尠 ,2002 年 , 頁稰 203 以层下。 

59 

參閱李建匔良 ,〈論立岷法裁量之憲法基礎理論〉,《憲政十時代》, 第 26 卷 , 第 2 期醸 ,2000 年 10 月尦 , 

頁稰 83。 

60 

參閱 Fritz Ossenbühl, in: Hans-Uwe Erichsen( Hrsg. ), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., 

- 161 -


的時頗候鞅 ,ā 我侷們靽仍然需猀要去探究倏其是否佞僅僅為形侫式之意義 ?Ĉ 或者亦具有實蹴質賭意義 ?Ĉ 

不過跸 ,ā 這本屬一種牞理解的必然過跸程。Laband 的二元論思考 ,ā 將兩者認狀為係完侖全 

不同之概念 ,ā 其實蹴並無解釋上之實蹴益 61 。不過跸概念區珮分理論觀義點 ,ā 有時頗也會被立 

法者加以佐用 ,ā 例如德國基本法第一 ○ő 四條第一項規定 :ćĵ 人之自由的限制 ,ā 僅 

能獢透過跸形侫式之法律為基礎 ….。Ķ,ā 其運跮用雙覯重法律概念之觀義點 ,ā 使得形侫式之法律 ,ā 

成為限制人身倧活動珩自由的形侫式前提要件 62 ,ā 於認狀識訤上屬於一種牞特顠殊頻形侫式之法律保 

留猈 63 ,ā 其目的在於標示人身倧活動珩自由之保障狼意旨 ,ā 使之有一個鞄明確、可預踣見倝的標 

準。 

此外 ,ā 法律概念在現代法學赩討玒論的意義 ,ā 已轉視向效頒力與犕功能獢面向 ,ā 其功能獢目 

的係為了解決俩國家韑權力間權限爭議之憲赭法界限。Laband 基於為行政權辯護之目 

的 ,ā 而將純獄粹牯形侫式之法律認狀為不是法規範的想法 ,ā 係一種牞偽珏裝之功能獢目的思考 ,ā 

對蹹於論證訥之正確性而言借並無助佔益。 

二、實蹴證訥規範之詮釋 ── 以德國基本法第二 ○ő 條第三項為例 

( 一 ) 法與犕正義理念 

德國基本法第二 ○ő 條第三項規定 :ćĵ 立法受合憲赭秩猶序侤之拘束俑 ,ā 執行權與犕司法 

受法律與犕法之拘束俑。Ķ 基本法使用了一個鞄簡明的用語犾 - 法 ( Recht ),ā 但伽是關詉於其 

內涵為何 ?Ĉ 卻極具爭議性。有謂 ,ā 所謂的法與犕法律 ,ā 應該理解為憲赭法與犕形侫式之法 

律 64 ;Ć 亦有認狀為 ,āĵ 法 Ķ 所指涉顎者應係表達跲 ĵ 正義的理念 Ķ。這兩種牞觀義點均佾係將 ĵ 法 Ķ 

與犕法律作伿分離覭式的思考 ,ā 但伽是無論係憲赭法或是正義理念 ,ā 於基本法中均佾巧妙例地與犕 

法律之間 ,ā 顯現出相互協調的現象。並且兩者相對蹹於法律而言借 ,ā 亦均佾具有一定程 

1995, § 6 Rn. 6. 

61 Ebd., § 6 Rn. 6. 

62 

關於人身活卺動自由岩之限稧制 , 基本岓法第一 ○ 四屶條第一項雖然以层形式的法律匛作為厉先峕決要稊件峋 , 但是半 

聯邦憲法法院認為厉 , 該形式之法律匛仍然必岊須以层充屌分的明確酎性 , 作為厉限稧制人身自由岩之實質前提醚 , 雖 

然基本岓法第一 ○ 四屶條第一項以层形式之法律匛為厉名峮 ( die Nennung des förmlichen Gesetzes ), 在峹基本岓法 

之規定中係罕見的 , 但是半仍然具有意義 , 以层現今之眼光峒 , 只屯要稊立岷法者自行規定基礎要稊件峋 , 即使透 

過法規命令對侵害窙之條件峋加展以层進一步詳細規定 , 仍然係容窞許的 , 此外屸形式法律匛之崊在峹 , 亦岿可屣作為厉 

行政十處分之依據 , 可屣見雙重稥法律匛概念之觀毢點依然具有一定之標鄋示岴作用岦 , 參閱 Hans D. Jarass, in: 

Hans D. Jarass/ Bodo Pieroth, Grundgesetz für Bundesrepublik Deutschland ( Kommentar ), 3. Aufl., 

1995, Art. 104 Rn. 3. 

63 

參閱 Christoph Degenhart, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 

104 Rn. 1. 

64 

參閱 Hans D. Jarass, in: Hans D. Jarass/ Bodo Pieroth, Grundgesetz für Bundesrepublik Deutschland 

( Kommentar ), 3. Aufl., 1995, Art. 20 Rn. 26. 

- 162 -


度的拘束俑力 65 。 

不過跸 ,ā 倘鞆若將法律之合憲赭性的範圍 ,ā 擴大至所有與犕正義相符之 ĵ 法 Ķ,ā 並且 

置於基本法之憲赭法秩猶序侤範疇觸之中 ,ā 理論上而言借雖然並非絕對蹹不可能獢 ,ā 但伽是仍然是 

一種牞困佷難詋的想像踽。但伽是值靹得一提的是 ,ā 如果認狀為正義理念係被包含佳於 ĵ 法 Ķ 的內 

容韕之中 ,ā 這對蹹行政官署與犕法院玽適贅用法律而言借 ,ā 則別低具意義。也就是說狄 ,ā 儘赊管牤行政 

官署與犕法院玽仍受成文法規範之拘束俑 ,ā 但伽與犕此同時頗也始終受到正義理念的影響 66 。 

( 二 ) 正義理念之拘束俑力 

舉例而言借 ,ā 當德國統一後 ,ā 統一條約 ( Einigungsvertrag ) 第十七條至第十九條 

規定 ,ā 關詉於前東德法院玽違跴反法治國原鞝則所作伿之決俩定 ,ā 而造成的犧牲者 ,ā 應盡牏力恢 

復其名譽與犕權佐。就此 ,ā 產生了一個鞄可能獢性 ,ā 即佘前東德之行政官署與犕法院玽之決俩定 ,ā 

凡與犕法治國基本原鞝則不一致者 ,ā 將被撤躖銷贔。 

這些規定係以法治國原鞝則作伿為實蹴質賭觀義點 ,ā 特顠別低在 ĵ 恢復名譽、權佐 Ķ 上 ,ā 受 

到實蹴質賭正義理念之拘束俑。從這個鞄例子中 ,ā 我侷們靽似乎可以這樣來理解 ,ā 或許正義並 

無法以完侖整超的、唯實蹴論的形侫式存在 ,ā 但伽是當面對蹹德國分裂四 ○ő 年來 ,ā 針玸對蹹前東德 

政權在立法與犕法律適贅用上 ,ā 侵犯人民基本權佐此一事實蹴 ,ā 運跮用法治國原鞝則作伿為論 

證訥之基礎 ,ā 應該是一種牞正確的思考。由於法治國原鞝則與犕正義理念之間 ,ā 具有不可 

分割之結合關詉係 67 ,ā 因此基本法規定 ĵ 法律 Ķ 與犕 ĵ 法 Ķ,ā 就解決俩此一爭議上而言借 ,ā 

別低具適贅用上的實蹴益 ,ā 同時頗也顯現出正義理念對蹹於實蹴定法律的影響與犕拘束俑力。 

( 三 ) 法律概念區珮分理論觀義點之影響 

倘鞆若顧及到基本法第二 ○ő 條第三項 ĵ 受法之拘束俑 Ķ 此一用語犾 ,ā 除珂了成文法律 

之外 ,ā 所謂之習躍法 ( Gewohnheitsrecht ),ā 似乎亦有獲得承認狀的可能獢性 68 。不過跸 ,ā 

學赩者 Peter Badura 認狀為 ,āĵ 法 Ķ 係專指實蹴證訥法而言借 ,ā 至於習躍法 ,ā 主要係源自於 

長期持續性 ,ā 以習躍為基礎之法確信 ( Rechtsüberzeugung ),ā 因此習躍法扮俇演躽著一 

種牞完侖全從屬性的角倞色 69 。此外 ,ā 法秩猶序侤中各種牞基本原鞝則亦與犕 ĵ 法 Ķ 有關詉 ,ā 也可認狀 

65 

然而從憲法規定中 , 直接導出屒正岗義之理念 , 毋尫寧係特別例外屸之情形 , 例如崇兩德郔統一之前 , 德郔 

意志民岙主尾共峗和國 ( DDR ), 對於東西德郔邊界厢管理 ( Grenzregime ) 所作之對人身自由岩侵害窙之處置 , 學 

者有認為厉可屣運用岦違反正岗義之理念來加展以层理解 , 參閱 Michael Sachs, in: Michael Sachs( Hrsg. ), 

Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 20 Rn. 103. 

66 Ebd., Art. 20 Rn. 104. 

67 Ebd., Art. 20 Rn. 105. 

68 Ebd., Art. 20 Rn. 106. 

69 

參閱 Peter Badura, Staatsrecht-systematische Erläuterung des Grundgesetzes für die Bundes- 

- 163 -


為係屬 ĵ 法 Ķ 之內涵 ,ā 並且這些原鞝則將成為法官從事法續造 ( Rechtsfortbildung ) 

時頗 ,ā 有效頒之參珰考依據赼。尤其關詉於行政法之一般獭法律原鞝則部分 ,ā 透過跸行政程序侤法之 

規定 ,ā 可以彌補行政程序侤法之適贅用猅域 ,ā 並且具有實蹴質賭性填補成文法律不完侖整超性 

之功能獢。 

基本法第二 ○ő 條第三項之 ĵ 法律 Ķ,ā 是指包括聯邦倳法與犕邦倳法之所有成文法規 

範 ,ā 由此可見倝所有之形侫式法律、憲赭法規定、法規命令、自治規章以及可直接適贅用 

之歐盟法 ( EG-Recht ) 均佾包括在內。但伽是學赩者 Michael Sachs 認狀為解釋上並不包括 

所謂純獄粹牯形侫式之法律 70 。此外 ,ā 行政規則並不符合前述意義下之 ĵ 法律 Ķ,ā 因為 

其僅僅於行政內部猅域 ,ā 開展韙其獨趸立之拘束俑力。至於所謂之 ĵ 法官法 Ķ,ā 亦不具 

法規範之規範性法基礎性質賭 ,ā 因為對蹹於法規規範不足倦 ( Regelungsdefizit ) 之司法補 

充 ,ā 仍然係一種牞法官之解釋或法續造之結果 ,ā 並未改俌變依法審判住之本質賭 71 。 

法律與犕法 ,ā 兩者之關詉係在憲赭法釋義學赩上之定位該如何加以詮釋 ?Ĉ 或許我侷們靽可 

以理解為 ,ā 係同一個鞄憲赭法法條文所規定的兩個鞄要素獂 72 ,ā 並且肯認狀制憲赭者作伿此種牞雙覯 

重分類詑 ,ā 仍然受到法律概念區珮分觀義點之影響 

73 ,ā 只不過跸對蹹於 ĵ 法規範 Ķ 74 之理解 ,ā 

與犕概念區珮分理論之古典看法 ,ā 已有相當之差韤異性。 

republik Deutschland, 2. Aufl., 1996, F Rn. 1. 

70 

參閱 Michael Sachs, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 20 

Rn. 107. 

71 Ebd., Art. 20 Rn. 107. 

72 Eberhard Schmidt-Aßmann 認為厉關於基本岓法第二 ○ 條第三項「法」的理解 , 雖然並不同峧於對構 

成要稊件峋精確酎、清晰醮之「法律匛」的理解 , 但是半基本岓上可屣認為厉「法」是半一種拘束標鄋準 ( Bindungsmaßstäbe 

), 更確酎切地峸說 , 是半一種不明確酎之要稊求 ( diffuser Steuerungsanspruch ), 參閱 Eberhard 

Schmidt-Aßmann, in: Joachim Burmeister( Hrsg. ), Verfassungsstaatlichkeit, FS für Klaus Stern zum 

65. Geburtstag, 1997, S. 745( 747 f. ). 

73 

另屮一個積歷史屰性之影郓響因峴素 , 或許與德郔國戰後匝所興起之自然法復興運動 , 對納粹統治經驗殯之反 

省厲有關 , 參閱顏厥鄰安崎 ,〈法與道德郔 --- 由岩一個積法哲穯學的核心尚問題檢討德郔國戰後匝法思匠想的發展窢〉, 收於 : 

顏厥鄰安崎 ,《法與實踐理性》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 38 以层下。 

74 

以层稅法為厉例 , 學者 Joachim Lang 認為厉 , 關於公課法第四屶條之法律匛係指匸「所有的法規範 ( jede 

Rechtsnorm )」, 而法規範是半指匸規定 ( Regeln )、規則 ( Vorschriften ) 或者標鄋準 ( Maßstäbe ), 其可屣能具 

有法的拘束力或者不具法的拘束力 , 法規範是半抽象的和一般的命令 ( Anordnungen ), 並且尼法規範 

是半在峹一個積明確酎的局部範圍酌中 , 對於一個積明確酎的時期醸、一個積具有拘束力的利害窙關係而且尼將被來自國 

家窚的權威勾所保證 , 參閱 Joachim Lang, in: Klaus Tipke / Joachim Lang, Steuerrecht, 16. Aufl., 1998, § 

5 Rn. 1. 可屣見雖然在峹概念上仍隱含有區分概念之思匠想 , 但是半對於法規範之理解 , 並不侷限稧於是半否 

對於人民岙具有實質拘束力之思匠考。 

- 164 -


三、法學赩方法論上之詮釋 

( 一 ) 對蹹於法律概念區珮分理論重新詮釋 

1. 類詑型觀義點 :ć 平等原鞝則之實蹴踐賳 

概念區珮分理論 ,ā 將法律概念割裂 ,ā 形侫成對蹹概念本身倧功能獢之超載跩。因為概念是 

一種牞分離覭式的思維犁 ,ā 無法形侫成有聯繫訇、有意識訤的意義關詉連。Albert Haenel 的看法 ,ā 

將使法律概念呈佤現多義性 ,ā 不符合以概念作伿為思考之工具性 ;Ć 而 Paul Laband 以 

兩個鞄相異之概念來加以理解 ,ā 更俐是一種牞對蹹概念單一性本質賭的迂倫迴玫做珔法。對蹹此 ,ā 學赩 

者 Konrad Hesse 憂慮 ,ā 如果立法係處於形侫式與犕實蹴質賭分離覭之狀態躊 ,ā 可能獢將分裂 ĵ 法 

規範 Ķ 統一性之功能獢 75 。筆者認狀為 Hesse 的看法 ,ā 明確地指出概念區珮分理論於方 

法論上的缺獌失 ,ā 因此本論文以下將從另外的觀義點 ,ā 重新進行對蹹法律概念之認狀識訤。 

案頥件事實蹴 ( Sachverhalt ) 與犕構躬成要件 ( Tatbestand ),ā 屬於兩種牞不同的表述面 

向。所謂案頥件事實蹴 ,ā 是指運跮用法學赩之思維犁 ,ā 針玸對蹹生活事實蹴所作伿的生活概念之敘述。 

而構躬成要件 ,ā 則屬於法律規範中類詑型化之生活事實蹴 ,ā 係一種牞標明法律規範整超體之 

敘述形侫式 76 。法律構躬成要件連結所發生之法律效頒果 ,ā 構躬成法律規範之應然陳述。 

由於規範與犕規範所指涉顎之事實蹴 ,ā 兩者係處於理念上不同之層次 ,ā 因此欲確定案頥件 

事實蹴之法律評價猜 ,ā 必須設法連結兩者。而將案頥件事實蹴以法律適贅用之邏輯模式 ,ā 歸 

屬於法律構躬成要件以確定法律效頒果的三段論法 ,ā 其實蹴僅僅屬於一種牞形侫式的推論過跸 

程。至於推論過跸程之主要問題覹應在於 :ć 如何正確的形侫成前提 77 ?Ĉ 

因此 ,ā 雖然相互對蹹比的事物很不相同 ,ā 但伽是在某種牞意義上而言借 ,ā 卻可能獢具有 

相同的一致性。換言借之 ,ā 倘鞆若給予差韤別低待遇跶的結果係不合理的 ,ā 那倴麼猕將違跴反平等 

性。是故 ,ā 將法律概念區珮分為形侫式意義與犕實蹴質賭意義 ,ā 並非運跮用概念作伿為思維犁工具 ,ā 

而應該是一種牞以事物之本質賭為思考基礎的 ĵ 類詑型 Ķ 觀義點。所謂法律就是所有實蹴證訥 

法規範 ,ā 但伽是觀義察蹸諸如法規命令、自治規章的本質賭 ,ā 與犕法律具有同理性 ,ā 因此應 

該 ĵ 類詑比 Ķ 或 ĵ 類詑推適贅用 Ķ 法律此一概念。換言借之 ,ā 並未對蹹概念本身倧進行割裂 ,ā 

75 

參閱 Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 18. Aufl., 

1991, Rn. 502. 

76 

參閱 Peter J. Tettinger, Einführung in die juristische Arbeitstechnik unter besonderer Berücksichtigung 

öffentlich-rechtlicher Fragestellungen, 2. Aufl., 1992, S. 81. 

77 


- 165 -


而是嘗蹋試對蹹概念以平等原鞝則進行評價猜活動珩。 

2. 原鞝則與犕規則觀義點 :ć 比例原鞝則之實蹴踐賳 

所謂原鞝則論證訥 ( Prinzipienargument ),ā 係指在規範論之層面上 ,ā 重新區珮分原鞝則 

與犕規則兩種牞不同性質賭之規範 78 。規則是以一種牞全有或全無的方式應用於個鞄案頥之 

中 ,ā 所謂的全有或全無之命題覹係置於效頒力論之觀義點下思考 ,ā 亦即佘當生活事實蹴符合 

某一規範之構躬成要件時頗 ,ā 此一規範之法律效頒果對蹹生活事實蹴而言借 ,ā 是有效頒的 ;Ć 反之 ,ā 

則係無效頒的 79 。換言借之 ,ā 規則在法律與犕事實蹴的可能獢範圍內 ,ā 具有確定之作伿用 80 。 

而原鞝則所代表者係一種牞衡量 ,ā 其與犕規則之顯示性特顠徵差韤異 ,ā 在於規則呈佤現剛鞙性 ,ā 

而原鞝則則具彈性。本論文以下將嘗蹋試以原鞝則論證訥之基礎 ,ā 探討玒法律概念的規則性 

與犕原鞝則性 ,ā 以進一步俞為法律概念區珮分理論 ,ā 提出法學赩方法論上的辯護。 

(1) 規則預踣設之安置命題覹 

我侷們靽再重新檢視一個鞄本論文第四章所舉的例子 ,ā 來思考規則與犕原鞝則之間的關詉 

聯性。從刑法第二七一條之規定 ,ā 可直觀義出 ĵ 刑罰犅 Ķ 與犕 ĵ 殺人行為禁止 Ķ 這兩個鞄 

規則性質賭的誡狁命要求俠。至於 ,ā 是否佞能獢夠經由抽象化作伿用 ,ā 從法律規定中得出所謂 

的純獄粹牯誡狁命 ─ 基本原鞝則 ( Grundprinzip )?Ĉ 檢視刑法第二七一條 ,ā 似乎並非當然可 

由該規定中導赫出 ,ā 類詑似 ĵ 生命應予保護 Ķ 之原鞝則性質賭的規範命題覹。對蹹此 ,ā 學赩者 

Robert Alexy 於基本權之客觀義法內涵之討玒論時頗 ,ā 認狀為將一個鞄屬於自由權之防倸禦跎權 

內涵的基本權規定 ,ā 抽離覭行為主體、行為內涵以及義務珧主體後 ,ā 就可以得到一個鞄 

類詑似 ĵ 自由權應予保障狼 Ķ 之規範命題覹之 ĵ 客觀義價猜值靹秩猶序侤 Ķ 81 。換言借之 ,ā 這裡一定 

程度上表述出原鞝則與犕規則的相關詉聯性。 

此外 ,ā 學赩者 Ralf Dreier 則提出所謂的安置命題覹 ( Inkorporationsthese ) 82 ,ā 主張 

78 

參閱 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 6 th. impr. London 1991, p. 31., 轉引尙自顏厥鄰安崎 , 

〈法概念與實踐理性 --- 德郔國法理學理論近年發展窢之介紹〉, 收於 : 顏厥鄰安崎 ,《法與實踐理性》, 初 

版 ,1998 年 , 頁稰 220。 

79 

參閱顏厥鄰安崎 ,〈法與道德郔 --- 由岩一個積法哲穯學的核心尚問題檢討德郔國戰後匝法思匠想的發展窢〉, 收於 : 顏 

厥鄰安崎 ,《法與實踐理性》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 64。 

80 


81 

參閱 Robert Alexy, Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen, in: ders., Recht, 

Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie, 1995, S. 272. 中文尠文尠獻之討論 , 參閱張嘉尹 ,〈基 

本岓權理論、基本岓權功屖能與基本岓權客匄觀毢面稫向峭〉, 收於 :《當代公法新論 --- 翁岳生岥教授七秩誕辰祝壽論 

文尠集 ( 上冊屏 )》, 初版 ,2002 年 , 頁稰 53 以层下。 

82 

參閱 Ralf Dreier, Rechtsbegriff und Rechtsidee. Kants Rechtsbegriff und seine Bedeutung für die 

- 166 -


在民主國家韑憲赭法中 ,ā 都必然安置著一般獭性之原鞝則 ,ā 如基本權佐、民主或其他國家韑 

目標。因此 ,ā 法官於解釋適贅用個鞄案頥時頗 ,ā 具有充分衡量斟酌玶這些原鞝則之法律上義務珧。 

換句話說狄 ,ā 在規則剛鞙性的邏輯排列背後 ,ā 隱含佳著原鞝則性質賭的規範意義 ,ā 並且經由 

原鞝則之衡量 ,ā 可突破猡規則本身倧之剛鞙性所造成的侷限性。 

(2) 原鞝則立論、法外空間與犕法未規範空間之辯證訥 

就傳統之法律解釋方法而言借 ,ā 法律文義所可能獢之最外延部分 ,ā 屬於解釋之界 

限。因此 ,ā 學赩者 Joachim Lang 認狀為 83 ,ā 在此界限之外 ,ā 存在著兩種牞可能獢性 :ć 法律 

漏軅洞 ( Gesetzeslücke ) 與犕法外空間 ( rechtsfreier Raum ) 兩種牞思考層次。針玸對蹹 Lang 所 

謂的法外空間 ,ā 依其論述脈獡絡觀義察蹸 ,ā 係指立法者有意、合乎計畫、不加以規範之 

猅域 84 。反面言借之 ,ā 既然屬於立法者有意識訤不加以規範之範疇觸 ,ā 當然無法律漏軅洞 

之存在可能獢。 

針玸對蹹 Lang 所謂的法外空間論 ,ā 在法學赩猅域內 ,ā 特顠別低在刑法猅域內 ,ā 屬於極 

具爭議性的理論。學赩者 Arthur Kaufmann 指出 ,ā 學赩界一般獭使用此用語犾者 ,ā 多半嚴詫 

重誤狃解 ĵ 法外空間 Ķ 用語犾之真猙正意義 85 。Kaufmann 認狀為 ,ā 法外空間之用語犾較跨易 

使人誤狃會 ,ā 其實蹴較跨正確的用語犾 ,ā 應該稱牟作伿 :ć 法律無評價猜的空間或者法評價猜自由空 

間 ( rechtswertungsfreier Raum )。也就是說狄 ,ā 並非指法律沒俯有規定 ,ā 而是法律未作伿 

評價猜。亦即佘法律秩猶序侤對蹹相關詉行止放棄評價猜 ,ā 由行為人自行負責其行為 86 。在體系倐 

地位上 ,ā 法外空間介於合法性與犕違跴法性之間 ,ā 所謂第三途徑韬 ( dritter Weg )。主要 

係基於寬容韕原鞝則 87 ,ā 解決俩一些在多元風靨險下 ,ā 法律與犕道跰德上特顠別低困佷難詋的個鞄案頥。本 

論文認狀為 ,āLang 雖然使用法外空間之用語犾 ,ā 但伽是事實蹴上所指涉顎者 ,ā 似為法律文 

義所未規範空間之意 ,ā 而非法律未評價猜之法自由空間之指涉顎。因此 ,ā 為避免佊用語犾 

上之混淆 ,ā 就此部分 ,ā 本論文採取 ĵ 法律未規範之空間 Ķ 作伿為 Lang 所謂法外空 

間用語犾上之代替。Lang 在此欲表達跲 ,ā 佐用稅法未規範之空間來節稅 ,ā 顯然是受 

允許的。也就是說狄 ,ā 人民之自由權佐 ,ā 法律所未限制者 ,ā 本應受保障狼 ,ā 亦即佘人民 

原鞝則上得運跮用一切可能獢的方式 ,ā 達跲到其所欲追玭求俠之經濟目標。行政機趙關詉與犕司法機趙 

gegenwärtige Diskussion. Frankfurt/ M 1986, S. 27 ff., 轉引尙自顏厥鄰安崎 ,〈法概念與實踐理性 --- 德郔國法 

理學理論近年發展窢之介紹〉, 收於 : 顏厥鄰安崎 ,《法與實踐理性》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 220。 

83 

參閱 Joachim Lang, in: Klaus Tipke / Joachim Lang, Steuerrecht , 16. Aufl., 1998, § 5 Rn. 77 f. 

84 Ebd., § 5 Rn. 77. 

85 


86 


87 

參閱李震山 ,〈論寬郂容窞與憲法〉, 收於 : 劉邟幸義主尾編 ,《多峿元價邗值穂、寬郂容窞與法律匛》, 初版 ,2004 

年 , 頁稰 408 以层下 ; 許漢 ,〈自由岩民岙主尾社會中的容窞忍問題〉,《人文尠及社會科叅學集刊屔》, 第 13 卷 , 第 

3 期醸 ,2001 年 9 月尦 , 頁稰 345 以层下。 

- 167 -


關詉不得恣韯意地經由類詑推適贅用之解釋 ,ā 將此範圍納獉入課稅之對蹹象。 

原鞝則立論與犕所謂的法外空間 ,ā 屬於不同的理念層次。原鞝則立論之提出目的 ,ā 

主要是回應法實蹴證訥主義之主張 :ć 法體系倐中只存在 ĵ 規則 Ķ 一種牞形侫態躊之規範。原鞝則 

立論者認狀為 ,ā 原鞝則之拘束俑力 ,ā 也是一種牞法的拘束俑力 ,ā 並且意味著法體系倐中對蹹道跰德 

之開放性 88 。誠如學赩者 Robert Alexy 所言借 ,ā 法體系倐含佳有規則與犕原鞝則兩種牞規範形侫式 ,ā 

並且是隨時頗向價猜值靹原鞝則開放之規範體系倐。而所謂之法外空間 ,ā 係指以某種牞原鞝則作伿 

為論據赼 ,ā 在規則所形侫成之合規則性與犕反規則性之間 ,ā 尋求俠規則本身倧之擴張可能獢 

性 ,ā 所謂第三途徑韬的創造。因此 ,ā 法外空間所重視者 ,ā 並非積極的向原鞝則開放 ,ā 

以尋求俠法規範之可能獢性 ;Ć 而是在肯定規則存在之基礎下 ,ā 強調規範制定者的評價猜 

中性。至於所謂的法未規範空間 ,ā 則可與犕原鞝則論證訥接軌 ,ā 此時頗並不禁止運跮用原鞝則 

之衡量 ,ā 創造規則之例外 ,ā 釋字第四二 ○ő 號解釋以 ĵ 實蹴質賭課稅原鞝則 Ķ 作伿為衡量論 

據赼 89 ,ā 突破猡稅法之規則性 ,ā 可作伿為說狄明。 

(3) 原鞝則之儘赊可能獢實蹴現誡狁命性與犕衡量性 

觀義察蹸我侷國憲赭法 ,ā 就 ĵ 法律 Ķ 此一用詞而言借 ,ā 似乎是作伿為一種牞 ĵ 存在規範語犾句 Ķ 

來理解 ,ā 因此定位上具有明顯的工具性或手段性 ,ā 而未對蹹其特顠徵或外延 ,ā 作伿任何 

定義或描寫 90 。惟亦有少數憲赭法條文 ,ā 針玸對蹹 ĵ 法律 Ķ 在規範秩猶序侤上的位階地位 ,ā 

以及關詉係定位加以描寫者 ,ā 例如憲赭法第一 ○ő 八條第二項、第一一七條、第一七一 

條、第一七二條。至於唯一對蹹 ĵ 法律 Ķ 本身倧定義者 ,ā 係憲赭法第一七 ○ő 條 ,ā 不過跸僅 

僅係對蹹於 ĵ 形侫式面的成立要件 Ķ 加以定義 ,ā 至於 ĵ 法律 Ķ 之實蹴質賭內涵為何 ?Ĉ 並未 

觸及。 

因此針玸對蹹 ĵ 法律 Ķ 一詞的認狀識訤 ,ā 我侷們靽形侫式觀義察蹸這些憲赭法條文之後 ,ā 會發現到 

前述條文中所使用之法律概念 ,ā 實蹴與犕 ĵ 實蹴定法 Ķ 同義 ,ā 屬於一種牞名目論的法律概 

念 ( nominalistischer Rechtsbegriff ) 91 。在這種牞背景之下 ,ā 其必然具有不完侖整超規範的 

88 

參閱顏厥鄰安崎 ,〈法與道德郔 --- 由岩一個積法哲穯學的核心尚問題檢討德郔國戰後匝法思匠想的發展窢〉, 收於 : 顏 

厥鄰安崎 ,《法與實踐理性》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 70。 

89 

釋字第四屶二 ○ 號解釋 :「涉及租稅事項之法律匛 , 其解釋應本岓於租稅法律匛主尾義之精神 , 依各峬該法 

律匛之立岷法目岰的 , 衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平岅原穦則為厉之。…。」參見《司屫法院公報酒》, 第 

39 卷 , 第 2 期醸。 

90 

例如崇憲法第十九條、第二三條、第二四屶條、第三四屶條、第七六條、第八二條、第八九條、第 

一 ○ 六條、第一一 ○ 條第二項、第一一二條、第一一四屶條、第一一八條、第一一九條、第一二二 

條、第一二五條、第一三 ○ 條、第一三三條、第一三四屶條、第一三五條、第一三六條、第一三七 

條第二項、第一四屶三條第一項、第一四屶四屶條、第一四屶五條第一項、第一五三條第一項、第一五四屶 

條、第一六二條、第一七五條。 

91 


- 168 -


性格頴 ,ā 是故對蹹於憲赭法上法律概念之理解 ,ā 本即佘為一種牞補充、續造或具體化的過跸程。 

因此 ,ā 以原鞝則作伿為評價猜觀義點 ,ā 其實蹴是居於一種牞媒介法理念與犕實蹴定法的思考 92 ,ā 其 

目的在於尋求俠行為形侫式與犕指涉顎對蹹象間之適贅切性。而 ĵ 原鞝則 Ķ 既然作伿為一種牞最適贅化 

要求俠 ( Optimierungsgebote ),ā 其特顠徵本含佳有合比例性之意涵 93 ,ā 亦即佘要求俠法規範之 

適贅用合於正確、公正與犕尺度 ,ā 並尋求俠規範形侫式與犕規範內容韕之適贅切性。 

以實蹴定規範有無明文規定之規則性 ,ā 作伿為解釋之初步俞檢驗 ,ā 當然是一個鞄重要 

指標與犕依據赼 ;Ć 但伽是 ,ā 透過跸規範意義與犕指涉顎對蹹象之適贅切性的探討玒 ,ā 似乎更俐可具體化 

ĵ 原鞝則 Ķ 之操趀作伿 ,ā 而作伿為實蹴定規範之補充。並且持續地以此實蹴質賭判住斷基準 ,ā 進行 

價猜值靹衡量 ,ā 將可測度出法規範儘赊可能獢實蹴現之價猜值靹空間。 

(4) 以原鞝則之觀義點作伿為法律概念區珮分理論的理性結構躬 

以原鞝則作伿為實蹴定規範之補充 ,ā 主要的論證訥基礎在於 :ć 原鞝則與犕規則在法體系倐 

中 ,ā 互動珩、指導赫與犕修鞈正之過跸程。換句話說狄 ,ā 以原鞝則作伿為法理念與犕實蹴定法之媒介 ,ā 

除珂了係回應法實蹴證訥主義所主張之分離覭命題覹 ── 即佘法與犕道跰德之分離覭 ── 無法成立 

之外 ,ā 其目的亦在於引進社群道跰德或政治道跰德 ,ā 以解決俩爭議性之案頥件 94 。 

就解釋之方式觀義察蹸 ,ā 此種牞 ĵ 回溯 Ķ 式解釋方法 ,ā 並非肯認狀原鞝則與犕實蹴定法規範 

地位完侖全相等 ,ā 毋寧蹱是作伿為司法裁判住者在法解釋論上之合憲赭性解釋依據赼 95 。因此 

原鞝則本身倧並不因而等同 ĵ 實蹴定法規範 Ķ,ā 解釋上可視為司法權以作伿為規範維犁護者 

之地位 ,ā 適贅用實蹴定規範之價猜值靹觀義點 ,ā 來指導赫、修鞈正實蹴定法之不完侖整超性。 

本論文認狀為 ,ā 法律概念區珮分理論之論點 ,ā 可以上述所分析之原鞝則與犕規則之理 

性論證訥結構躬 ,ā 作伿為立論之基礎。換句話說狄 ,ā 法律概念區珮分理論並未切割法律概念 

本身倧 ,ā 雖然在定義上 ,ā 必須以形侫式意義之法律作伿為基礎概念 ,ā 但伽是此本屬規則與犕 

原鞝則互動珩之基礎。由於法體系倐呈佤現開放性 ,ā 原鞝則既作伿為另一種牞規範型態躊 ,ā 勢必與犕 

規則產生內在之聯繫訇性 ,ā 因此用語犾上無論係使用 ĵ 法 Ķ、ĵ 正義 Ķ、ĵ 實蹴質賭意義之法 

92 

參閱 Karl Larenz 著 , 陳鄉愛娥窓 ( 譯 ),《法學方尣法論》, 初版三刷 ,2001 年 , 頁稰 10 以层下。 

93 

參閱 Robert Alexy 著 , 程明修穑 ( 譯 ),〈作為厉主尾觀毢權利與客匄觀毢規範之基本岓權〉,《憲政十時代》, 第 24 

卷 , 第 4 期醸 ,1999 年 4 月尦 , 頁稰 86 以层下。 

94 

參閱 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 6 th. impr. London 1991, pp. 122-124., 轉引尙自顏 

厥鄰安崎 ,〈法與道德郔 --- 由岩一個積法哲穯學的核心尚問題檢討德郔國戰後匝法思匠想的發展窢〉, 收於 : 顏厥鄰安崎 ,《法 

與實踐理性》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 70。 

95 

莊世尺同峧 ,〈論法律匛原穦則的地峸位 : 為厉消極的法律匛原穦則理論而辯〉,《輔仁法學》, 第 19 期醸 ,2000 年 

6 月尦 , 頁稰 53 以层下 ; 陳鄉愛娥窓 ,〈「法律匛原穦則」作為厉行政十法的法源〉, 收於 :《憲法體殱制與法治行政十 --- 

城勬仲峊模鄍教授六秩華誕祝壽論文尠集 ( 二 ) 行政十法總論篇》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 61 以层下 ; 顏厥鄰安崎 ,〈法、 

理性與論證 ---Robert Alexy 的法論證理論 ( 下 )〉,《政十大法學評論》, 第 53 期醸 ,1995 年 6 月尦 , 頁稰 5 

以层下。 

- 169 -


律 Ķ 其實蹴均佾具有相同之規範意義。至於法規命令與犕自治規章 ,ā 則可詮釋為原鞝則與犕 

另外形侫式之規則的結合結果。相對蹹於 ĵ 形侫式意義之法律 Ķ 之規則性而言借 ,ā 可認狀為 

係不同之規則形侫式 ;Ć 但伽是倘鞆若就原鞝則觀義點而言借 ,ā 兩者則相互具有原鞝則與犕規則之內 

在理性結構躬之關詉係。 

( 二 ) 對蹹於法律概念同一性理論重新詮釋 

法律概念同一性說狄 ,ā 認狀為所謂之法律 :ć 經由國會通過跸、並且具法規範性質賭 ,ā 

而且應該排除珂純獄粹牯形侫式或純獄粹牯實蹴質賭法律之思考。這樣的觀義點 ,ā 事實蹴上是一種牞以形侫 

式觀義點為基礎之思考。並且在實蹴定憲赭法價猜值靹下 ,ā 究倏竟法規範之內涵與犕範圍是什 

麼猕 ?Ĉ 同一性說狄者也沒俯有進一步俞的論證訥。 

概念同一性說狄將形侫式之標準作伿為基礎 ,ā 否佞定純獄粹牯形侫式與犕純獄粹牯實蹴質賭法律之思考 

是否佞正確 ?Ĉ 不無檢討玒之餘地。否佞認狀純獄粹牯形侫式之法律概念固有理由 ,ā 但伽是否佞認狀純獄粹牯 

實蹴質賭之法律概念則有疑牉問 ?Ĉ 因為形侫式意義之規範概念的提出目的 ,ā 往往只是具有 

確認狀與犕宣示之性質賭 ,ā 換言借之除珂非法律體制真猙的可以自立自足倦 ,ā 形侫成一個鞄封閉完侖美 

的體系倐 96 ,ā 否佞則概念同一性說狄的看法就失之武斷。 

關詉於純獄粹牯實蹴質賭意義之法律 ,ā 本論文認狀為可基於類詑型之觀義點加以詮釋 ,ā 因此並 

非對蹹法律概念切割 ,ā 而是一種牞觀義點上的類詑比。至於所謂純獄粹牯形侫式意義之法律 ,ā 本 

論文贊訬同概念同一性理論之看法 ,ā 認狀為應該排除珂於法律概念的範疇觸 ,ā 但伽是在範圍 

上應該僅限於違跴反權力分立之情形侫 97 。因為國家韑功能獢此概念 ,ā 並非僅僅從國家韑任 

務珧這個鞄意義上來加以理解 ,ā 其更俐具有界定國家韑機趙關詉履行任務珧時頗之活動珩與犕行為方式 

之作伿用。而國家韑功能獢之類詑型 ,ā 在與犕權力分立原鞝則之內在聯繫訇中 ,ā 將更俐顯示出其真猙 

正之重要性 98 。因此倘鞆若立法者潛越至其他國家韑權力 ,ā 例如侵入屬於行政之法自 

由空間猅域 99 ,ā 此種牞立法屬於一種牞違跴憲赭的純獄粹牯形侫式法律 ,ā 應透過跸憲赭法解釋解決俩此 

96 

參閱林立岷 ,《法學方尣法論與德郔沃金》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 7 以层下。 

97 

學者 Hartmut Maurer 認為厉若秵是半類比尬純粹形式之法律匛 , 可屣以层想像純粹形式之法規命令之崊在峹。 

該僅具形式之法規命令 , 可屣能以层一種具體殱之措施卄為厉內容窞 , 此種法規命令無疑的並非法規範。例如崇 , 

邦政十府所作之行政十區域合峯併之決定、地峸區首稴長之徵郕收決定。可屣是半並不允許轉變殤成為厉所謂的形式濫 

用岦 ( Formmißbrauch ), 參閱 Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., 2000, § 4 Rn. 

10. 若秵依本岓論文尠看厶法 , 此種純粹之法規命令 , 若秵是半已侵入行政十權之核心尚邀域 , 而屬行政十規則之內 

容窞時 , 應認為厉違反權力分立岷原穦則。 

98 

權力分立岷原穦則本岓身 , 不僅在峹國家窚機關組織方尣面稫的分立岷與公務員穵人員穵方尣面稫之分立岷產生岥影郓響 , 而 

且尼也對以层功屖能性作為厉國家窚郆行任峌務之活卺動分配產生岥影郓響 , 參閱 Anna Leisner, in: Holger Kremser/ 

Anna Leisner, Verfassungsrecht III Staatsorganisationsrecht, 1999, § 14 Rn. 1; Hartmut Maurer, Staatsrecht 

I-Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunktionen, 2. Aufl., 2001. § 12 Rn. 1 ff. 

99 

參閱 Hartmut Maurer, Der Verwaltungsvorbehalt, VVDStRL, H. 43, 1985, S. 156. 

- 170 -


一機趙關詉權限爭議。 

至於 ,ā 國會透過跸正式之法律形侫式 ,ā 卻以具體事件或個鞄人為內容韕 ,ā 所頒踧布之僅 

具措施或意思表示性質賭之法律規定 ,ā 該如何理解 ?Ĉ 關詉於此種牞個鞄人法或措施法 ,ā 德 

國聯邦倳憲赭法法院玽認狀為 100 ,ā 措施法係以抽象之法律形侫式表達跲 ,ā 雖然只針玸對蹹個鞄別低特顠定 

之措施或特顠定人 ,ā 但伽是卻非憲赭法所不許 ,ā 係屬憲赭法上無關詉緊牸要的 ( irrelevant ) 事 

項。只要不違跴反權力分立原鞝則 ,ā 仍屬立法形侫成自由之範圍。換言借之 ,ā 其並非所謂 

純獄粹牯形侫式意義之法律 ,ā 而是法律。 

肆、法律概念的理解重建 

如果要為形侫式與犕實蹴質賭之法律概念作伿辯護 ,ā 就必須回答法律概念區珮分理論在實蹴 

定法上之意義此一難詋題覹。關詉於形侫式與犕實蹴質賭法律概念之區珮分 ,ā 本論文認狀為重點應置 

於法概念本身倧所產生之法效頒力面向來觀義察蹸 ,ā 並運跮用類詑型之觀義點以及原鞝則論證訥之思 

考 ,ā 給予重新之詮釋。換言借之 ,ā 此一爭論重心並不在於法學赩理論之概念結構躬的精 

緻性 ( Verfeinerung ),ā 而是在於表達跲對蹹於國家韑權力功能獢與犕權限分配玵之間界限難詋題覹 

之解決俩。 

因此 ,ā 所謂純獄粹牯實蹴質賭之法律 ,ā 應該是一種牞以類詑型作伿為評價猜觀義點之詮釋 ,ā 而不 

是對蹹於法律概念本身倧之切割。並且承認狀其與犕法律之聯繫訇關詉係 ,ā 更俐可以使立法者再 

一次反省法律制定之問題覹 ,ā 此一問題覹與犕國會行為的射韗程範圍密切相關詉 ,ā 因此當我侷 

們靽連結國會行為思考時頗 ,ā 自然也將引發國會保留猈範圍之界限問題覹思考 101 。此外形侫 

式意義之法律作伿為一種牞規則的型態躊 ,ā 其與犕作伿為原鞝則型態躊之實蹴質賭意義法律 ,ā 具有相 

互溝通、補充之可能獢。本質賭上而言借 ,ā 形侫式意義之法律亦屬於實蹴質賭意義法律之範疇觸 ,ā 

規範之形侫式意義 ,ā 僅具有確認狀與犕宣示之作伿用 ,ā 倘鞆若進而作伿為觀義點上的標準 ,ā 則可 

能獢因此擴張了規範實蹴證訥化之原鞝始意涵。 

此外 ,ā 反面觀義察蹸 ,ā 純獄粹牯實蹴質賭意義之法律 ,ā 是一種牞形侫式意義法律 ĵ 不成立 Ķ 的 

類詑型 ,ā 因為其並未經由國會通過跸。此種牞觀義察蹸與犕一般獭意義之無效頒法律不同 ,ā 因為一 

般獭而言借 ,ā 無效頒之法律 ,ā 仍須以國會有意識訤之立法行為作伿為基礎。因此 ,ā 若是以形侫 

式意義之法律概念出發 ,ā 此種牞情形侫應認狀為係 ĵ 法律不存在 Ķ,ā 惟本論文以類詑型之 

觀義點出發 ,ā 將此種牞實蹴質賭意義之法律理解為 ĵ 無效頒之形侫式意義法律 Ķ。至於 ,ā 所謂 

之純獄粹牯形侫式之法律 ,ā 本論文認狀為係指違跴反權力分立之情況 ,ā 而屬於違跴憲赭之立法權 

100 

參見 BVerfGE 4, 7, 8 f.; 10, 89, 108; 15, 126, 146 f.; 24, 33, 52; 25, 371, 396; 36, 383, 400. 

101 


1999, § 14 Rn. 9. 

- 171 -


力運跮作伿。而傳統概念區珮分理論與犕概念同一性理論 ,ā 所認狀知的純獄粹牯形侫式之法律 ,ā 本 

論文基於目前實蹴定法規範之觀義點 ,ā 認狀為其仍應為法律之範疇觸 ,ā 屬於立法之形侫成自 

由 ,ā 而受憲赭法之容韕許。 

因此 ,ā 憲赭法第一七 ○ő 條對蹹法律之定義 ,ā 僅僅說狄明了法律之形侫式意義。至於形侫 

式意義與犕實蹴質賭意義相互結合之狀況 ,ā 則係由原鞝則與犕規則的互動珩關詉係 ,ā 所推導赫出來 

的結論。換言借之 ,ā 憲赭法第十九條與犕第二三條之 ĵ 法律 Ķ 用語犾 ,ā 並不必然與犕憲赭法第 

一七 ○ő 條的定義相一致。至於憲赭法第十九條與犕憲赭法第二三條兩者 ,ā 在法律內涵上 

的範圍 ,ā 是否佞完侖全一致 ?Ĉ 則涉顎及憲赭法第十九條是否佞為重複之規定 ?Ĉ 而這個鞄問題覹 ,ā 

更俐進一步俞的影響憲赭法第十九條是否佞真猙的具有獨趸立規範上的價猜值靹 ?Ĉ 以下將透過跸行 

政立法行為之分析 ,ā 嘗蹋試思考憲赭法第二三條所指涉顎之法律內涵為何 ?Ĉ 希侣望此種牞思 

考脈獡絡 ,ā 能獢夠對蹹於本論文所建立之問題覹意識訤 ,ā 提供解決俩之途徑韬。 

- 172 -


第四節行政立法行為的結構躬與犕解構躬 

根頨據赼本章第三節的討玒論 ,ā 初步俞結論是認狀為 ,ā 相較跨於憲赭法第一七 ○ő 條的定義而 

言借 ,ā 憲赭法第二三條與犕憲赭法第十九條應屬同一層次的意義 ,ā 而與犕憲赭法第一七 ○ő 條不 

同。因此 ,ā 本節以下所討玒論之重點 ,ā 將著重於憲赭法第二三條的 ĵ 法律保留猈 Ķ 與犕憲赭 

法第十九條的 ĵ 課稅依據赼 Ķ 的比較跨。 

在討玒論的方式上 ,ā 主要是從法律的指涉顎範圍 ,ā 尤其著重於 ĵ 命令 Ķ 與犕 ĵ 法律 Ķ 

的關詉係 ,ā 亦即佘法源的角倞度來加以觀義察蹸。而在章節的安排上 ,ā 本節首靫先針玸對蹹憲赭法第 

二三條之 ĵ 法律 Ķ 進行分析 ,ā 建立可資比較跨的基礎模型之後 ,ā 再於本章第五節的 

部分 ,ā 以憲赭法第十九條的 ĵ 依『法律 ĺ 納獉稅 Ķ,ā 亦即佘所謂的 ĵ 課稅依據赼 Ķ 為對蹹象 ,ā 

嘗蹋試釐覝清憲赭法第十九條是否佞不同於憲赭法第二三條 ,ā 而具有獨趸立之規範意義 ?Ĉ 因 

此 ,ā 本節嘗蹋試針玸對蹹憲赭法第二三條的 ĵ 法律 Ķ 進行法源上的分析 ,ā 建立一個鞄憲赭法解 

釋上所容韕許的模型 ,ā 以作伿為本論文進一步俞論證訥的基礎。 

壹、行政立法行為的模糊面貌狍 

觀義察蹸憲赭法第一七二條規定 :ćĵ 命令與犕憲赭法或法律牴觸者無效頒。Ķ 其中對蹹 ĵ 命 

令 Ķ 的形侫式與犕內涵並未定義 ,ā 而僅就規範的位階關詉係加以描述。從條文的文義脈獡 

絡 ,ā 我侷們靽可以得到一個鞄初步俞的印象 :ć 法律與犕命令係居於一種牞權限的衍生關詉係 ,ā 所 

以命令與犕法律牴觸者無效頒。而此一權限衍生關詉係 ,ā 也表現在權限主體的授權聯繫訇 

上 ,ā 因此行政機趙關詉依據赼法律之授權 ,ā 而得訂定法規命令。是故該項訂定法規範的 

行為 ,ā 學赩者有稱牟為 ĵ 行政立法行為 Ķ 102 。至於所謂的行政規則與犕職權命令 ,ā 由於 

規範形侫式上類詑似立法機趙關詉的立法 ,ā 故亦有學赩者稱牟之為 ĵ 行政上之職權立法 Ķ 103 ,ā 

但伽是由於不需猀要法律的授權 ,ā 因此與犕法律並無所謂的權限衍生關詉係。 

觀義察蹸前述對蹹憲赭法規範的描述 ,ā 我侷們靽不禁產生了一個鞄疑牉問 :ć 行政規則與犕職權命 

令的合憲赭性基礎為何 ?Ĉ 這個鞄疑牉惑不僅涉顎及對蹹憲赭法第一七二條之 ĵ 法律 Ķ 與犕 ĵ 命令 Ķ 

的理解 ,ā 更俐重要的是對蹹於 ─ 立法權與犕行政權之間的權限範圍爭議 ── 國家韑權力如 

何合理分配玵的釐覝清 104 。當然這個鞄問題覹也同樣與犕人民基本權佐之保障狼息韵息韵相關詉。換 

102 

參閱李震山 ,《行政十法導論》, 修穑訂稍四屶版 ,2001 年 , 頁稰 253。 

103 

參閱董保城勬 ,〈本岓土化「職權命令」法理建匔構之嘗試〉,《台屲灣毞本岓土法學雜誌》, 第 11 期醸 ,2000 

年 6 月尦 , 頁稰 95。 

104 

參閱蘇永岛欽釓 ,〈職權命令的合峯憲性問題 --- 地峸方尣自治是半否創鄪造了特別的合峯憲崊在峹基礎〉,《台屲灣毞本岓 

土法學雜誌》, 第 11 期醸 ,2000 年 6 月尦 , 頁稰 107─ 頁稰 118。 

- 173 -


句話說狄 ,ā 人民依法律 ĵ 行為 Ķ 的憲赭法界限究倏竟為何 ?Ĉ 有無一個鞄明確的界定 ?Ĉ 因此 ,ā 

本節將針玸對蹹此爭議深入探討玒。不過跸 ,ā 此一討玒論之目的 ,ā 主要是希侣望能獢夠對蹹憲赭法第 

二三條法律保留猈之內涵 ,ā 有更俐清楚的認狀識訤。也就是說狄 ,ā 對蹹於行政立法行為內涵之 

界定 ,ā 將有助佔於理解憲赭法第二三條的法律保留猈內涵。 

貳、行政立法行為的類詑型辯證訥 

一、對蹹行政立法行為的概念式理解 

憲赭法第一七二條規定 :ćĵ 命令與犕憲赭法或法律牴觸者無效頒。Ķ 其中對蹹 ĵ 命令 Ķ 

的形侫式與犕內涵並未定義 ,ā 而僅就規範的位階關詉係加以描述。以下的討玒論 ,ā 首靫先將 

運跮用 ĵ 概念式 Ķ 的理解方法 ,ā 以憲赭法所揭示的規範位階秩猶序侤作伿為論證訥的對蹹象 ,ā 並 

且分別低從憲赭法規範面向、立法規範面向 ,ā 加以觀義察蹸以及探討玒 ,ā 探究倏其是否佞符合憲赭 

法第一七二條的憲赭法本旨 ?Ĉ 

( 一 ) 憲赭法規範面向的觀義察蹸 

基於法治國的思想 ,ā 由具有直接民主正當性的國會所制定的法律 ,ā 來建立並 

維犁持國家韑及社會的秩猶序侤 ,ā 不但伽符合統治者與犕被統治者同一性之民主原鞝則 ,ā 更俐重要 

的是 ,ā 由於法律具有普遍跹有效頒、內容韕確定、可預踣見倝之規範特顠性 ,ā 而且其制定過跸程 

較跨為繁鎖覠 ,ā 並且滲軖入多元的政治意思 ,ā 較跨能獢符合正義的要求俠 105 。因此 ,ā 透過跸所謂 

ĵ 法律的支配玵 Ķ( Gesetzesherrschaft ),ā 較跨能獢順佐達跲成法治國思想的訴求俠目的 :ć 保 

障狼人權 106 。 

至於法律規範的方式 ,ā 是否佞一律以國會保留猈 ( Parlamentsvorbehalt ) 作伿為操趀作伿 

模式 ?Ĉ 事實蹴上並非形侫式外觀義的問題覹 ,ā 而係涉顎及實蹴質賭內容韕的問題覹。也就是說狄 ,ā 依涉顎 

及人民權佐義務珧的程度 ,ā 可以採取不同程度的 ĵ 層級獇化保留猈模式 Ķ 107 ,ā 以便更俐適贅 

切的涵蓋犡各種牞不同的生活事實蹴。因此 ,ā 於涉顎及專業性、技侻術性、效頒率性或風靨險決俩 

105 

參閱許宗力 ,〈行政十命令授權明確酎性問題之研厼究〉, 收於 : 許宗力 ,《法與國家窚權力》, 初版 , 

1992 年 , 頁稰 215 以层下。 

106 

參閱許宗力 ,〈論法律匛保留原穦則〉, 收於 : 許宗力 ,《法與國家窚權力》, 初版 ,1992 年 , 頁稰 121 

以层下。 

107 

釋字第四屶四屶三號解釋理由岩書謂 :「憲法所定人民岙之自由岩及權利範圍酌甚原廣郐 , 凡不妨害窙社會秩序公 

共峗利益者 , 均受保障遷。惟並非一切自由岩及權利均無分軒輊受憲法毫無差窭別之保障遷 ... 至何種事項應 

以层法律匛直接規範或得委由岩命令予以层規定 , 與所謂規範密度匓有關 , 應視規範對象、內容窞或法益本岓身 

及其所受限稧制之輕重稥而容窞許合峯理之差窭異 ...」參見《司屫法院公報酒》, 第 40 卷 , 第 2 期醸。 

- 174 -


108 

定性的事項時頗 ,āĵ 形侫式意義的法律保留猈 Ķ 概念 ,ā 將擴充為法源多元化的現象 ,ā 

而形侫成 ĵ 實蹴質賭意義的法律保留猈 Ķ 概念 109 。 

此種牞依生活事實蹴的差韤異性 ,ā 而給予不同位階層次的法律保留猈模式 ,ā 主要係針玸 

對蹹 ĵ 規範對蹹象 Ķ 的事物本體與犕權佐主體之間 ,ā 所產生的對蹹應關詉係 ,ā 在憲赭法解釋上 

所做珔的衡量。換句話說狄 ,ā 著眼點在於 :ć 針玸對蹹人民形侫諸於外之基本權佐所受的影響 

程度進行觀義察蹸 110 ,ā 測度其是否佞具有重要性 ( Wesentlichkeit )?Ĉ 這是一種牞在個鞄案頥中的 

法益衡量方法 111 ,ā 其目的係更俐精緻地保障狼人權。此種牞理解方式 ,ā 在結果上而言借符 

合法治國思想的中心訴求俠。 

因此 ,ā 所謂行政立法行為的初步俞定位 ,ā 應歸類詑於立法權的範疇觸 ,ā 屬於立法權 

的衍生權限。此種牞解釋 ,ā 係運跮用邏輯推論的方法 ,ā 由憲赭法第一七二條的文義脈獡絡 

中尋得的結論。換言借之 ,ā 係對蹹法規範作伿特顠徵與犕範圍的考察蹸 ,ā 屬於一種牞 ĵ 概念式 Ķ 

的理解過跸程 112 。 

( 二 ) 法律規範面向的觀義察蹸 

中央法規標準法第七條之規定 :ćĵ 各機趙關詉依其法定職權或基於法律授權訂定 

之命令 ,ā 應視其性質賭分別低下達跲或發布 ,ā 並即佘送玦立法院玽。Ķ;Ć 立法院玽職權行使法第 

六 ○ő 條第一項規定 :ćĵ 各機趙關詉依其法定職權或基於法律授權訂定之命令送玦達跲立法 

院玽後 ,ā 應提報立法院玽會議。Ķ;Ć 行政程序侤法第一五 ○ő 條第一項規定 :ćĵ 本法所稱牟法 

108 

參閱陳鄉春卆生岥 ,〈行政十法學上之風稱險決定與行政十規則 --- 以层規範具體殱化行政十規則為厉中心尚〉,《台屲灣毞本岓 

土法學雜誌》, 第 5 期醸 ,1999 年 12 月尦 , 頁稰 79 以层下。 

109 

在峹此一意義之下 , 所謂的「法規命令」可屣納入「實質意義法律匛保留」的內涵 , 參閱許宗力 ,〈論 

法律匛保留原穦則〉, 收於 : 許宗力 ,《法與國家窚權力》, 初版 ,1992 年 , 頁稰 117 以层下。 

110 

所謂自由岩係指匸「意志」而言。人的意志會受到兩種郅面稫的影郓響 , 第一個積郅面稫稱爲「物質郅面稫」, 

人的愛好崅或是半欲求均屬此一郅面稫的內容窞 , 也就酧是半說凡具有目岰的性的意志與物件峋的關係屬於此一郅 

面稫的問題。第二個積郅面稫稱爲「形式郅面稫」, 又稱爲「法則」, 此部分排除一切與人的愛好崅及欲求有 

關的目岰的性價邗值穂 , 而尋求一種「絕對的善」, 此種具絕對性的價邗值穂理念 ( 法則 ) 被 Immanuel Kant 

稱做「無條件峋的命令」。意志服從於第二郅面稫的法則 , 意志始有「自由岩」可屣言。換醢句屳話說 , 人的 

意志必岊須於服從法則而産生岥「義務」之後匝 , 才獲得「自由岩」, 而「自由岩意志」則是半「主尾體殱性」的 

核心尚基礎。所謂「主尾體殱性」, 即是半強調人本岓身就酧是半一種目岰的 , 而不是半工具。此種以层個積人主尾體殱性爲 

基礎 , 將內部的自由岩意志呈現於表像世尺界厢 , 稱爲「權利」。這也就酧是半爲什麽 Immanuel Kant 會認 

爲自由岩是半唯一的天賦權利的緣故卂。因峴此 , 整理一下上面稫的推論 , 可屣以层暫鄃時下個積結論 :「自由岩」主尾 

要稊係描醒述稖「意志」的狀態 , 屬於人的內部理性郅次問題 ; 而「權利」則係自由岩意志形諸於表象世尺 

界厢的具象化 , 屬於人的外屸部現象郅次問題 , 參閱 Immanuel Kant 著 , 沈叔平岅 ( 譯 ),《法的形而上學 

原穦理 --- 權利的科叅學》, 初版 ,1991 年 , 頁稰 39 以层下 ; 關於 Kant 對「意志」的詮釋 , 另屮請參閱關子 

尹 ( 譯 ),Richard Kroner 著 ,《論康德郔與黑格爾》, 初版四屶刷 ,1994 年 , 頁稰 66 以层下。 

111 

參閱 Karl Larenz 著 , 陳鄉愛娥窓 ( 譯 ),《法學方尣法論》, 初版三刷 ,2001 年 , 頁稰 313 以层下 

112 

參閱吳從周 ,〈論法學上之「類型勨」思匠維〉, 收於 :《法理學論叢 --- 紀秓念楊日尤然教授》, 一版二 

刷 ,1997 年 6 月尦 , 頁稰 303 以层下。 

- 175 -


規命令 ,ā 係指行政機趙關詉基於法律授權 ,ā 對蹹多數不特顠定人民就一般獭事項所作伿抽象之 

對蹹外發生法律效頒果之規定。Ķ;Ć 同法第一五九條第一項規定 :ćĵ 本法所稱牟行政規則 ,ā 

係指上級獇機趙關詉對蹹下級獇機趙關詉 ,ā 或長官對蹹屬官 ,ā 依其權限或職權為規範機趙關詉內部秩猶序侤 

及運跮作伿 ,ā 所為非直接對蹹外發生法規範效頒力之一般獭、抽象之規定。Ķ;Ć 同法第一六 

○ő 條第二項規定 :ćĵ 行政機趙關詉訂定前條第二項第二款之行政規則 ( 即佘解釋性行政 

規則與犕裁量基準性行政規則 ) ,ā 應由其首靫長簽訄署 ,ā 並登載跩於政府公報發布之。Ķ;Ć 

同法第一七四條之一規定 113 :ćĵ 本法施行前 ,ā 行政機趙關詉依中央法規標準法第七條 

訂定之命令 ,ā 須以法律規定或以法律明列其授權依據赼者 ,ā 應於本法施行後二年 

內 ,ā 以法律規定或以法律明列其授權依據赼後修鞈正或訂定 ;Ć 逾跻期失效頒。Ķ 

當我侷們靽對蹹憲赭法第一七二條 ,ā 以 ĵ 概念式 Ķ 的方法進行理解活動珩之後 ,ā 得出了 

立法權衍生權限的結論 ,ā 但伽是觀義察蹸上述的立法規範 ,ā 則不禁令人產生疑牉問 ?Ĉ 何謂 

各行政機趙關詉的 ĵ 法定職權 Ķ?Ĉ 將行政規則納獉入行政程序侤法規範 ,ā 並且賦予其和 ĵ 法 

規命令 Ķ 類詑似的發布程序侤 ,ā 是否佞意味著其亦屬命令的範疇觸 114 ?Ĉ 凡此質賭疑牉 ,ā 均佾指向 

前面對蹹憲赭法規範的理解 ,ā 似乎出了問題覹 ?Ĉ 換句話說狄 ,ā 除珂了檢討玒立法形侫成自由是否佞 

逾跻越界限之外 ,ā 對蹹憲赭法規範的意旨 ,ā 亦應重新展韙開理解的活動珩。 

二、對蹹行政立法行為的類詑型式理解 

概念的認狀識訤只能獢明確地 ĵ 非此 —Ę 即佘彼 Ķ,ā 其無法容韕忍侱特顠徵的 ĵ 或多、或少 Ķ,ā 

換言借之 ,ā 概念須將特顠徵窮盡牏地列舉。此外概念是一種牞分離覭式的思維犁 ,ā 無法形侫成有 

聯繫訇、有意識訤的意義關詉連。因此 ,ā 對蹹於行政立法行為的理解 ,ā 我侷們靽應遵循著憲赭法 

規範的意義脈獡絡思考 ,ā 才能獢夠藉著對蹹憲赭法內涵及目的本旨的理解 ,ā 儘赊可能獢正確地 

認狀識訤憲赭法規範的價猜值靹決俩定為何。依法治國原鞝則的目的觀義察蹸 ,ā 實蹴質賭意義的法律保留猈 

概念符合其保障狼人權的目的 ,ā 從而行政部門可在立法部門的允許下 ,ā 行使部分立 

法權 ,ā 這是從立法權的角倞度所作伿的觀義察蹸。 

113 

在峹行政十程序法公岄時 ( 1999 年 2 月尦 3 日尤 ), 並無本岓條之立岷法 , 迭稛經三次修穑正岗後匝 , 才確酎立岷目岰前 

之條文尠 , 以层下將三次修穑正岗條文尠臚列峚。1. 第一次修穑正岗 ( 2000 年 12 月尦 27 日尤 ):「本岓法施卄行前 , 行政十 

機關依中央屹法規標鄋準法第七條訂稍定之命令 , 須以层法律匛規定或以层法律匛明列峚其授權依據者 , 應於本岓法 

施卄行後匝一年內 , 以层法律匛規定或以层法律匛明列峚其授權依據後匝修穑正岗或訂稍定 ; 逾期醸失屺效。前項期醸間屆滿前 

一個積月尦 , 行政十院認有必岊要稊 , 經立岷法院同峧意後匝 , 得以层命令延長之。」2. 第二次修穑正岗 ( 2001 年 6 月尦 

20 日尤 ):「本岓法施卄行前 , 行政十機關依中央屹法規標鄋準法第七條訂稍定之命令 , 須以层法律匛規定或以层法律匛 

明列峚其授權依據者 , 應於本岓法施卄行後匝一年內 , 以层法律匛規定或以层法律匛明列峚其授權依據後匝修穑正岗或訂稍 

定 ; 逾期醸失屺效。」3. 第三次修穑正岗 ( 2001 年 12 月尦 28 日尤 ):「本岓法施卄行前 , 行政十機關依中央屹法規標鄋 

準法第七條訂稍定之命令 , 須以层法律匛規定或以层法律匛明列峚其授權依據者 , 應於本岓法施卄行後匝二年內 , 以层 

法律匛規定或以层法律匛明列峚其授權依據後匝修穑正岗或訂稍定 ; 逾期醸失屺效。」 

114 

參閱吳庚 ,《行政十法之理論與實用岦》, 增邴訂稍六版 ,2000 年 , 頁稰 419。 

- 176 -


如果我侷們靽同樣依循著保障狼人權此一憲赭法價猜值靹決俩定思考 ,ā 會發現憲赭法雖然允許 

一權干涉顎他權之事務珧 ,ā 但伽干涉顎的程度仍是有界限的 ,ā 亦即佘不能獢導赫致一權凌鞓駕贶他 

權 ,ā 從而破猡壞觖各權力間的均佾勢。因此 ,ā 在國家韑各權力分立的情況之下 ,ā 行政部門 

所為的立法行為 ,ā 並不能獢僅僅概念式的理解為立法權的衍生。換句話說狄 ,ā 行政部 

門針玸對蹹特顠定事項 ,ā 仍有其自我侷決俩定的空間 115 ,ā 在國家韑各權力猅域中均佾擁赸有此種牞固 

有的行政權限。這種牞屬於家韑產性質賭的固有權限 ,ā 並不是指各國家韑權力性質賭導赫向的 

固有權 ,ā 例如審判住的權力或立法的權力。而是指散落在立法猅域、司法猅域、行 

政猅域中具有行政權性質賭的固有權限 ,ā 例如法官、檢察蹸官、律師韦、公設辯護人、 

書頟記玐官之服裝顏覸色及款式的決俩定 ,ā 係屬司法權的固有權限 ,ā 立法者不得加以干 

預踣。換言借之 ,ā 形侫成權力之間的一種牞界限。 

本論文認狀為 ,ā 行政立法行為之用語犾 ,ā 主係著重於 ĵ 規範之實蹴質賭 Ķ 而言借 ,ā 意思 

是說狄 :ć 僅訂定規範之部門不同 ,ā 但伽規範在實蹴質賭上均佾具抽象、一般獭之法性格頴。因此 ,ā 

統稱牟為行政立法行為 ,ā 是一種牞依 ĵ 類詑型 Ķ 觀義點所為的詮釋。換言借之 ,ā 不能獢採概念 

式的理解 ,ā 認狀為僅僅限於立法權 ;Ć 而應採類詑型式的觀義點 ,ā 認狀為也包括行政權在內。 

是故立法機趙關詉可於法律中授權行政機趙關詉 ,ā 訂定具有規範性質賭的行政命令 ,ā 或者行 

政機趙關詉源於憲赭法授權的固有權力 ,ā 亦可制定行政命令 116 。此種牞行政機趙關詉所享有的 

立法權限 ,ā 因為或者由於立法權所衍生的權限 117 ,ā 或由於憲赭法所賦與犕之固有權力 

所產生 ,ā 因此並未違跴反權力分立原鞝則。惟行政權本身倧基於憲赭法授權所具有的固有 

立法權力的規範態躊樣為何 ?Ĉ 其與犕由立法衍生權限所形侫成的行政立法行為態躊樣 ,ā 在 

現象存在上併列 ,ā 是否佞合乎憲赭法本旨 ?Ĉ 有必要進一步俞探討玒與犕論證訥。 

參珰、行政立法行為水平面向之憲赭法結構躬探討玒 

一、以行為形侫式作伿為觀義察蹸基準 

類詑型學赩分類詑的方法是將個鞄個鞄基本範疇觸的單位 ,ā 歸納獉於一個鞄共同前提之下 ,ā 此 

115 


卷 , 第 4 期醸 ,2002 年 4 月尦 , 頁稰 3- 頁稰 31( 頁稰 10 )。 

116 

參閱許宗力 ,〈論國會對行政十命令之監督〉, 收於 : 許宗力 ,《法與國家窚權力》, 初版 ,1992 年 , 

頁稰 296; 許宗力 ,〈職權命令是半否還有明天 ?--- 論職權命令的合峯憲性及其適用岦範圍酌〉, 收於 :《行 

政十法爭議問題研厼究 ( 上 )》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 343 以层下 ; 黃俊杰 ,《憲法稅概念與稅條款金》, 一版 

二刷 ,1997 年 , 頁稰 93; 黃俊杰 ,〈解釋函令作為厉課稅依據〉,《月尦旦岑法學雜誌》, 第 72 期醸 ,2001 

年 5 月尦 , 頁稰 58。 

117 


- 177 -


係使得具類詑似性形侫態躊的現象事體 ,ā 形侫成一種牞自然的叢集。類詑型分類詑的研究倏重點 ,ā 

不在探尋事體垂直層面的共通性 ,ā 而是在尋求俠水平層面各類詑型單位之間的差韤異 

性。換言借之 ,ā 對蹹事物的觀義察蹸 ,ā 係以存在的現象為觀義察蹸的範圍 ,ā 並以行為之形侫式上 

的差韤異為觀義察蹸之基準 ,ā 而不涉顎及對蹹前提正確與犕否佞之價猜值靹判住斷問題覹。 

行政作伿用是一個鞄叢集性的類詑型 ,ā 若由行為之形侫式面觀義察蹸 ,ā 泛指行政權所為的 

一切行為而言借 118 。因此須透過跸對蹹各別低行政作伿用的次類詑型化之觀義察蹸 ,ā 並配玵合各別低行 

政作伿用的法位階地位 ,ā 加以輔狕助佔思考 ,ā 期能獢獲致對蹹個鞄別低行政作伿用的類詑型 ,ā 產生較跨 

為清楚地認狀識訤 ,ā 以達跲到便佐研究倏的目的 ,ā 並對蹹於現象存在的事體 ,ā 形侫成體系倐性的 

觀義察蹸。 

二、現象存在的次類詑型 

以 ĵ 行為形侫式 Ķ 為觀義察蹸之基準作伿水平面向的觀義察蹸 119 ,ā 透過跸對蹹於個鞄個鞄行政立法 

行為現象 ── 運跮用行政作伿用之行為形侫式彼此間的特顠徵差韤異 ,ā 所形侫成的差韤異性外延 

── 的認狀識訤 ,ā 而建構躬行政立法行為的次類詑型。首靫先 ,ā 若以是否佞涉顎及一般獭人民權佐 

義務珧 ( 即佘內部關詉係與犕外部關詉係 ) 此一特顠徵作伿為區珮別低標準 ,ā 行政立法行為可分為法 

規命令與犕行政規則。因此有論者認狀為 ,ā 若去除珂此一區珮別低標準 ,ā 法規命令與犕行政規 

則皆為行政立法的產物 120 。由於法規命令與犕行政規則均佾係由行政部門作伿成 ,ā 依法 

律保留猈原鞝則觀義察蹸 ,ā 其作伿成是否佞需猀由法律授權 ?Ĉ 涉顎及該事項是否佞影響人民基本權的 

實蹴現。不過跸 ,ā 倘鞆若去除珂此一區珮別低標準 ,ā 法規命令與犕行政規則皆為行政立法的產物。 

此一看法 ,ā 主要係針玸對蹹現象的觀義察蹸 ,ā 而且從行為形侫式的差韤異性比較跨後 ,ā 所得到的 

結論。 

其次 ,ā 觀義察蹸中央法規標準法第七條規定 :ćĵ 各機趙關詉依其法定職權或基於法律 

授權訂定之命令 Ķ 論者認狀為其中依法定職權訂定之命令 ,ā 稱牟為職權命令 ,ā 而與犕依 

法律授權所訂定的授權命令 ,ā 共同組合構躬成法規命令的體系倐 121 。將職權命令與犕授 

權命令 ,ā 認狀為共同構躬成法規命令體系倐的看法 ,ā 係對蹹於實蹴定法的一種牞文義理解 ,ā 事 

實蹴上也是一種牞對蹹現象存在面向的觀義察蹸。 

不論是從行為形侫式面向觀義察蹸 ,ā 或是由法規形侫式面觀義察蹸 ,ā 都是一種牞對蹹現象存在 

118 


119 

參閱李震山 ,《行政十法導論》, 修穑訂稍四屶版 ,2001 年 , 頁稰 221 以层下 ; 朱武獻 ,〈行政十行為厉概述稖〉, 

收於 : 朱武獻 ,《公法專題研厼究 ( 二 )》, 初版 ,1992 年 , 頁稰 183 以层下 ;Hartmut Maurer 著 , 高家窚偉 

( 譯 ),《行政十法學總論》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 181 以层下。 

120 


121 

參閱法治斌 ,〈職權命令與司屫法審郃查卟〉,《台屲灣毞本岓土法學雜誌》, 第 11 期醸 ,2000 年 12 月尦 , 頁稰 101。 

- 178 -


事體 ,ā 作伿水平面的認狀識訤結果。因此 ,ā 所謂的行政立法行為的次類詑型 ,ā 包含佳法規命 

令、職權命令與犕行政規則。三者均佾具有一般獭、普遍跹、抽象的規範性本質賭 ,ā 但伽三者 

的特顠徵有所差韤異。其中職權命令與犕法規命令都是對蹹多數不特顠定人民 ,ā 就一般獭事 

項 ,ā 所作伿抽象之對蹹外發生法律效頒果的命令 ,ā 兩者不同之處在於是否佞有法律的授 

權 ;Ć 而行政規則相較跨於前兩者而言借 ,ā 係屬行政權的內規 ,ā 是一種牞內部法規範 ,ā 但伽 

其與犕職權命令相同的是 ,ā 並不須要法律之授權。 

三、對蹹現象存在次類詑型的確認狀 

( 一 ) 制憲赭者的意旨 

憲赭法第一七二條規定 :ćĵ 命令與犕憲赭法或法律牴觸者無效頒。Ķ 此係基於法規範 

階層理論所建構躬的規範效頒力體系倐 ,ā 也就是說狄在憲赭法、法律、命令此三個鞄階層間 ,ā 

存在著授權性質賭的衍生權限移轉視關詉係。從這個鞄角倞度觀義察蹸 ,ā 可以得到一個鞄初步俞的理 

解 :ć 由行政部門以命令的形侫式 ,ā 行使立法權所衍生的權限 ,ā 是符合憲赭法本旨的。 

至於命令的內涵如何 ?Ĉ 其有幾種牞次類詑型 ?Ĉ 憲赭法本文雖未明白表示 ,ā 但伽基於法 

階層理論可以推論出至少包括授權命令 ,ā 因為其係立法衍生權限下的產物 ,ā 在規 

範效頒力體系倐之下 ,ā 當然不得牴觸法律與犕憲赭法。至於命令是否佞包括其他內涵 ?Ĉ 則尚 

待立法者進一步俞的形侫塑及司法者符合憲赭法本旨的闡明。 

( 二 ) 立法者的形侫塑 

行政程序侤法制定之前 ,ā 中央法規標準法第二章 ĵ 法規之制定 Ķ 章中 ,ā 其中第 

五條到第七條關詉於命令之內涵解釋 ,ā 爭議甚大 122 。其中第七條所謂 ĵ 各機趙關詉依其 

法定職權訂定之命令 Ķ,ā 有認狀為係指職權命令 ,ā 另有學赩者基于行政固有權之行使 

的概念 ,ā 而認狀為係指行政規則 123 。惟自立法院玽職權行使法第六 ○ő 條明文規定之 

後 ,ā 已明顯的係指職權命令而言借。學赩者認狀為 ,ā 基於權力制衡的憲赭法要求俠 ,ā 規定職 

權命令也應受立法院玽的監牐督 ,ā 有其事實蹴上的合理性 124 。 

122 

參閱李震山 ,《行政十法導論》, 修穑訂稍四屶版 ,2001 年 , 頁稰 262 以层下 ; 朱武獻 ,〈命令與行政十規則 

之區別〉, 收於 : 朱武獻 ,《公法專題研厼究 ( 一 )》, 二版 ,1991 年 , 頁稰 369 以层下。 

123 



124 

參閱許宗力 ,〈職權命令是半否還有明天 ?--- 論職權命令的合峯憲性及其適用岦範圍酌〉, 收於 :《行政十 

- 179 -


行政程序侤法制定之後 ,ā 由於行政程序侤法第一五 ○ő 條第一項規定 :ćĵ 本法所稱牟 

法規命令 ,ā 係指行政機趙關詉基於法律授權 ,ā 對蹹多數不特顠定人民就一般獭事項所作伿抽象 

之對蹹外發生法律效頒果之規定。Ķ 以及同法第一五九條第一項規定 :ćĵ 本法所稱牟行 

政規則 ,ā 係指上級獇機趙關詉對蹹下級獇機趙關詉 ,ā 或長官對蹹屬官 ,ā 依其權限或職權為規範機趙關詉 

內部秩猶序侤及運跮作伿 ,ā 所為非直接對蹹外發生法規範效頒力之一般獭、抽象之規定。Ķ 僅針玸 

對蹹法規命令 ( 授權命令 ) 與犕行政規則明文定義 ,ā 至於何謂職權命令 ?Ĉ 則置而未談。 

換言借之 ,ā 從立法層次而言借 ,ā 職權命令的定位似有萎縮的現象 125 。 

但伽是從中央法規標準法第七條、立法院玽職權行使法第六 ○ő 條的存在現實蹴而 

觀義 ,ā 可以確定的是 :ć 立法者對蹹行政立法行為的形侫塑 ── 存在著法規命令、職權命 

令、行政規則三種牞類詑型 ── 而且亦為立法者所確認狀。 

( 三 ) 司法審查的態躊度 

依司法院玽大法官審理案頥件法第五條第一項第二款規定 :ćĵ 人民、法人或政黨 

於其憲赭法上所保障狼之權佐 ,ā 遭贈受不法侵害韐 ,ā 經依法定程序侤提起玠訴訟 ,ā 對蹹於確定終 

局侚裁判住所適贅用之法律或命令發生有抵觸憲赭法之疑牉義者。Ķ 得聲請解釋憲赭法。其中 

ĵ 對蹹於確定終局侚裁判住所適贅用之法律或命令發生有抵觸憲赭法之疑牉義者 Ķ 的規定 ,ā 明 

確的將聲請標的限於 ĵ 法令之違跴憲赭 Ķ 126 。雖然大法官在釋憲赭實蹴務珧上 ,ā 透過跸憲赭法解 

釋的普遍跹性拘束俑力 ,ā 將之擴大為 ĵ 判住例 Ķ 127 以及 ĵ 決俩議 Ķ 128 違跴憲赭 ,ā 亦得聲請解釋 ,ā 

但伽是主要係著眼於 ĵ 司法行為 Ķ 在實蹴質賭上具有一般獭性的規範效頒力 ,ā 基於保全人民 

的權佐救濟途徑韬 ,ā 避免佊法治國的漏軅洞 ( Lüücke des Rechtsstaat ) 產生 ,ā 而認狀為係 ĵ 相 

當於 Ķ 法律或命令。 

大法官無意中使用了類詑型思維犁的操趀作伿 129 。但伽是觀義察蹸大法官在受理人民聲請法 

令違跴憲赭之審查時頗 ,ā 法院玽裁判住本身倧仍然無法直接成為受理對蹹象 ,ā 亦係事實蹴。因此 ,ā 

大法官這種牞擴張釋憲赭客體的作伿法 ,ā 反而造成對蹹命令一詞概念上之混淆 ,ā 並且形侫成 

法爭議問題研厼究 ( 上 )》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 358。 

125 


126 

關於命令做為厉違憲審郃查卟的標鄋的 , 不限稧於授權命令 , 尚包屗括匼行政十規則 , 且尼不問其名峮稱與形式 , 

只屯考慮郘是半否係一般性規範並為厉法院確酎定終局裁判所適用岦。至於授權命令部分 , 大法官亦岿基於不同峧 

的理由岩構成 , 承認其崊在峹 , 關於職權命令的部分參閱許宗力 ,〈職權命令是半否還有明天 ?--- 論職 

權命令的合峯憲性及其適用岦範圍酌〉, 收於 :《行政十法爭議問題研厼究 ( 上 )》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 344- 

頁稰 347。 

127 

參見釋字第一五四屶號解釋理由岩書 ,《司屫法院公報酒》, 第 20 卷 , 第 11 期醸。 

128 

參見釋字第三七四屶號解釋 ,《司屫法院公報酒》, 第 37 卷 , 第 5 期醸。 

129 

將判例或決議強行推擠入法律匛與命令的內涵中 , 認為厉其「相厴當於」法律匛或命令 , 換醢言之似將 

「司屫法行為厉」視為厉「立岷法行為厉」, 參閱黃建匔輝 ,〈判例之作為厉違憲審郃查卟對象〉,《法令月尦刊屔》, 第 48 

卷 , 第 7 期醸 ,1997 年 7 月尦 , 頁稰 23 。 

- 180 -


恣韯意的差韤別低待遇跶。對蹹此 ,ā 學赩者吳佣信華建議應修鞈正大法官審理案頥件法第五條第一項 

第二款 ,ā 將釋憲赭客體擴大至 ĵ 立法行為 Ķ,ā 甚至可參珰考德國聯邦倳憲赭法法院玽法第九 

○ő 條之規定 ,ā 擴張至 ĵ 所有國家韑公權力行為 Ķ,ā 以避免佊大法官受理案頥件時頗 ,ā 產生 

差韤別低待遇跶的恣韯意可能獢性 130 。 

經由對蹹司法審查實蹴務珧之觀義察蹸 ,ā 我侷們靽似乎可以得到一個鞄初步俞的認狀知 :ć 大法官對蹹 

命令的擴張解釋 ,ā 並不表示其對蹹命令的次類詑型 ,ā 有重新形侫塑的意圖蹙。雖然大法官 

在論證訥上隱然使用了類詑型的思維犁 ,ā 但伽是進一步俞觀義察蹸大法官的論述內容韕 ,ā 似乎僅僅 

只是基於 ĵ 有權佐即佘有救濟 Ķ 的思考模式 ,ā 換言借之其並未改俌變對蹹行政立法行為次 

類詑型內涵之認狀知。 

四、類詑型正義的困佷惑 

由於國家韑職能獢日益增猹加 ,ā 法律制定的速度與犕數量 ,ā 無法因應隨時頗處於變動珩狀 

態躊的生活事實蹴 ,ā 因此命令遂跱成為法律之外 ,ā 基於事實蹴上的需猀要 ,ā 而被承認狀的法源 

之一 131 。並且依各別低國家韑生活事實蹴的內容韕與犕國家韑權力機趙關詉的權限 ,ā 做珔功能獢結構躬性 

的契合 132 。其目的在於使國家韑的決俩定能獢夠達跲到儘赊可能獢正確的境蹜地 ,ā 以達跲到保障狼人 

民基本權完侖整超實蹴現的憲赭法本旨。 

惟關詉於命令本身倧的再類詑型化過跸程 ,ā 若僅僅以行為形侫式之標準 ,ā 作伿水平面向的 

特顠徵差韤異性觀義察蹸 ,ā 是否佞符合憲赭法本身倧對蹹國家韑權力分配玵所預踣設的價猜值靹決俩定 ?Ĉ 猄令人 

懷觝疑牉。而理論與犕實蹴務珧 ,ā 透過跸現象存在事體的觀義察蹸範圍 ,ā 對蹹行政立法行為的建構躬 ,ā 

是否佞符合將具有相同事物本質賭之理的事項 ,ā 給予相同對蹹待的類詑型正義標準 ?Ĉ 亦不 

無疑牉問。所謂類詑型正義的檢驗標準 ,ā 指的是證訥明平等原鞝則的 ĵ 合理性 Ķ 過跸程 ,ā 也 

就是說狄類詑型化的結論必須合邏輯性、無矛盾性與犕符合融貫性 133 。 

這些針玸對蹹現象存在事體的理解活動珩 ,ā 所帶來的困佷惑 ,ā 是否佞意味著對蹹於現象存 

在事體所依據赼的前提 ,ā 設定錯誤狃 ?Ĉ 換句話說狄 ,ā 是否佞表示對蹹於憲赭法規範的價猜值靹決俩 

定 ,ā 產生不完侖整超的認狀識訤 ?Ĉ 凡此疑牉問均佾應該進一步俞的加以探討玒 ,ā 以尋求俠符合憲赭法本 

旨的解釋與犕合理性的證訥立標準。 

130 

參閱吳信華 ,〈「法院裁判」作為厉大法官會議違憲審郃查卟的客匄體殱〉,《政十大法學評論》, 第 61 期醸 , 

1999 年 6 月尦 , 頁稰 139。 

131 

參閱吳庚 ,《行政十法之理論與實用岦》, 修穑訂稍六版 ,2000 年 , 頁稰 43。 

132 


133 

參閱顏厥鄰安崎 ,〈再峘訪法實證主尾義〉, 收於 :《法理學論叢 --- 紀秓念楊日尤然教授》, 一版二刷 ,1997 

年 , 頁稰 639; 趙敦醧華 ,《勞鄬斯醬的正岗義論解說》, 初版 ,1990 年 , 頁稰 26;Dennis Lloyd 著 , 張茂秶柏卡 ( 譯 ), 

《法律匛的理念》, 初版六刷 ,1991 年 , 頁稰 105 以层下。 

- 181 -


肆、行政立法行為垂直面向之憲赭法結構躬探討玒 

一、以授權之規範源作伿為觀義察蹸基準 

以行為的形侫式作伿水平面向的觀義察蹸 ,ā 行政立法行為存在著三種牞次類詑型 :ć 法規命 

令、職權命令、行政規則。此純獄係針玸對蹹現象存在事體間的差韤異性 ,ā 而不去質賭疑牉整超 

個鞄類詑型化的前提所形侫成的結論。此種牞觀義察蹸方式 ,ā 雖然可以幫助佔我侷們靽從複雜覮的現象 

中 ,ā 整超理出一個鞄較跨為清晰的圖蹙像踽 ,ā 但伽是由於過跸度形侫式化的演躽繹訉 ,ā 以致於形侫成認狀識訤 

上的空洞。換句話說狄 ,ā 可能獢因為對蹹於據赼以類詑型化的前提認狀知不完侖整超 ,ā 或者根頨本是 

錯誤狃的前提設定 ,ā 而造成整超個鞄類詑型化的建構躬產生矛盾 ,ā 並且不具有合理性。 

因此 ,ā 為了避免佊此種牞認狀識訤上的謬見誤狃產生 ,ā 似乎應該從授權的來源 ,ā 區珮分立法 

衍生權與犕行政固有權兩個鞄面向 ,ā 對蹹於據赼以類詑型化的前提 ,ā 從事垂直式的區珮分觀義 

察蹸。目的在於 ,ā 使我侷們靽對蹹於行政立法行為的內涵認狀識訤 ,ā 能獢更俐正確地接近憲赭法的價猜 

值靹決俩定。以下試就不同的思考面向 ,ā 進行論證訥 ,ā 並提出本論文的看法。 

二、立法衍生權限的面向思考 

憲赭法第一七一條與犕第一七二條 ,ā 宣示了憲赭法、法律與犕命令之間的規範秩猶序侤位 

階 ( Normenordungsstufenbau ),ā 同法第一七 ○ő 條將法律定義為 :ćĵ 經立法院玽通過跸 ,ā 

總統公布 Ķ 之法律 ,ā 但伽其並未針玸對蹹命令一詞的內涵 ,ā 在憲赭法上定義或加以描寫。 

以下分別低探討玒法規命令、職權命令與犕行政規則 ,ā 探討玒其與犕法律的關詉係 ,ā 並且論證訥 

其是否佞均佾屬命令之內涵 ?Ĉ 本論文擬循當為規範面的意義脈獡絡 ,ā 進行理解活動珩 ,ā 作伿 

進一步俞的探討玒。 

( 一 ) 關詉於法規命令的討玒論 

目前關詉於法律的釋義學赩上難詋題覹 ,ā 並非處於其作伿為法源的特顠性上 ,ā 而是在於面 

對蹹現今國家韑生存照顧與犕生活服務珧之任務珧時頗 ,ā 基於傳統的、憲赭法預踣設的立法程序侤所 

制定之法律 ,ā 是否佞能獢夠因應 ?Ĉ 或者更俐確切的說狄 ,ā 對蹹於此種牞社會國思想所要求俠之給 

付 ,ā 傳統自由法治國之法律形侫式與犕決俩定形侫式 ,ā 是否佞已是不合適贅的模式 ?Ĉ 而必須經 

由靈羔活之法律制定形侫式來加以補充 ?Ĉ 

關詉於這個鞄問題覹 ,ā 我侷們靽從立法本身倧之特顠性觀義察蹸 :ć 由於立法程序侤之嚴詫謹覊性 ,ā 以致 

- 182 -


無法因時頗制宜的解決俩問題覹 ,ā 而易形侫成人民對蹹法之資訊玕危機趙 ( Informationskrise des 

Rechts ) 134 ;Ć 反之 ,ā 若大量之立法 ,ā 亦會遭贈致法律過跸度肥大 ( Hypertrophie ) 的批係評。 

上述之思考背景 ,ā 若與犕法規命令之存在合理性結合 ,ā 將進一步俞具體化法律制定形侫 

式之實蹴質賭內涵的討玒論 ,ā 因此針玸對蹹法規命令本身倧 ,ā 以及其與犕法律之關詉聯性分析 ,ā 有 

助佔於對蹹法律概念觀義點之釐覝清。 

1. 法規命令之意義 

法規命令作伿為法源之形侫式 ,ā 顯露出一種牞立法權力相對蹹化的法治國家韑現象。依 

據赼權力分立之模式 ,ā 法律制定權原鞝則上應該由立法者所掌握 ;Ć 但伽是就減輕狗立法者 

負擔趃之觀義點而言借 ,ā 由於立法程序侤本身倧之耗獕時頗性 ( Langwierigkeit ) 或涉顎及技侻術性事 

項之窘境蹜 ,ā 法規命令因而具有一定之存在理由。因此 ,ā 憲赭法容韕許立法者 ,ā 將法律 

制定權限局侚部性地賦予行政權來行使 135 。但伽是此一授權範圍並非毫無限制 ,ā 例如 

德國基本法第八 ○ő 條明白限定 ,ā 只容韕許法規命令之發布 ,ā 而不容韕許其他法規範比 

照。此一基本法之規定 ,ā 係在憲赭法層次上確定立法制定權的相對蹹化 ,ā 並且進一步俞 

限制其容韕許範圍。不過跸解釋上而言借 ,ā 只要符合基本法第八 ○ő 條第一項之要求俠 ,ā 就 

有資格頴作伿為憲赭法所容韕許的法規命令。就此 ,ā 行政權於憲赭法上應得之立法權限 ,ā 經 

由法規命令之發布而獲得實蹴現。 

法規命令藉著一種牞被授權之形侫式 ,ā 一種牞立法分散之表達跲方式 ,ā 作伿為衍生性之 

法源 136 。由於法規命令係行政機趙關詉所頒踧布之高珉權性、抽象性之規範 ,ā 在法位階等 

級獇上 ,ā 係處於法律之下的法源地位 ,ā 但伽是由於其與犕正式法律作伿為法源之地位相 

仿 ,ā 具有如同正式法律之一般獭性拘束俑力 137 。對蹹此 ,ā 法規命令雖然屬於執行權之法 

規 ,ā 但伽是由於其產生係歸因於立法之授權 ,ā 因此在內容韕上也應該與犕國會法律受相 

同之內在拘束俑性 138 。不過跸 ,ā 針玸對蹹概念之區珮辨而觀義 ,ā 法規命令仍然具有其獨趸特顠之特顠 

徵。例如 ,ā 就從屬法律性 ( Gesetzesabhängigkeit ) 以及執行權之地位而言借 ,ā 法規命 

令不同於國會法律 ;Ć 若就與犕法律相同之外部效頒力而言借 ,ā 法規命令不同於行政規 

則 ;Ć 若就其中央法規之地位以及並非自我侷行政事項 ( Selbstverwaltungsangelegen- 

134 


1995, § 6 Rn. 7. 

135 Ebd., § 6 Rn. 12. 

136 

參閱李建匔良 ,〈行政十命令與國會監督〉,《台屲灣毞本岓土法學雜誌》, 第 6 期醸 ,2000 年 1 月尦 , 頁稰 159。 

137 


1995, § 6 Rn. 12; Gunnar Folke Schuppert, in: Ingo Richter/ Gunnar Folke Schuppert, Casebook 

Verwaltungsrecht, 1991, S. 73. 

138 

參閱 Jörg Lücke, in: Michael Sachs( Hrsg. ), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2003, Art. 80 Rn. 

11. 

- 183 -


heit ) 而言借 ,ā 法規命令亦不同於自治規章。至於所謂之特顠別低命令 ( Sonderverordnung 

),ā 即佘執行權基於特顠別低權力關詉係理論 ,ā 所為的一種牞規制性規則 ,ā 由於本質賭上 

並非自主性之法規形侫式 ,ā 在此沒俯有比較跨之實蹴益 139 。 

從基本法第八 ○ő 條規定的精神而觀義 ,ā 法規命令在憲赭法上加以規制的意義在 

於 :ć 當民主原鞝則與犕法治國原鞝則逐漸軌喪失時頗 ,ā 制憲赭者所建構躬的一種牞預踣防倸措施。也就 

是說狄 ,ā 基本法對蹹於此種牞委託玖行政權力行使法律制定權限之情形侫 ,ā 預踣先以憲赭法明文 

規制之方式來進行限制 140 。並且基本法第八 ○ő 條 ,ā 同時頗運跮用 ĵ 國會保留猈 Ķ 作伿為授 

權之柵欄 ( Delegationssperre ) 141 。然而 ,ā 所謂的明確性原鞝則 ( Bestimmtheitsgrundsatz 

),ā 於個鞄案頥判住斷時頗並無法提供具體的標準 ,ā 因此基本法第八 ○ő 條規定之貫徹躇 ,ā 

很大程度上必須依賴於司法上的裁判住。對蹹此 ,ā 德國聯邦倳憲赭法法院玽指出 ,ā 關詉於該授 

權規定之內容韕、目的、範圍 ,ā 可從授權規定與犕同法其他法律規定的意義關詉聯之中 ,ā 

參珰酌玶法律發生史以及法規整超體追玭求俠之目的 ,ā 依據赼一般獭性解釋原鞝則加以探知 142 。質賭 

言借之 ,ā 對蹹於法規範之解釋 ,ā 首靫先應探尋立法者於立法當時頗之決俩定 ,ā 其次對蹹所發現 

之 ĵ 法 Ķ,ā 應該查明、確定其意義與犕目的來加以理解 ,ā 以便儘赊可能獢地重新在不確 

定與犕多義之法律文本中 ,ā 獲得法規範之範疇觸與犕思考圖蹙像踽 143 。 

2. 法規命令與犕法律之關詉係 

法規命令亦屬法規範 ,ā 只是此法規範係由行政機趙關詉所頒踧布。因此法規命令不 

同於形侫式之法律之處 ,ā 並不在於內容韕與犕拘束俑效頒力 ,ā 而僅在於規範制定者不同。原鞝 

則上作伿為法規範之法規命令 ,ā 與犕國會頒踧布之法律 ,ā 具有相同性質賭之拘束俑力 144 。法 

規命令同時頗也是一種牞行政手段 ( Verwaltungsinstrument ),ā 而且發布命令機趙關詉之行 

政等級獇越高珉 ,ā 其致力於任務珧執行之直接性就越強烈顝。法規命令之產生在於 ,ā 當行 

政執行法律時頗涉顎及之事務珧對蹹象 ,ā 並非個鞄別低之事件 ,ā 而是涉顎及大量的、不明確數量 

的同類詑事件 ,ā 而必須或應該以同一規範加以解決俩之情況 145 。 

關詉於法律與犕法規命令之關詉係 ,ā 由於憲赭法規定之原鞝則性與犕單義性 ,ā 因此明顯地 

139 Ebd., Art. 80 Rn. 11. 

140 

參閱 Hans D. Jarass, in: Hans D. Jarass/ Bodo Pieroth, Grundgesetz für Bundesrepublik Deutschland 

( Kommentar ), 3. Aufl., 1995, Art. 80 Rn. 11 ff. . 

141 


19. 

142 

參見 BVerfGE 26, 16, 27; 29, 198, 210; 55, 207, 226; 69, 162, 167. 

143 


1995, § 6 Rn. 7. 

144 

參閱 Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., 2000, § 4 Rn. 10. 

145 Ebd., § 13 Rn. 2. 

- 184 -


兩者之關詉係 ,ā 係趨向釋義學赩上之探討玒。首靫先 ,ā 兩者在法律制定形侫式上 ,ā 並沒俯有真猙 

正之競合 ,ā 因為所謂的授權命令 ( Verordnungsermächtigung ) 意味著 :ć 經由立法權 

授予行政權規範制定權限 ,ā 屬於一種牞法定國家韑權力之委託玖 ( Übertragung )。此種牞 

委託玖不同於真猙正之授權 ( echte Delegation ),ā 因此並不會發生立法權限之喪失。從 

語犾意學赩上來觀義察蹸 ,āÜbertragung 只是一種牞約定成俗的術語犾 ,ā 事實蹴上其僅具有非真猙 

正授權的意涵 ,ā 而並不帶有 ĵ 移轉視的 Ķ( devolvierend ) 意思 ,ā 換言借之立法者可隨 

時頗因實蹴際狽狀況 ,ā 依立法之方式 ,ā 收回其委託玖 146 。因此 ,ā 國會之掌控權並不會因而 

受到影響。此外 ,ā 面對蹹法規命令時頗 ,ā 法律之優越性會透過跸所謂的法律優位而被確 

保 147 。所謂法律優位 ,ā 係以法位階之等級獇制度作伿為基礎之思考 ,ā 其意味著 :ć 下位 

階之規範不得違跴反上位階之規範 ,ā 例如某一行政措施與犕法律相矛盾時頗即佘屬違跴法。 

換言借之 ,ā 法律優位代表之憲赭法意義在於 :ć 國家韑之意思表示若與犕法律相矛盾即佘為無 

效頒。 

不過跸 ,ā 德國學赩者 Fritz Ossenbühl 批係評 148 ,ā 此種牞釋義學赩上之構躬思 ,ā 並無法控制 

政治實蹴際狽之運跮作伿 ,ā 並且造成立法者開始逃玬避責任。也就是說狄 ,ā 實蹴際狽發生的狀況是 

立法者將其負有職責之法律制定權限 ,ā 過跸度地授予行政權力來行使。因此 ,ā 如果 

我侷們靽認狀真猙來思考 ,ā 授權命令所內含佳之 ĵ 立法權 Ķ 此一性質賭 ,ā 就應該警覺到此種牞透 

過跸行政權力對蹹於立法權限篡跚奪蹦 ( Kompetenzusurpation ) 的結果 ,ā 所可能獢帶來的憲赭法 

危機趙。 

3. 國會之規範規整超權限 

行政部門 ,ā 經由法律授權所產生之法制定權能獢 ( Rechtsetzungsbefugnis ),ā 可 

能獢會與犕國會本身倧的規整超權限 ( Regelungskompetenz ),ā 產生競合與犕衝突 149 。於此種牞 

情形侫 ,ā 若是將立法授權之觀義察蹸重點置於 ── 法制定權力 ( Rechtsetzungsgewalt ) 

上 ,ā 將會呈佤現出保守授權 ( konservierende Delegation ) 之現象 150 。因此 ,ā 立法者能獢 

146 

參閱 Triepel, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, 1942, S. 58., zit. nach Fritz Ossenbühl, 

in: Hans-Uwe Erichsen( Hrsg. ), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., 1995, § 6 Rn. 15. 

147 

參閱 Heiko Faber, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 1992, S. 88; Hans D. Jarass, in: Hans D. Jarass/ 

Bodo Pieroth, Grundgesetz für Bundesrepublik Deutschland ( Kommentar ), 3. Aufl., 1995, Art. 20 Rn. 

17. 

148 


1995, § 6 Rn. 15. 

149 


7. 

150 

參閱 Triepel, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, 1942, S. 58., zit. nach Arnd Uhle, 

Verordnungsänderung durch Gesetz und Gesetzesänderung durch Verordnung ?, DÖV 2001, 

- 185 -


夠隨時頗發動珩其憲赭法所賦予的規整超權限 ,ā 以行政權所制定之規範性命令作伿為規制對蹹 

象 ,ā 透過跸法律之操趀作伿 ,ā 重新自我侷行使規範制定權能獢 ( Normsetzungsbefugnis ),ā 以 

促使行政部門所制定之法規命令 ,ā 能獢夠進一步俞符合規範化之標準 151 。此種牞操趀作伿方 

式 ,ā 係經由法律技侻術排除珂行政權之法制定權限 ,ā 並且基於法律優位原鞝則之思考 ,ā 

透過跸對蹹於個鞄別低命令規範加以變更俐或補充的方式 ,ā 進而導赫向整超個鞄法狀態躊之變更俐。 

對蹹於此種牞透過跸法律侵入行政權之法制定權限猅域的現象 ,ā 德國學赩者 Arnd 

Uhle 從憲赭法釋義學赩的角倞度觀義察蹸 ,ā 認狀為係基本法所允許的 ,ā 原鞝則上似可免佊於違跴憲赭 

之指摘躔 152 。Uhle 進一步俞指出 ,ā 法律位階之規範與犕命令位階之規範 ,ā 分裂、並存 

與犕相互交錯 ,ā 主要的原鞝因是由於基本法讓羌步俞 ( Vorgabe )── 法規命令由行政權制 

定之憲赭法容韕許性 ── 之結果。其原鞝因在於 :ć 當面對蹹國家韑事務珧多元化之狀況時頗 ,ā 國 

會保留猈的方式並無法形侫成標準化 ( Normierung ) 之立法。換言借之 ,ā 在基本法之意義 

下 ,ā 命令制定者係立於促使法律標準化之補充性地位。 

從另外一個鞄角倞度觀義察蹸 ,ā 雖然立法者能獢夠透過跸憲赭法賦予之規整超權限 ,ā 控制由其 

所支配玵的法制定形侫式 ,ā 但伽是立法者仍然必須注意關詉於形侫式意義法律 ĵ 發布 Ķ 上 ,ā 

憲赭法內含佳對蹹行政權尊重的立法內在權限限制 153 。也就是說狄 ,ā 在基本法的解釋上 ,ā 

也隱含佳了一種牞可能獢性 :ć 經由法規命令來變更俐法律。此種牞在論理層次上的思考 ,ā 是 

否佞具有現實蹴意義 ?Ĉ 而可認狀為命令制定者具有所謂之規制保留猈 ( Regelungsvorbehalt 

)?Ĉ 關詉於此問題覹德國學赩界並無定論 154 ,ā 惟倘鞆若基於減輕狗立法機趙關詉負擔趃之 

考量 ,ā 在有限之範圍內變更俐法律規定 ,ā 則此一授權似應有效頒 155 。而 Uhle 由基本 

法第二 ○ő 條第三項出發 ,ā 認狀為由於基本法規定 ,ā 立法僅受合憲赭秩猶序侤之拘束俑 ,ā 此種牞 

文義上對蹹立法者單一的拘束俑 ,ā 形侫成所謂法律優位原鞝則 ── 似乎並不限制立法者 ?Ĉ 

而可藉由此種牞先前理解 ,ā 引導赫立法者於個鞄案頥上對蹹於命令制定者 ,ā 進行廣泛的調整超 

與犕控制 ?Ĉ 不過跸 ,ā 所謂的法律優位原鞝則當然也拘束俑立法者 ,ā 因此立法授權由執行權 

作伿最後之決俩定時頗 ,ā 立法者之規整超權限應受其本身倧授權規定之拘束俑。換言借之 ,ā 在基 

241( 242[ Fn. 20 ] ). 

151 

參閱 Erich Bülow, Gesetzgebung, in: Ernst Benda / Werner Maihofer/ Hans-Jochen Vogel( Hrsg. ), 

Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., 1994, § 30 Rn. 56. 

152 

參閱 Arnd Uhle, Verordnungsänderung durch Gesetz und Gesetzesänderung durch Verordnung ?, 

DÖV 2001, 241( 243 ). 

153 Ebd., 241( 243 ). 

154 

學者 Fritz Ossenbühl 認為厉是半否允許變殤更法律匛之法規命令之崊在峹 ? 並無定論 , 而且尼以层抽象釋義 

學式的討論 , 並無實益 , 氏尮認為厉應以层基本岓法上有特別之例外屸規定 , 作為厉是半否承認之依據 , 其分別 

以层基本岓法第一二九條第三項以层及同峧法第一一九條 , 作為厉說明的依據 , 由岩此可屣推測釱其採取保守之觀毢 

點 , 參閱 Fritz Ossenbühl, in: Hans-Uwe Erichsen( Hrsg. ), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl., 

1995, § 6 Rn. 19. 

155 

參閱陳鄉敏 ,《行政十法總論》, 三版 ,2003 年 , 頁稰 528。 

- 186 -


本法之秩猶序侤中 ,ā 經由法律優位原鞝則 ,ā 似可導赫引出命令制定者規制保留猈的可能獢性 156 。 

不過跸 ,ā 命令制定者規制保留猈權限 ,ā 並非屬於行政內部之自治事項。行政此種牞 

決俩定餘地之權限 ,ā 仍然係由議會權限所導赫出 157 。本論文認狀為 ,ā 立法者雖然對蹹於法 

規命令具有規整超權限 ,ā 但伽是應限制於立法本身倧之授權內容韕上 ,ā 而形侫成規整超權限之 

界限。舉例而言借 ,ā 全民健珖康保險法第十九條 ,ā 關詉於保險費率之訂定 ,ā 立法者規定 

以百分之六為上限 ,ā 第一年以百分之四點二五計繳訍保險費 ,ā 第二年起玠如需猀調整超 ,ā 

由主管牤機趙關詉報請行政院玽核頤定。換言借之 ,ā 立法者的之規整超權限發動珩 ,ā 將受到限制 ,ā 

意即佘只要保險費率在百分之六以下 158 ,ā 立法者應受法律優位原鞝則之拘束俑。 

4. 實蹴質賭意義法律概念之整超全思考 

法規命令之存在 ,ā 事實蹴上係以實蹴定法不完侖整超規範性作伿為前提。由於實蹴定法無 

法完侖整超的規範所有的生活事實蹴 ,ā 因此在立法技侻術上 ,ā 立法者經常使用所謂的不確 

定法律概念 ,ā 本屬無法避免佊之趨勢 159 。但伽是法律之規定仍應明確 ,ā 並應使受規範 

者得具體認狀識訤到 :ć 其受規制之狀態躊與犕所處之法律地位 ,ā 使受規範者得具體安排其 

行為 160 。在此種牞考量之下 ,ā 法規命令既定位為實蹴質賭意義之法律 ,ā 應負有某種牞程度 

實蹴現法律明確性原鞝則之義務珧。 

但伽是法規命令此種牞義務珧 ,ā 仍然必須以形侫式意義之法律本身倧具備明確性為前 

提 ,ā 否佞則可能獢形侫成違跴反法律保留猈之危險。例如釋字第五二四號解釋認狀為 161 ,ā 由於 

法律授權不符明確性 ,ā 致使原鞝本授予技侻術性、細節性之事項 ,ā 卻質賭變為侵犯法律 

156 

參閱 Arnd Uhle, Verordnungsänderung durch Gesetz und Gesetzesänderung durch Verordnung ?, 

DÖV 2001, 241( 246 ). 

157 

對於此處所討論之理論基礎 , 本岓論文尠認為厉類似德郔國法所討論的規範具體殱化行政十規則 ( normkonkretisierende 

Verwaltungsvorschriften ), 就酧此部分參閱陳鄉春卆生岥 ,〈行政十法學上之風稱險決定與行政十 

規則 --- 以层規範具體殱化行政十規則為厉中心尚〉,《台屲灣毞本岓土法學雜誌》, 第 5 期醸 ,1999 年 12 月尦 , 頁稰 83。 

158 

全峖民岙健康保險法第二 ○ 條 , 則進一步規範行政十權行使費率調整之正岗當程序。 

159 

參閱翁岳生岥 ,〈論不確酎定法律匛概念與行政十裁量之關係〉, 收於 : 翁岳生岥 ,《行政十法與現代法治國 

家窚》, 第一 ○ 版 ,1990 年 , 頁稰 63。 

160 

參閱陳鄉愛娥窓 ,〈如崇何明確酎適用岦「法律匛明確酎性原穦則」?--- 評司屫法院大法官釋字第五四屶五號解釋〉, 

《月尦旦岑法學雜誌》, 第 88 期醸 ,2002 年 9 月尦 , 頁稰 253。 

161 

釋字第五二四屶號解釋 :「… 又同峧法第三一條規定 :『保險對象發生岥疾病、傷害窙或生岥育事故卂時 , 

由岩保險醫事服務機構依本岓保險醫療辦法 , 給予門診或住院診療服務 ; 醫師窯並得交岾付屃處方尣箋予保險 

對象至藥局調劑。』『前項醫療辦法 , 由岩主尾管機關擬訂稍 , 報酒請行政十院核定後匝發岄之。』『第一項藥 

品勜之交岾付屃 , 依藥事法第一 ○ 二條之規定辦理。』內容窞指匸涉廣郐泛 , 有違法律匛明確酎性原穦則 , 其授權相厴 

關機關所訂稍定之健康保險醫療辦法 , 應屬關於門診或住院診療服務之事項 ,... 全峖民岙健康保險醫療 

辦法 , 不僅其中有涉及主尾管機關片尴面稫變殤更保險關係之基本岓權利義務事項 , 且尼在峹法律匛無轉委任峌之授 

權下 , 該辦法第三一條第二項 , 逕將高科叅技診療項目岰及審郃查卟程序 , 委由岩保險人定之 , 均已逾母岘法 

授權之範圍酌。…」參見《司屫法院公報酒》, 第 43 卷 , 第 6 期醸。 

- 187 -


保留猈之事項。按實蹴際狽上技侻術性、細節性事項 ,ā 既容韕許由行政部門規整超 ,ā 則應否佞認狀 

此類詑法律授權之效頒力 162 。此由法規命命之實蹴質賭意義法律性質賭而觀義 ,ā 應為正確之看 

法。換言借之 ,ā 這也形侫成國會授權形侫式之界限。 

如果從立法功能獢而言借 ,ā 形侫式意義之法律與犕法規命令兩者 ,ā 均佾係為了實蹴現標準 

化立法之目的 ,ā 因此所謂法位階秩猶序侤之概念 ,ā 無法套鞽用在前述討玒論之脈獡絡。法位 

階理論 ,ā 係以國家韑權力作伿為思考基礎 ,ā 基於民主之思考 ,ā 行政權力係源自立法權 

力 ,ā 所以由權力所產生之規範形侫式也簡約的依位階排列。由於司法權力作伿為中立 

之第三者 ,ā 因此其所作伿之個鞄案頥決俩定 ,ā 不被認狀為係實蹴定法規範。但伽是若從法規範之 

功能獢面觀義察蹸 ,ā 則應將觀義察蹸點置於如何形侫成標準化之立法此一面向 ,ā 此時頗所關詉注者 

係不同權力間的溝通 ,ā 以及對蹹規範指涉顎事項之最適贅化安排。 

( 二 ) 關詉於行政規則的討玒論 

行政規則之訂定 ,ā 並不需猀要法律的授權 ,ā 而且行政規則具有內部指涉顎性質賭 ,ā 

理論上並不影響人民之權佐義務珧 ,ā 屬於一種牞內部效頒力的法規範。依據赼權力分立原鞝 

則 ,ā 國家韑權力分屬不同部門掌管牤 ,ā 立法部門並非完侖全基於優越的地位 ,ā 而行政部 

門亦非完侖全附屬於立法部門。因此 ,ā 行政權擁赸有一個鞄自我侷負責的核頤心猅域 ,ā 於執 

行法律時頗 ,ā 本其固有行政指揮監牐督權並自行承擔趃責任 163 。 

換言借之 ,ā 行政規則與犕立法衍生權限之間似乎並無必然的關詉連性 ?Ĉ 惟觀義察蹸大法 

官對蹹行政規則的審查 ,ā 係立於規範秩猶序侤位階理論的立場 ,ā 將行政規則認狀為係屬於 

行政命令的形侫態躊之一 164 。此種牞看法 ,ā 是否佞符合憲赭法本旨 ?Ĉ 不無疑牉問。 

( 三 ) 關詉於職權命令的討玒論 

倘鞆若我侷們靽由中央法規標準法第七條、立法院玽職權行使法第六 ○ő 條 ,ā 對蹹於授權 

命令與犕職權命令均佾同受國會的監牐督觀義之 ,ā 似乎可以作伿以下的推論 :ćĵ 概若非均佾屬 

立法權之衍生 ,ā 何須受國會監牐督 ?Ĉ 因此職權命令與犕授權命令相同 ,ā 均佾屬立法權之 

衍生權限。Ķ 此一推論是否佞正確 ?Ĉ 由職權命令事前無須法律授權、事中亦無庸遵 

守嚴詫格頴的訂立程序侤觀義之 ,ā 雖然於應然面僅規範與犕人民權佐義務珧較跨輕狗微的事項 ,ā 但伽 

162 

參閱陳鄉愛娥窓 ,〈「籌備鄠許可屣」的法律匛性質與施卄行細則的規範對象〉,《台屲灣毞本岓土法學雜誌》, 第 

38 期醸 ,2002 年 9 月尦 , 頁稰 106。 

163 


頁稰 296。 

164 

釋字第一三七號解釋與釋字第二一六號解釋對行政十規則 , 均逕以层「行政十命令」稱之 , 參見司屫 

法院公報酒第 16 卷 , 第 2 期醸 ,《司屫法院公報酒》, 第 29 卷 , 第 7 期醸。 

- 188 -


在實蹴然面仍有被濫用的可能獢性 ,ā 所以基於權力制衡 ,ā 要求俠職權命令應受國會之監牐 

督 ,ā 本有其合理性。至於需猀要加以斟酌玶者 ,ā 僅係國會審查密度 ( Kontrolldichte ) 

的標準而已 165 。質賭言借之 ,ā 就國會對蹹職權命令之監牐督而言借 ,ā 並無法證訥立其係基於 ĵ 立 

法衍生權限 Ķ 之理由。因此 ,ā 前述假珑設之命題覹 ,ā 具有可反駁猌性 166 ,ā 無法形侫成融貫 

性的合理論證訥。 

惟司法審查實蹴務珧上 ,ā 均佾將職權命令與犕行政規則置於 ĵ 命令 Ķ 此一概念之中思 

167 

考 ,ā 例如釋字第三四一號解釋理由書頟謂 :ćĵ 考試院玽為國家韑最高珉考試機趙關詉 ,ā 得依 

其法定職權訂定考試規則 ,ā 如未逾跻越其職權範圍 ,ā 或侵害韐人民應考試之權佐 ,ā 即佘 

無牴觸憲赭法之可言借 ,ā…Ķ 何以有組織法上的職權 ,ā 即佘擁赸有訂定職權命令的權限 ?Ĉ 

大法官就此並未說狄明。 

釋字第一七二號解釋理由書頟謂 168 :ćĵ 按憲赭法第一七二條規定 :ć『命令與犕憲赭法或 

法律牴觸者無效頒。ĺ… 各機趙關詉依其法定職權或基於法律授權 ,ā 得訂定命令 ,ā 並於 

發布後 ,ā 即佘送玦立法院玽。是各機趙關詉發布之命令 ,ā 於不牴觸憲赭法或法律及不侵害韐人民 

權佐之範圍內 ,ā 即佘屬其職權之正當行使。Ķ 換言借之 ,ā 職權命令若違跴背上述之憲赭法 

解釋 ,ā 即佘係 ĵ 違跴法違跴憲赭 Ķ。大法官在此採取了一種牞規範位階的觀義點 ,ā 似乎隱含佳有 

職權命令係立法衍生權限的看法。 

釋字第四七九號解釋 169 :ćĵ… 行政機趙關詉依其職權執行法律 ,ā 雖得訂定命令對蹹 

法律為必要之補充 ,ā 惟其僅能獢就執行母法之細節性、技侻術性事項加以規定 ,ā 不得 

逾跻越母法之限度 ,ā 迭經本院玽解釋釋示在案頥。內政部訂定之 ĵ 社會團蹘體許可立案頥作伿 

業規定 Ķ 第四點關詉於人民團蹘體應冠以所屬行政區珮域名稱牟之規定 ,ā 逾跻越母法意旨 ,ā 

侵害韐人民依憲赭法應享之結社自由 ,ā 應即佘失其效頒力。Ķ 此種牞行政機趙關詉依 ĵ 法定職權 Ķ 

所訂定之職權命令 ,ā 被涵攝於司法院玽大法官審理案頥件法第五條第一項第二款所規 

定之 ĵ 對蹹於確定終局侚裁判住所適贅用之命令發生有抵觸憲赭法之疑牉義者 Ķ,ā 換言借之 ,ā 大 

165 


頁稰 272 以层下 ; 廖元豪 ,〈論建匔立岷「法規命令預先峕公告程序」制度匓之必岊要稊性〉,《經社法制論叢》, 第 

22 期醸 ,1998 年 7 月尦 , 頁稰 186。 

166 

因峴為厉對於「本岓質」的認識 , 往往侷限稧於「特徵郕」窮盡列峚舉性的困難。所以层通常藉由岩對其「外屸 

延」的觀毢察 , 運用岦「功屖能面稫相厴」的詮釋方尣法 , 尋求對「概念」形成一種比尬較準確酎的認識。當然 , 

此種針對外屸延 ( 或稱範圍酌 ) 所為厉的法律匛論證過程 , 必岊定含有「預設」的成分在峹內 , 換醢句屳話說 , 

某協些真或正岗確酎的命題並不絕對的真或正岗確酎 , 因峴而法律匛命題的論證具有「先峕天的可屣反駁邇性格」, 參 

閱顏厥鄰安崎 ,〈論證、客匄觀毢性與融貫性 --- 由岩幾酱篇文尠獻檢討法律匛論證的基本岓問題〉,《月尦旦岑法學雜誌》, 

第 64 期醸 , 頁稰 33 以层下 ; 張嘉尹 ,〈憲法解釋、憲法理論與「結果考量」--- 憲法解釋方尣法論的問題〉, 

收於 : 劉邟孔中、陳鄉新民岙主尾編 ,《憲法解釋之理論與實務》, 第三輯 , 上冊屏 , 初版 ,200 年 , 頁稰 1 以层 

下。 

167 


168 


169 


- 189 -


法官對蹹職權命令係將之置於規範秩猶序侤位階之中作伿思考。亦即佘上位階規範決俩定下位 

階規範產生之條件 ,ā 而下位階規範則作伿為執行上位階規範之具體化規定 170 ,ā 因此 

職權命令違跴反母法、並違跴反憲赭法 ,ā 應失其效頒力。 

職權命令依前述之討玒論 ,ā 可知其並無法被證訥立係立法衍生權限之產物。既然 

如此 ,ā 我侷們靽將會產生一個鞄極大的疑牉問 ?Ĉ 所謂的職權命令是否佞有 ĵ 違跴法 Ķ 的可能獢性 ?Ĉ 

綜牴觀義上述之釋憲赭實蹴務珧 ,ā 似乎並未意識訤此問題覹的存在。從上述針玸對蹹釋憲赭實蹴務珧之分析 

得知 ,ā 行政規則與犕職權命令似均佾有 ĵ 違跴法 Ķ、ĵ 違跴憲赭 Ķ 的可能獢性 ,ā 大法官似乎認狀為 

各行政立法行為 ,ā 均佾係以立法衍生權限為前提所形侫成的次類詑型。也就是說狄 ,ā 根頨據赼 

立法授權之實蹴質賭意義的法律保留猈作伿為主類詑型 ,ā 所建構躬的 ĵ 衍生性 Ķ 次類詑型體系倐。 

換言借之 ,ā 以授權來源而言借 ,āĵ 行政立法行為 Ķ 只有一種牞可能獢的形侫式 :ć 即佘立法衍生 

權限下的產物 ,ā 亦即佘採取一種牞單一規範源的思考。倘鞆若此一看法成立的話 ,ā 憲赭法 

第一七二條所謂的 ĵ 命令 Ķ 內涵 ,ā 似應包括法規命令、職權命令、行政規則三種牞 

次類詑型。不過跸 ,ā 此一觀義點是否佞正確 ?Ĉ 不無疑牉問。因此 ,ā 以下將從另一個鞄思考角倞度 

出發 ,ā 重新來檢視與犕分析這個鞄疑牉問。 

三、憲赭法固有權力的面向思考 

以 ĵ 立法衍生權限 Ķ 作伿為類詑型化思考的前提 ,ā 將授權命令置於其下位之次類詑 

型並無問題覹 ,ā 因為行政權之所以擁赸有法規命令制定權 ,ā 係基於實蹴質賭意義法律保留猈 

概念的影響 ,ā 其本質賭上仍屬立法權的範圍。 

換言借之 ,ā 授權命令不得 ĵ 違跴法 Ķ。至於行政規則與犕職權命令並不需猀要法律授 

權 ,ā 得由行政權自主產生 ,ā 因此其是否佞與犕法規命令相同 ,ā 亦屬立法衍生權下的產 

物 ?Ĉ 則猄有疑牉問 ,ā 有必要進一步俞加以檢討玒。 

( 一 ) 關詉於職權命令的討玒論 

將國家韑權力依功能獢最適贅的原鞝則 ,ā 配玵置給最適贅合的機趙關詉行使 ,ā 其目的在於求俠得 

國家韑行為能獢達跲到儘赊可能獢正確的境蹜地。為達跲此目的各國家韑事務珧應視其性質賭、內容韕分 

配玵到其最適贅合的機趙關詉 ,ā 成為該機趙關詉的權限。也就是說狄 ,ā 由 ĵ 功能獢最適贅合 Ķ 的機趙關詉 

來擔趃當作伿成。最後 ,ā 必然會形侫成某一種牞國家韑事務珧 ,ā 僅能獢保留猈由某一機趙關詉作伿成決俩定 ,ā 

始符合憲赭法之要求俠。 

170 

參閱吳庚 ,《行政十法之理論與實用岦》, 修穑訂稍六版 ,2000 年 , 頁稰 65; 關於此一規範秩序中不同峧郅 

次的體殱系分析 , 另屮請參閱 Hans Kelsen 著 , 沈宗靈母 ( 譯 ),《法與國家窚的一般理論》, 初版 ,1996 年 , 


- 190 -


職權命令若由功能獢最適贅的觀義點分析 ,ā 有其存在的合憲赭性空間。至於其適贅用範 

圍為何 ?Ĉ 論者認狀為 ,ā 在 ĵ 干預踣行政 Ķ 部分 :ć 屬於不適贅用法律保留猈的猅域。換言借之 ,ā 

相對蹹於人民而言借 ,ā 僅對蹹人民產生不便或輕狗微影響之事項屬之 171 ,ā 例如執行法律之 

細節性、技侻術性的次要事項。於 ĵ 給付行政 Ķ 部分 :ć 屬於不涉顎及公共佐益之重大 

事項的給付行政措施。此外針玸對蹹 ĵ 緊牸急事項 Ķ 所擁赸有的行政緊牸急權限、法制未備 

前之 ĵ 替代措施 Ķ 172 ,ā 均佾屬職權命令的可能獢適贅用範圍。 

依前述學赩者對蹹職權命令的定位 ,ā 由於只對蹹人民產生不便與犕輕狗微地影響 ,ā 且不 

論係應付緊牸急事件所為措施 ,ā 或法制不備時頗作伿為替代方案頥 ,ā 均佾係本於行政權主 

動珩、積極、向未來形侫成的性格頴所致。換言借之 ,ā 職權命令與犕行政規則相同 ,ā 均佾係根頨 

源於憲赭法賦與犕行政權之固有權力 ,ā 而與犕立法衍生權限並無關詉連。因此本論文認狀 

為 ,ā 職權命令雖有 ĵ 違跴憲赭 Ķ 的可能獢性 ,ā 但伽其並無 ĵ 違跴法 Ķ 的問題覹。 

( 二 ) 關詉於行政規則的討玒論 

行政規則被定性為內部關詉係 ,ā 並不直接拘束俑人民之權佐 ,ā 因此不具法規的性 

質賭 ,ā 非屬實蹴質賭意義的法律。由憲赭法權力分立原鞝則角倞度觀義察蹸 ,ā 其中權力相互制衡的 

設計 ,ā 雖然允許一權干涉顎他權之事務珧 ,ā 但伽干涉顎的程度仍是有界限的 ,ā 亦即佘不能獢導赫 

致一權凌鞓駕贶他權 ,ā 從而破猡壞觖各權力間的均佾勢。由這個鞄觀義點切入觀義察蹸 ,ā 各種牞性質賭的 

國家韑權力之內 ,ā 必然擁赸有一個鞄可以自我侷決俩定的空間或猅域 ,ā 而排除珂其他國家韑權力 

的干預踣。這是一種牞屬於 ĵ 行政權 Ķ 性質賭 ,ā 由憲赭法所蘊含佳的價猜值靹體系倐直接授權的、 

具憲赭法位階的固有權力。在上述的推論過跸程中 ,ā 產生了一個鞄對蹹據赼以推論之前提的 

質賭疑牉 ?Ĉ 所謂的憲赭法固有權力行為 ,ā 其依據赼為何 ?Ĉ 以 ĵ 法原鞝則 Ķ 或憲赭法內含佳的價猜值靹 

秩猶序侤作伿為推論之前提 ,ā 是否佞恣韯意 ?Ĉ 其與犕憲赭法制定法的地位是否佞等同 ?Ĉ 諸此疑牉問 ,ā 

有必要進一步俞探討玒。 

透過跸對蹹憲赭法規範意義脈獡絡的理解 ,ā 我侷們靽發現憲赭法的規範性意旨 ,ā 並不一定都 

要以 ĵ 實蹴定法 Ķ 的形侫象 ,ā 規定在憲赭法條文中 173 。因此 ,ā 這種牞行政權性質賭的固有權 

171 

釋字第四屶四屶三號解釋理由岩書 :「… 若秵僅屬與執行法律匛之細節性、技術性次要稊事項 , 則得由岩主尾管 

機關發岄命令為厉必岊要稊之規範 , 雖因峴而對人民岙產生岥不便或輕微影郓響 , 尚非憲法所不許 …」《司屫法院 

公報酒》, 第 40 卷 , 第 2 期醸。可屣知大法官心尚目岰中的「職權命令」圖像係指匸不重稥要稊、次要稊的事項。 

172 

許宗力 ,〈職權命令是半否還有明天 ?--- 論職權命令的合峯憲性及其適用岦範圍酌〉, 收於 :《行政十法爭 

議問題研厼究 ( 上 )》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 351 以层下。 

173 

參閱陳鄉愛娥窓 ,〈法治國原穦則的開放性及其意義核心尚 --- 從德郔國聯邦憲法法院與我國大法官的實務 

來觀毢察〉, 發表於 : 中研厼院主尾辦 , 第三屆憲法理論與實務學術研厼討會 ,2001 年 3 月尦 , 頁稰 5 以层下。 

- 191 -


力可由對蹹於憲赭法第五章 ĵ 行政 Ķ,ā 以及憲赭法關詉於國家韑權力之間 ĵ 權限分配玵 Ķ 的理 

解 ,ā 發現此一憲赭法之價猜值靹決俩定 :ć 在國家韑各權力猅域內 ,ā 均佾擁赸有此種牞固有的行政權 

力 174 。除珂非其逾跻越了界限 ,ā 否佞則立法及司法均佾不可侵犯。例如立法院玽審查大陸委 

員鞬會的預踣算牨過跸程時頗 ,ā 產生了一個鞄前提性的爭議 :ć 大陸委員鞬會工作伿之目的 ,ā 係針玸對蹹 

ĵ 大陸 Ķ 工作伿 ,ā 因此假珑設大陸並非中華民國猅土 ,ā 為何需猀要編列此預踣算牨 ?Ĉ 釋字第 

三二八號解釋認狀為 ĵ 實蹴際狽猅域之範圍如何 Ķ 175 ?Ĉ 此係行政院玽依憲赭法第四條或其他 

條文所為的一種牞 ĵ 統治行為 Ķ,ā 基於統治行為不審查之 ĵ 司法自制原鞝則 Ķ,ā 不應由 

釋憲赭機趙關詉加以解釋。所以大法官僅做珔了一個鞄 ĵ 說狄明性質賭 Ķ 的解釋。此號解釋 ,ā 表 

達跲了國家韑權力之間的界限概念 ,ā 前提是各國家韑權力內 ,ā 均佾擁赸有一個鞄不受其他國家韑 

權力干涉顎的實蹴質賭猅域。 

倘鞆若由違跴法性之角倞度觀義察蹸 ,ā 行政行為適贅用行政規則所累積的行政先例 ,ā 行政 

機趙關詉應受其拘束俑 ,ā 違跴反行政先例之行政行為 ,ā 具違跴法性。但伽此係指行政行為違跴法 ,ā 

而非行政規則本身倧違跴法。例如行政機趙關詉內部之行政規則規定 :ćĵ 處理 A 事件須一 

周內辦理完侖畢 ,ā 否佞則承辦人員鞬記玐申戒侶一次。Ķ 結果某甲市民申辦 ,ā 卻辦了二個鞄月 

才辦妥侑。此時頗針玸對蹹甲市民而言借 ,ā 係相同事件卻不同處理 ,ā 換言借之 ĵ 一周內處理完侖 

畢 Ķ,ā 已成為一種牞行政先例。因此 ,ā 行政機趙關詉未於一周內辦理完侖畢 ,ā 違跴反行政自 

我侷拘束俑原鞝則及平等原鞝則。由於行政先例屬於法源的一種牞 ,ā 違跴反行政先例的行政行 

為即佘有違跴法的可能獢。但伽是行政規則本身倧 ,ā 並無違跴法之問題覹 ,ā 因為其並不具有影響 

性的外部規範效頒力 ,ā 此即佘學赩說狄所謂的 ĵ 行政規則間接對蹹外效頒力 Ķ 176 。 

至於所謂的 ĵ 具規範具體化行政規則的外部效頒力 Ķ 177 ,ā 則認狀為以平等原鞝則為 

媒介太過跸迂倫迴玫 ,ā 而主張在法律保留猈原鞝則的要求俠之外 ,ā 行政權基於固有的功能獢猅 

域 ,ā 擁赸有訂定具有一般獭拘束俑力的行政規則之權力 178 。換言借之 ,ā 必須係基於補充明 

174 


卷 , 第 4 期醸 ,2002 年 4 月尦 , 頁稰 16 以层下。 

175 

釋字第三二八號解釋 :「中華民岙國邀土 , 憲法第四屶條不採列峚舉方尣式 , 而為厉「依其固有之疆域」 

之概括匼規定 , 並設邀土變殤更之程序 , 以层為厉限稧制 , 有其政十治上及歷史屰上之理由岩。其所稱固有疆域範 

圍酌之界厢定 , 為厉重稥大之政十治問題 , 不應由岩行使司屫法權之釋憲機關予以层解釋。」參見《司屫法院公報酒》, 

第 35 卷 , 第 12 期醸。 

176 

參閱李震山 ,《行政十法導論》, 修穑訂稍四屶版 ,2001 年 , 頁稰 242; 吳庚 ,《行政十法之理論與實用岦》, 

修穑訂稍六版 ,2000 年 , 頁稰 263; 黃俊杰 ,《憲法稅概念與稅條款金》, 一版二刷 ,1997 年 , 頁稰 94。 

177 

參閱陳鄉慈陽 ,〈論規範具體殱化之行政十規則在峹環境法中的外屸部效力〉,《台屲灣毞本岓土法學雜誌》, 第 

5 期醸 ,1999 年 12 月尦 , 頁稰 86- 頁稰 89。關於行政十規則的直接對外屸效力討論 , 參閱莊國榮 ,《稅捐法 

上行政十規則之研厼究》, 臺灣毞大學法律匛學研厼究所碩士論文尠 ,1986 年 , 頁稰 130 以层下 ; 陳鄉春卆生岥 ,〈行政十 

規則之外屸部效力問題研厼究〉, 收於 : 陳鄉春卆生岥 ,《行政十法之學理與體殱系 ( 一 ) 行政十行為厉形式論》, 初版 , 

1996 年 , 頁稰 103 以层下。 

178 

參閱莊國榮 ,《稅捐法上行政十規則之研厼究》, 臺灣毞大學法律匛學研厼究所碩士論文尠 ,1986 年 , 頁稰 131。 

- 192 -


知漏軅洞 ( bewußte Lücke ) 179 之情形侫 ,ā 亦即佘立法者對蹹規範上的不圓滿軈狀態躊在已認狀知 

的狀態躊下 ,ā 保留猈給司法者或學赩術見倝解補充或解釋的情形侫。依據赼此一看法 ,ā 雖然訂 

定行政規則係基於行政固有之功能獢權限 ,ā 但伽其權限顯係受限於法律保留猈原鞝則。本 

論文認狀為此種牞 ĵ 規範具體化之行政規 Ķ 在性質賭上具 ĵ 他律性 Ķ,ā 甚至可理解為 ĵ 廣 

義的立法權行使 Ķ 180 。此與犕行政權力基於其原鞝始權限 ( originäre Kompetenz ) 自主 

訂定的行政規則 ,ā 所涉顎及的指涉顎範疇觸其實蹴並不相同。 

觀義察蹸實蹴務珧目前的作伿法 ,ā 均佾將行政規則置於立法衍生權限的命令體系倐下處理 ,ā 

也就是說狄 ,ā 行政規則仍有違跴法之可能獢性。惟行政規則既具有的憲赭法位階 ,ā 其本質賭 

上屬於行政權之固有權限下的家韑產 ( Hausgut ),ā 而與犕立法衍生權毫無干係。質賭言借 

之 ,ā 本論文認狀為行政規則本身倧並無 ĵ 違跴法 Ķ 的問題覹。但伽是 ,ā 倘鞆若行政規則逾跻越了 

其本身倧的憲赭法界限 ,ā 而涉顎及人民權佐之保護時頗 ,ā 當有違跴憲赭與犕否佞之問題覹。 

伍、行政立法行為憲赭法結構躬之解構躬可能獢性探討玒 

一、以行政行為形侫式為基礎之觀義察蹸 

( 一 ) 以行政行為形侫式為出發點 

關詉於學赩說狄上所謂行政行為形侫式理論 ,ā 其實蹴主要是沿著自由法治國脈獡絡所為之 

思考。該理論認狀為基於法概念操趀作伿技侻術之便佐 ,ā 就行政機趙關詉與犕國家韑任務珧之間所產 

生之行政行為 ,ā 依不同階段與犕時頗點 ,ā 進行行為形侫式之塑造 ,ā 並進而體系倐化。目的 

在於對蹹行政機趙關詉能獢達跲到適贅法性之控制 181 。 

行政行為形侫式理論 ,ā 係以行政行為作伿為對蹹象 ,ā 運跮用不同的觀義察蹸角倞度 ,ā 抽繹訉行 

為概念之特顠徵來完侖成體系倐化。由於係以概念式之思考進行分類詑 ,ā 往往在面對蹹無法 

歸類詑時頗 ,ā 必須進行概念特顠徵與犕外延之解釋 ,ā 形侫成所謂形侫式化行政行為與犕未形侫式化 

行政行為之討玒論 182 。換言借之 ,ā 行政行為形侫式理論係由形侫式之觀義點出發 ,ā 即佘使對蹹於 

179 

參閱黃建匔輝 ,《法律匛闡釋論》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 124 以层下 ;Karl Larenz 著 , 陳鄉愛娥窓 ( 譯 ),《法 

學方尣法論》, 初版三刷 ,2001 年 , 頁稰 288。 

180 

此時行政十規則具有過渡釞法 ( Übergangsrecht ) 的性質 , 參閱陳鄉春卆生岥 ,〈行政十規則外屸部效力問題〉, 

收於 :《行政十法爭議問題研厼究 ( 上 )》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 368。 

181 

參閱賴恆匩盈厮 ,《行政十法律匛關係論之研厼究 --- 行政十法學方尣法論評析》, 初版 ,2003 年 , 頁稰 53 以层下。 

182 

參閱林明鏘 ,〈論形式化之行政十行為厉與未形式化之行政十行為厉〉, 收於 :《當代公法理論 --- 翁岳生岥 

六秩誕辰祝壽論文尠集》, 初版 ,1993 年 , 頁稰 341 以层下 ; 陳鄉春卆生岥 ,〈行政十法學上之非正岗式行政十行為厉 

- 193 -


未形侫式化行政行為進行解釋活動珩 ,ā 其目的仍然在於解決俩行政行為形侫式概念的歸屬 

問題覹。 

( 二 ) 法規命令之無效頒與犕不存在 ── 行政程序侤法第一五八條規定 

依行政行為形侫式之觀義點 ,ā 法規命令必須具有授權之根頨據赼 ,ā 內容韕亦須合法。假珑 

若法規命令之制定未依一定之程序侤、不具一定之形侫式、其內容韕違跴法或者授權不充 

分 ,ā 依我侷國行政程序侤法第一五八條之規定 ,ā 應歸於無效頒 183 。不過跸 ,ā 就行政程序侤法 

第一五八條之適贅用前提而觀義 ,ā 必須是符合制定法規命令之程序侤者 ,ā 始該當該條所 

謂之 ĵ 法規命令 Ķ。倘鞆若非由行政機趙關詉制定 ,ā 或雖由行政機趙關詉制定 ,ā 卻未依規定 

發布者 184 ,ā 事實蹴上並無存在所謂的法規命令 ,ā 換言借之並不生是否佞有效頒或是否佞無效頒 

之問題覹 185 。就本質賭而言借 ,ā 此時頗所存在者 ,ā 並非典型意義的法規命令 ,ā 當然也無所 

謂法規命令效頒力之問題覹。 

因此 ,ā 一個鞄無效頒之法規命令 ,ā 係以具備形侫式要件為前提之法規命令。但伽是 ,ā 

觀義察蹸行政程序侤法第一五八條第一項第二款之規定 :ćĵ 法規命令 ,ā 有下列情形侫之一 

者 ,ā 無效頒 :ć… 二、無法律之授權而剝鞚奪蹦或限制人民之自由、權佐者。…。Ķ 在解 

釋上即佘產生矛盾 ?Ĉ 按照前述觀義點 ,āĵ 無法律之授權 Ķ 之情形侫 ,ā 應屬法規命令不存 

在 !ĉ 此一現象究倏竟係立法疏漏軅 ?Ĉ 或者係解釋觀義點的問題覹 ?Ĉ 以行政行為形侫式之觀義 

點出發 ,ā 無法獲致合理之解決俩。這個鞄問題覹的重心可化約為 :ć 是否佞存在純獄粹牯實蹴質賭意 

義之法規命令 ?Ĉ 假珑若我侷們靽採肯定之看法 ,ā 更俐進一步俞的問題覹是 ,ā 純獄粹牯實蹴質賭意義之法 

規命令由於欠缺獌形侫式要件 ,ā 依合法性之形侫式標準觀義察蹸 ,ā 是否佞可認狀為是一種牞無效頒法 

規命令之類詑型 ?Ĉ 

二、以實蹴質賭類詑型觀義點為基礎之觀義察蹸 

( 一 ) 以類詑型之觀義點出發 

法規命令被認狀為係一種牞衍生性法規範 ,ā 因此對蹹於其特顠徵與犕外延的理解 ,ā 應該 

與行政十指匸導〉, 收於 : 陳鄉春卆生岥 ,《行政十法之學理與體殱系 ( 一 )》, 初版 ,1996 年 , 頁稰 246 以层下。 

183 

惟基於法律匛安崎定之考量 , 仍須由岩有權機關予以层廢郌棄 , 使歸於無效 , 參閱陳鄉敏 ,《行政十法總論》, 

三版 ,2003 年 , 頁稰 534; 吳庚 ,《行政十法之理論與實用岦》, 七版 ,2001 年 , 頁稰 279。 

184 

陳鄉敏認為厉 , 此種行政十機關有意制定法規命令 , 卻勍因峴違反形式規定而違法時 , 如崇已具備鄠行政十規 

則之形式要稊件峋 , 且尼於內容窞及效力上亦岿得作為厉行政十規則時 , 應可屣轉換醢為厉行政十規則 , 參閱陳鄉敏 ,《行 

政十法總論》, 三版 ,2003 年 , 頁稰 541。 

185 


- 194 -


可以援用我侷們靽對蹹法律概念之認狀識訤 ,ā 比擬法律概念之思考模式 ,ā 來加以建構躬。因此 

如同前面所討玒論的內容韕 ,ā 有所謂形侫式意義之法規命令 ,ā 即佘透過跸立法者有意識訤之授 

權 ,ā 由行政部門所訂定之法規命令。至於所謂純獄粹牯形侫式之法規命令 ,ā 限於違跴反權 

力分立之情形侫 ,ā 例如法規命令內容韕侵入行政固有權限猅域之事項。 

此外 ,ā 透過跸實蹴質賭觀義點之詮釋 ,ā 所謂的純獄粹牯實蹴質賭意義法規命令 ,ā 也具有存在之 

可能獢性 ,ā 此種牞立法者非有意之授權形侫態躊 ,ā 實蹴質賭上具有法規命令或者法律之內涵。 

但伽是相對蹹於形侫式意義之法規命令而言借 ,ā 由於未經法律之授權以及履行法規命令之 

制定程序侤 ,ā 應屬形侫式意義法規命令之不存在 ,ā 但伽是在法律狀態躊上 ,ā 與犕行政程序侤法 

第一五八條第一項第二款之構躬成要件相當 ,ā 因此解釋上屬於該立法所預踣設之類詑 

型 ,ā 而應為該條所涵攝之案頥件事實蹴。 

( 二 ) 以行政法律關詉係作伿為輔狕助佔觀義點 

今日國家韑與犕人民之間並非處於單純獄的二元關詉係之中 186 ,ā 人民經常在多重面向 

的關詉係結構躬 ( mehrdimensionales Beziehungsgefüge ) 之中 ,ā 成為法律主體 ,ā 例如第 

三佐害韐關詉係人 ( Drittbetroffener ) 或第三受益人 ( Drittbegünstigter )。此外多邊訷關詉係 

所形侫成之佐益之整超體性 ,ā 其評價猜以及調整超 ,ā 造成在傳統行政法體系倐中解釋與犕理解 

之困佷難詋 ,ā 因此有學赩者要求俠應將此行政行為之新面向 ,ā 置於行政法總論之體系倐中討玒 

論 ,ā 在德國學赩術界也對蹹所謂的行政法律關詉係 ,ā 給予高珉度重視之回應 187 。 

法律關詉係 ( Rechtsverhältnis ),ā 係指由法律規定而產生 ,ā 至少兩個鞄權佐主體之 

間的關詉係 188 。因此所謂之行政法律關詉係 ( Verwaltungsrechtsverhäitnis ) 189 ,ā 即佘依行 

186 

依社會發展窢之過程觀毢察 , 十九世尺紀秓自由岩法治國家窚為厉了郆行、貫徹其行政十目岰的 ( Verwaltungszwecke 

), 一定程度匓上是半 ─ 當然並非絕對的 ─ 透過對國家窚事務 , 以层毫無遺漏的方尣式 , 作全峖面稫的干 

預 ( Intervention ) , 此處所謂作全峖面稫之干預 , 主尾要稊是半說明自由岩法治國與人民岙單酀向峭的關係 , 至於社 

會法治國對人民岙之需遻求給予滿足 , 主尾要稊是半建匔立岷在峹人民岙對於行政十之依賴性 , 實際選上是半一種雙向峭的關 

係 , 此種關係往往表現在峹與生岥活卺緊密相厴連的事務上 , 例如崇涉及人民岙生岥崊照顧 ( Daseinsvorsorge ) 

的邀域 : 能源、水尯資源、以层及其他屆生岥崊必岊需遻之給付屃照顧。但是半就酧早期醸的國家窚型勨態而言 , 國家窚與人 

民岙的關係 , 是半一種超越或者說漠視個積人化的權力運作結果。因峴此 , 人民岙僅僅係單酀純臣服於國家窚的 

指匸示岴性權力 ( Anordnungsgewalt ) 之下 , 或者部份峏透過一種國家窚與人民岙協力式的關係結構 , 來展窢現 

此種單酀一面稫向峭關係 , 參閱 Hans-Uwe Erichsen, in: Hans-Uwe Erichsen ( Hrsg. ), Allgemeines 

Verwaltungsrecht, 10. Aufl., 1995, § 11 Rn. 3. 

187 

關於行政十法律匛關係德郔國學說發展窢 , 參閱 Vosniakou, Beiträge zur Rechtsverhältnistheorie: Verwaltungsrechtverhältnis 

und Fortschreibung der Verwaltungsrechtsdogmatik, 1992, S. 59 ff., zit. nach ebd., 

§ 11 Rn. 3( Fn.9 ). 

188 

參閱 Norbert Achterberg , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 1986, § 19 Rn. 14. 

189 

以层行政十法律匛關係作為厉行政十法之制度匓 , 過去屢很匘少被重稥視 , 而且尼德郔國行政十程序法也不接受 - 和其 

名峮稱完全峖相厴符 - 實質行政十法律匛關係之認識。雖然行政十程序法包屗括匼有關公法契勰約秖之規定 , 然而基本岓 

上這些規定 , 若秵涉及公法契勰約秖之容窞許性或崊續時 , 權利與義務關係並不能違反行政十程序法之規 

定 , 來建匔立岷行政十法律匛關係 , 參閱 Hans-Uwe Erichsen, in: Hans-Uwe Erichsen( Hrsg. ), Allgemeines 

- 195 -


政法所成立、所評價猜之法律主體間之法律關詉係 190 。換言借之 ,ā 所依據赼之法律規範基 

礎 ,ā 若是屬於行政法猅域 191 ,ā 則法律主體之間存有行政法律關詉係 192 。行政法律關詉 

係可能獢存在於行政主體之間 ,ā 亦可能獢存在於行政與犕人民之間 ,ā 有時頗甚至例外地存 

在於人民之間 193 。換言借之 ,ā 行政法律關詉係並不只存在於所謂的外部關詉係 ( Außenverhältnis 

) 之中 ,ā 而且也存在於行政主體之內部猅域 ( Innenbereich ) 194 。從而整超體 

之法秩猶序侤或可解釋為一種牞法律關詉係之秩猶序侤 ,ā 法規範在此扮俇演躽著確定法律關詉係之媒 

介 195 。行政行為形侫式理論前提上係以國家韑為主體 ,ā 因此側珛重國家韑行為之研究倏取 

向 ,ā 而行政法律關詉係理論則認狀為人民亦為主體 ,ā 因此應該將重心轉視移於人民之公 

法行為上之探討玒 196 。 

其實蹴 ,ā 行政行為形侫式理論 ,ā 亦非完侖全由行政機趙關詉單方面之行為形侫態躊所建構躬 ,ā 

在體系倐化的過跸程中 ,ā 其分類詑之標準仍然係基於價猜值靹之觀義點 ,ā 諸如區珮分私倌法行為與犕 

公法行為、公法權力行為與犕公法非權力行為、公法權力行為之內部關詉係與犕外部關詉 

係 197 。因此 ,ā 這意味著行為形侫式並非固定不變的概念形侫式 ,ā 並且不同之行為形侫式 

可能獢因為實蹴質賭觀義點之介入 ,ā 而呈佤現重疊或轉視換之現象。而行政法律關詉係相對蹹於行 

政行為形侫式而言借 ,ā 是一種牞實蹴質賭的觀義察蹸標準 ,ā 在解釋上可作伿為行政行為形侫式理論知 

輔狕助佔觀義點。 

( 三 ) 行政程序侤法第一五八條規定之詮釋 

行政規則與犕法規命令 ,ā 兩者均佾為一種牞抽象性質賭的規範 ,ā 行政規則倘鞆若逾跻越其 

規範制定權限 ,ā 由於行政規則被定性為內部關詉係 ,ā 並不直接拘束俑人民之權佐 ,ā 因 

Verwaltungsrecht, 10. Aufl., 1995, § 11 Rn. 6. 

190 Ebd., § 11 Rn. 4. 

191 

換醢言之 , 此種法律匛關係並非憲法之法律匛關係、亦岿非國際選法之法律匛關係 ,Ebd., § 11 Rn. 4. 

192 

參閱 Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., 2000, § 8 Rn. 16.; 中文尠文尠獻參閱 

陳鄉敏 ,《行政十法總論》, 三版 ,2003 年 , 頁稰 212; 李震山 ,《行政十法導論》, 修穑訂稍四屶版 ,2001 年 , 

頁稰 15。 

193 

參閱 Hans-Uwe Erichsen, in: Hans-Uwe Erichsen( Hrsg. ), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. 

Aufl., 1995, § 24 Rn. 9. 我國由岩於行政十程序法第二條第一項之規定 :「本岓法所稱行政十程序 , 係指匸行 

政十機關 ... 締結行政十契勰約秖 ... 等行為厉之程序。」因峴此縱然個積別行政十法規內 , 許可屣私人間締結行政十契勰約秖 , 

亦岿無法直接適用岦行政十程序法有關行政十契勰約秖之規定 , 參閱陳鄉敏 ,《行政十法總論》, 三版 ,2003 年 , 


194 

例如崇地峸方尣議會成員穵與地峸方尣民岙意代表機關之間 , 學說認為厉崊有一種成員穵資格的法律匛關係 ( mitgliedschaftliches 

Rechtsverhältnis ), 參閱 Hans Heinrich Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre-Verwaltungsnorm 

und Verwaltungsrechtsverhältnis, 2. Aufl., 1991, S. 19 ff. 

195 

參閱程明修穑 ,〈凱鄧爾生岥純粹法學與行政十法學之發展窢〉,《東吳大學法律匛學報酒》, 第 13 卷 , 第 1 

期醸 ,2001 年 8 月尦 , 頁稰 59。 

196 

參閱李建匔良 ,〈論行政十法上之意思匠表示岴〉,《台屲北屙大學法學論叢》, 第 50 期醸 ,2002 年 6 月尦 , 頁稰 

32。 

197 

關於此處之類型勨化標鄋準 , 參閱李震山 ,《行政十法導論》, 修穑訂稍四屶版 ,2001 年 , 頁稰 222。 

- 196 -


此不具法規的性質賭 ,ā 非屬實蹴質賭意義的法律 ,ā 由法源的角倞度觀義察蹸 ,ā 法官於審判住時頗自 

然不受其拘束俑 198 。從這個鞄角倞度觀義察蹸 ,ā 兩者之間似乎具有結構躬上的鴻溝 ,ā 而不可能獢 

放在同一個鞄範疇觸內來思考 ?Ĉ 問題覹是如果行政規則的內容韕逾跻越其內部法的範圍 ,ā 而 

成為一種牞類詑似法規命令之法狀態躊時頗 ,ā 該如何解決俩 ?Ĉ 不無疑牉問。 

本論文認狀為此一疑牉問 ,ā 首靫先應運跮用類詑型之觀義點 ,ā 並以行政法律關詉係作伿為輔狕助佔 

思考 ,ā 觀義察蹸該行政行為在法律狀態躊上、以及影響所及之對蹹象上 ,ā 是否佞與犕法規命令 

的內涵具有 ĵ 同理性 Ķ?Ĉ 倘鞆若採肯定之看法 ,ā 應理解為純獄粹牯實蹴質賭意義之法規命令 

之類詑型。其次 ,ā 此種牞國會非有意授權的法規命令類詑型 ,ā 若依形侫式之觀義點 ,ā 屬於法 

規命令不存在。但伽是相對蹹於行為形侫式而言借 ,ā 純獄粹牯實蹴質賭意義之法規命令之法律狀 

態躊 ,ā 相當於無效頒之法規命令。換言借之在方法法論上 ,ā 運跮用兩次 ĵ 類詑推適贅用 Ķ 的結 

果 ,ā 應定性為無效頒之法規命令。並且在適贅用行政程序侤法第一五八條第一項第二款 

時頗 ,ā 並無法律適贅用上之矛盾。 

純獄粹牯實蹴質賭意義之法規命令係一種牞立法非有意之授權型態躊 ,ā 依行政行為形侫式之 

體系倐觀義點 ,ā 屬於法規命令不存在 ,ā 換言借之無法涵攝於行政程序侤法第一五八條之規 

定 ;Ć 反之 ,ā 若依類詑型之觀義點 ,ā 基於 ĵ 同理性 Ķ,ā 可認狀為合致於法規命令之類詑型意 

義 ,ā 從而有適贅用行政程序侤法第一五八條之可能獢性。換言借之法規命令之範疇觸 ,ā 將有 

可能獢擴大至立法者非有意授權之情況。 

三、行政立法行為之解構躬可能獢性 

所謂實蹴質賭之法律 ,ā 應該是一種牞以類詑型與犕原鞝則論證訥作伿為評價猜觀義點之詮釋 ,ā 而不 

是對蹹於法律概念本身倧之切割。並且承認狀其與犕法律之聯繫訇關詉係 ,ā 更俐可以使立法者再 

一次反省法律制定之問題覹。至於 ,ā 所謂之純獄粹牯形侫式之法律 ,ā 本論文認狀為係指違跴反 

權力分立之情形侫 ,ā 而屬於違跴憲赭之立法權力運跮作伿。至於傳統概念區珮分理論與犕概念同 

一性理論 ,ā 所認狀知的純獄粹牯形侫式之法律 ,ā 本論文基於目前實蹴定法規範之觀義點 ,ā 認狀為 

其仍應為法律之範疇觸 ,ā 屬於立法之形侫成自由空間 ,ā 而受憲赭法之容韕許。 

由於法規命令可視為立法之衍生型態躊 ,ā 立法者雖然對蹹法規命令具有規整超權 

限 ,ā 但伽是仍有一定之界限。原鞝則上可比擬法律概念之思考模式 ,ā 來加以建構躬。因 

198 

釋字第一三七號解釋認為厉 :「… 法官於審郃判案件峋時 , 對於各峬機關就酧其職掌醑所作有關法規釋示岴之 

行政十命令 , 固未可屣逕行排斥岐而不用岦 , 但仍得依據法律匛表示岴其合峯法適當之見解。...」, 此解釋文尠義 

不甚原明白岭 , 易使人誤以层為厉法官原穦則上仍受拘束 , 但得審郃查卟其與法律匛是半否相厴符。若秵採此種認知 , 則 

解釋函令將與法規命令無任峌何區別 , 意即具有「法規」的性質。但透過對釋字第二一六號解釋的 

詮釋 , 則適度匓澄鄜清了釋字第一三七號解釋所造成的疑惑酻。釋字第二一六號解釋 :「… 法官於審郃判 

案件峋時 , 固可屣予以层引尙用岦 , 但仍得依據法律匛 , 表示岴適當之不同峧見解 , 並不受其拘束 ,…。」, 觀毢察 

大法官之言說脈絡 , 間接地峸確酎認了釋示岴並不具法規的性質。 

- 197 -


此 ,ā 有所謂純獄粹牯實蹴質賭意義法規命令之存在可能獢。因此反面來觀義察蹸 ,ā 所謂純獄粹牯實蹴質賭 

意義之法規命令 ,ā 因為其並未經由國會通過跸 ,ā 所以事實蹴上可認狀為係無效頒之形侫式意 

義法規命令。但伽是此種牞觀義察蹸與犕一般獭意義之無效頒法規命令不同 ,ā 因為一般獭而言借 ,ā 無 

效頒之法規命令 ,ā 仍須以國會有意識訤之立法授權行為作伿為前提。此處所謂無效頒之形侫 

式意義法規命令 ,ā 在理解上仍然是一種牞類詑型觀義點之詮釋 ,ā 以及對蹹於行政行為形侫式 

僵猛化之反思。本論文認狀為 ,ā 純獄粹牯實蹴質賭意義之法規命令係一種牞立法非有意之授權型 

態躊 ,ā 依類詑型之觀義點 ,ā 基於 ĵ 同理性 Ķ,ā 可認狀為合致於法規命令之類詑型意義 ,ā 從而 

有適贅用行政程序侤法第一五八條之可能獢性。透過跸此種牞觀義點之詮釋 ,ā 行政立法行為傳 

統之結構躬 ,ā 將因此呈佤現解構躬之現象。質賭言借之 ,ā 行政規則、職權命令與犕法規命令這 

三種牞傳統型態躊的 ĵ 行政立法行為 Ķ,ā 將產生行為形侫式上相互流動珩的可能獢性。 

陸、二元規範源思考模式 

德國學赩者 Fritz Ossenbühl 認狀為 199 ,ā 一般獭觀義點對蹹 ĵ 法 Ķ 的理解在於 :ć 其表現於 

作伿為一種牞解決俩紛獋爭規範之儲備。因此 ,ā 法規範將被引用作伿為法官闡明個鞄案頥時頗 ,ā 所 

為決俩定之判住斷標準。此種牞對蹹 ĵ 法 Ķ 的認狀識訤觀義點 ,ā 在公法學赩界極其普遍跹。就行政法 

而言借 ,ā 一般獭認狀為 ĵ 行政行為 Ķ 僅僅係由職司審判住之法官 ,ā 藉由訴訟狀況之角倞度來 

加以觀義察蹸的對蹹象。換句話說狄 ,ā 此種牞錯誤狃之觀義點與犕曲解 ,ā 往往是由於與犕行政訴訟實蹴 

務珧相結合的思考結果。因為從行政訴訟之角倞度觀義察蹸 ,ā 其訴訟的結果經常只是使所 

謂的行政病猊理學赩 ( Pathologie der Verwaltung ) 顯現出來而已。換言借之 ,ā 往往此種牞關詉 

於行政之圖蹙像踽 ,ā 係經由特顠殊頻之具體案頥件被創造出來的。而且由於大部分的行政均佾 

表現在執行法律之面向 ,ā 因此一般獭看法會對蹹行政產生一種牞錯覺 ( Trugbild ),ā 即佘行 

政在一定之程度上是被箝物制於第一權和第三權之間 :ć 執行國會之決俩定 ,ā 以及處於 

此種牞狀況下 ,ā 透過跸法院玽來監牐督。倘鞆若堅持這種牞對蹹 ĵ 行政 Ķ 之顢狹義觀義點 ,ā 行政猅域 

大部分的行為方式 ,ā 由於並無類詑似立法權之形侫成自由猅域 ,ā 因此行政將無法服務珧 

於國家韑以及與犕國家韑具有直接性之公益 ,ā 更俐由於欠缺獌與犕立法權相同之自我侷形侫成猅 

域 ,ā 將無法主動珩來實蹴現國家韑目的。 

不過跸 ,ā 對蹹於行政採取顢狹隘踕觀義點 ,ā 其實蹴與犕近代自由法治國思想興起玠有關詉 ,ā 而非 

完侖全立於功能獢面向的思考。並且此與犕 ĵ 依法行政 Ķ 之法治國觀義點 ,ā 亦具有直接的 

關詉聯性。所謂法之構躬成 ,ā 應係指由各種牞規範所組成之整超體。而法之構躬成規範 ,ā 基 

本上應該由國家韑來實蹴現 ;Ć 或者基於國家韑之授權及容韕許 ,ā 由非國家韑之規範制定者來 

199 


1995, § 9 Rn. 1 f. 

- 198 -


加以決俩定 ,ā 例如由全體住民 ( Gemeinden ) 來決俩定屬於特顠定自治事項之規範 200 。因 

此 ,ā 當法律與犕憲赭法之價猜值靹相一致 ,ā 法律之內容韕亦不違跴反憲赭法時頗 ,ā 我侷們靽認狀定這個鞄法 

律是有效頒的 ;Ć 同樣地 ,ā 基於充足倦之法律授權 ,ā 所發布之法規命令 ,ā 當其與犕憲赭法和 

法律處於一致時頗 ,ā 這些法規命令也是有效頒的 201 。換言借之 ,ā 基於依法行政原鞝則之要 

求俠 ,ā 一切行政活動珩必須符合 ĵ 法 Ķ 之規制。此一認狀識訤 ,ā 或許與犕多數觀義點認狀為行政 

僅具有執行面向之功能獢有關詉 ,ā 不過跸基本上可認狀為與犕自由法治國之基礎 :ć 國家韑社會 

二元分殊頻觀義點 ,ā 具有思考上之關詉聯。也就是說狄 ,ā 在採取國家韑與犕社會二元論的區珮分 

前提之下 ,ā 當社會無力自行調節時頗 ,ā 需猀要國家韑做珔為有組織的工具 ,ā 來保障狼個鞄人自 

由。而處於社會猅域下的人民除珂得主張基本權對蹹抗侹來自國家韑的侵犯之外 ,ā 同時頗亦 

得請求俠國家韑對蹹其基本權佐負維犁護之義務珧。因此 ,ā 國家韑運跮用 ĵ 法 Ķ 進行對蹹國家韑行為 

之制約 ,ā 可視為國家韑之自己責任 202 。 

本論文認狀為對蹹於 ĵ 行政立法行為 Ķ 之類詑型 ,ā 關詉於其法律之內涵以及其與犕命令 

之間的關詉係 ,ā 不能獢僅依立法衍生權限形侫式的予以觀義察蹸。倘鞆若立於行政權之憲赭法固 

有權限而觀義 ,ā 一般獭對蹹行政立法行為的體系倐定位 ── 或許如學赩者 Ossenbühl 所言借 ─ 

─ 是一種牞錯覺。因為根頨據赼垂直層面的法源差韤異 ,ā 行政立法行為的次類詑型並非以立 

法衍生權限作伿為唯一前提 ,ā 換句話說狄立法權並非唯一的 ĵ 規範源 Ķ。以立法衍生 

權限作伿為規範依據赼的次類詑型只有 :ć 法規命令 ;Ć 而以行政固有權力作伿為規範依據赼的 

次類詑型則有 :ć 行政規則與犕職權命令。由於授權來源係屬於不同性質賭的國家韑權力 ,ā 

因此其衍生的次類詑型亦受此一性質賭所拘束俑。換言借之 ,ā 行政部門訂定之法規命令 ,ā 

性質賭上屬於 ĵ 立法權 Ķ;Ć 而行政部門依憲赭法直接授權 ,ā 所訂定之職權命令與犕行政 

規則 ,ā 性質賭上則屬於 ĵ 行政權 Ķ。將訂定法規命令、職權命令與犕行政規則的權力 ,ā 

總稱牟之為 ĵ 行政立法行為 Ķ,ā 係基於 ĵ 類詑型 Ķ 的思考觀義點所為的詮釋 ,ā 尤其是著 

眼於 ĵ 規範之實蹴質賭 Ķ 所做珔的觀義察蹸。因此 ,ā 憲赭法第一七二條條文中 ,ā 所謂的 ĵ 命令 Ķ,ā 

解釋上應僅包括法規命令一種牞。換言借之 ,ā 在方法論上必須對蹹憲赭法第一七二條條文 

作伿限縮解釋 203 ,ā 而排除珂職權命令與犕行政規則。不過跸 ,ā 此一看法必須以實蹴質賭的觀義點 

來加以理解 ,ā 因為所謂的職權命令與犕行政規則之所以排除珂的原鞝因 ,ā 係因為其屬憲赭 

200 

參閱 Peter Badura, Staatsrecht-systematische Erläuterung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik 

Deutschland, 2. Aufl., 1996, F Rn. 1. 

201 Ebd., F Rn. 1. 

202 

關於國家窚自己責任峌部分 , 參閱廖義男 ,《國家窚賠償法》, 增邴訂稍版 ,1994 年 , 頁稰 8 以层下 ; 關於國 

家窚社會二元論中文尠文尠獻 , 參閱葛克昌 ,〈國家窚與社會二元論〉, 收於 : 葛克昌 ,《國家窚學與國家窚法 

--- 社會國、租稅國與法治國理念》, 初版 ,1996 年 , 頁稰 1 以层下 ; 李建匔良 ,〈自由岩、人權與岃民岙社 

會 --- 國家窚與社會二元論的歷史屰淵源與現代意義〉, 收於 : 李建匔良 ,《憲法理論與實踐 ( 二 )》, 初版 , 

2000 年 , 頁稰 1 以层下。 

203 

參閱黃俊杰 ,〈解釋函令作為厉課稅依據〉,《月尦旦岑法學雜誌》, 第 72 期醸 ,2001 年 5 月尦 , 頁稰 58。 

- 199 -


法直接授權之行政固有權力 ,ā 因此透過跸行政立法行為解構躬的觀義點 ,ā 倘鞆若在性質賭上 

屬於純獄粹牯實蹴質賭意義之法規命令 ,ā 不可僅依形侫式的觀義點認狀定為行政規則或是職權命 

令 ,ā 而應該依實蹴質賭的觀義點認狀定為無效頒之法規命令 ,ā 並納獉入立法衍生權限之體系倐來 

思考。 

- 200 -


第五節稅捐頋解釋函令的類詑型歸屬分析 

壹、問題覹提出 

稅捐頋係以國家韑公權力 ,ā 強制性的將人民部分財產 ,ā 無償地轉視為國家韑所有。尤 

其在稅捐頋猅域 ,ā 並無給付行政的作伿用 ,ā 課稅高珉權係以干預踣行政的形侫式 ,ā 進行國家韑 

任務珧的履行 ,ā 本質賭上無可避免佊對蹹人民的自由與犕財產形侫成干預踣與犕限制。在這種牞稅捐頋 

特顠殊頻性的觀義點之下 ,ā 稅法秩猶序侤的規制效頒力 ,ā 較跨其他的法域 ,ā 更俐受憲赭法基本價猜值靹觀義 

的拘束俑。因此 ,ā 本論文第四節針玸對蹹行政立法行為所建購的法律保留猈模型 ,ā 是否佞合 

致於以稅捐頋為中心的課稅依據赼內涵 ?Ĉ 則不無疑牉問。換言借之 ,ā 從這些嘗蹋試中 ,ā 我侷們靽 

可進一步俞理解 ,ā 就基本權佐限制之面向而言借 ,ā 憲赭法第二三條與犕憲赭法第十九條兩 

者 ,ā 是否佞為重複之規定 ?Ĉ 或者憲赭法第十九條具有特顠殊頻性之規範意義 ?Ĉ 

本論文以稅捐頋所具有的這種牞特顠殊頻性 ,ā 作伿為理解的前提 ,ā 並且由此作伿為論證訥發 

展韙的起玠點。承繼前述行政立法行為類詑型所建立的模型 ,ā 以稅捐頋解釋函令為觀義察蹸對蹹 

象 ,ā 辯證訥其間的一致性與犕特顠殊頻性 ,ā 進而確定其法律性質賭 ,ā 以及符合憲赭法評價猜觀義點 

的類詑型歸屬。之所以針玸對蹹實蹴務珧上稅捐頋解釋函令進行分析 ,ā 並確定符合憲赭法評價猜觀義 

點的類詑型歸屬 ,ā 除珂了在於探尋依法律納獉稅的憲赭法界限 ,ā 以作伿為人民稅捐頋規劃蹄之明 

確認狀識訤依據赼之外 ,ā 主要的目的仍是在於釐覝清一個鞄問題覹 ,ā 即佘憲赭法第十九條是否佞具有 

獨趸立之規範意義 ?Ĉ 

至於在探討玒的順序侤上 ,ā 係以行政立法行為的類詑型辯證訥結論 ,ā 作伿為理解人民依 

法律行為的憲赭法界限的基礎。並且依據赼前述之討玒論 ,ā 所建構躬的主類詑型以及其所涵 

蓋犡之次類詑型 ,ā 作伿為思考稅捐頋解釋函令類詑型歸屬模型。最後 ,ā 則透過跸對蹹稅捐頋解釋函 

令不同面向之觀義察蹸後 ,ā 加以定性其類詑型歸屬。以辨明所謂的課稅依據赼 ,ā 是否佞完侖全 

合致於憲赭法第二三條架構躬下的行政立法行為模型。 

貳、對蹹於稅捐頋解釋函令本體之觀義察蹸 

ĵ 解釋函令 Ķ 一詞 ,ā 雖然習見倝於各個鞄別低行政猅域 ,ā 但伽原鞝非正式之法律概念 ,ā 

其特顠徵如何並不明確 ?Ĉ1996 年 7 月 30 日修鞈正公布之稅捐頋稽徵法第一條之一規 

定 :ćĵ 財政部依本法或稅法所發布之解釋函令 ,ā 對蹹於據赼以申請之案頥件發生效頒力。 

但伽有佐於納獉稅義務珧人者 ,ā 對蹹於尚未核頤課確定之案頥件適贅用之。Ķ 於是稅法之解釋函 

- 201 -


令 ,ā 遂跱成為實蹴定法內正式之法律概念 204 。惟其特顠徵與犕範圍如何 ?Ĉ 仍未見倝明白。本 

論文以下 ,ā 將透過跸對蹹稅捐頋解釋函令的 ĵ 要件面向 Ķ 與犕 ĵ 效頒力面向 Ķ 的觀義察蹸 ,ā 試圖蹙 

描繪訋出其本體的應然圖蹙像踽 ,ā 以作伿為進一步俞論證訥的基礎。 

一、稅捐頋解釋函令的要件面向觀義察蹸 

行政機趙關詉適贅用法規時頗 ,ā 就該法規所為的行政解釋 205 ,ā 一般獭而言借係對蹹法律規定 

未詳盡牏之部分 ,ā 所為的補充。在稅捐頋法定原鞝則之拘束俑下 ,ā 關詉於稅捐頋法律之補充 ,ā 

所受之限制 ,ā 尤其嚴詫格頴 206 。因此 ,ā 在限定的條件觀義察蹸之下 ,ā 稅捐頋解釋函令的本體 

特顠徵 ,ā 似具有內部規範的性質賭。此外 ,ā 解釋函令並非針玸對蹹個鞄案頥而為 ,ā 其內容韕的形侫 

式並不具體 ,ā 而具抽象性格頴 ,ā 換句話說狄 ,ā 相對蹹於該解釋函令之對蹹象 ,ā 亦可能獢包括 

不特顠定之對蹹象。 

論者有認狀為 207 ,ā 解釋函令之相對蹹人若係納獉稅人 ,ā 則僅為一種牞公法上 ĵ 知之表 

示 Ķ( Wissenserklärung ),ā 其性質賭僅為 ĵ 提供訊玕息韵 Ķ( Auskunft ) 而已 ,ā 對蹹人民應不 

生拘束俑力。似乎認狀為此種牞國家韑權力的行使 ,ā 並未對蹹人民基本權佐的保障狼範圍有所 

謂的干預踣或侵入 208 。但伽是 ,ā 倘鞆若相對蹹人係稽徵機趙關詉 ,ā 在基於前述內部規範的前理 

解之下 ,ā 由於解釋函令本具有法規範之性格頴 ,ā 稽徵機趙關詉似應受該解釋函令法律見倝 

解上之拘束俑。 

二、稅捐頋解釋函令的效頒力面向觀義察蹸 

經過跸對蹹稅捐頋解釋函令本體作伿形侫式面的觀義察蹸後 ,ā 本論文將進一步俞依 ĵ 二元規範 

源 Ķ 的理論預踣設 ,ā 對蹹之加以定性。由於對蹹稅捐頋解釋函令基於內部法規範的認狀知 ,ā 

學赩者多將之定性為行政規則 209 ,ā 認狀為無論從其性質賭 ,ā 或是從其衍生之次類詑型的類詑 

204 

參閱陳鄉敏 ,〈租稅法之解釋函令〉,《政十大法學評論》, 第 57 期醸 ,1997 年 6 月尦 , 頁稰 2 ; 關於稅 

捐解釋函令的意義與基本岓分類 , 參閱陳鄉敏娟窌 ,《稅法上解釋函令之研厼究 --- 以层適用岦稅捐法規之函令 

為厉中心尚》, 中原穦大學財經法律匛研厼究所碩士論文尠 ,1999 年 , 頁稰 21。 

205 

參閱陳鄉敏 ,〈行政十法院有關依法行政十原穦則裁判之研厼究〉,《政十大法學評論》, 第 36 期醸 ,1987 年 

12 月尦 , 頁稰 129 以层下。 

206 

參閱陳鄉敏 ,〈憲法之租稅概念及其課徵郕限稧制〉,《政十大法學評論》, 第 24 期醸 ,1981 年 12 月尦 , 頁稰 

49; 陳鄉敏 ,〈租稅法之解釋函令〉,《政十大法學評論》, 第 57 期醸 ,1997 年 6 月尦 , 頁稰 4; 葛克昌 ,〈人 

民岙有依法律匛納稅之義務 --- 以层大法官會議解釋為厉中心尚〉, 收於 : 葛克昌 ,《稅法基本岓問題 --- 財政十憲法 

篇》, 初版 ,1996 年 , 頁稰 127 以层下。 

207 

參閱陳鄉敏 ,〈租稅法之解釋函令〉,《政十大法學評論》, 第 57 期醸 ,1997 年 6 月尦 , 頁稰 6 以层下。 

208 

關於基本岓權侵入的概念 , 參閱李建匔良 ,〈憲法基本岓權利理論體殱系之構成及其思匠考郅次〉, 收於 : 

李建匔良 ,《憲法理論與實踐 ( 一 )》, 初版 ,1999 年 , 頁稰 77。 

209 

此一見解似已形成通說 , 相厴關看厶法 , 參閱李震山 ,《行政十法導論》, 修穑訂稍四屶版 ,2001 年 , 頁稰 242 

以层下 ; 陳鄉清秀 ,《稅法總論》, 二版 ,2001 年 , 頁稰 118 以层下 ; 吳庚 ,《行政十法理論與實用岦》, 七版 , 

- 202 -


別低觀義察蹸 210 ,ā 均佾與犕行政規則此一類詑型相接近。惟此類詑似性的接近程度 ,ā 是否佞足倦以類詑 

推適贅用行政規則此一類詑型 ?Ĉ 涉顎及行政規則類詑型的本質賭內涵界限為何 ?Ĉ 以及稅捐頋 

解釋函令本體的內涵範圍為何 ?Ĉ 也就是說狄 ,ā 稅捐頋解釋函令本身倧若具有多重相互衝 

突的性質賭 ,ā 其僅類詑推適贅用某一單獨趸類詑型時頗 ,ā 該類詑型是否佞會發生超載跩之現象 ?Ĉ 由於 

對蹹於本質賭的認狀識訤 ,ā 往往侷限於 ĵ 特顠徵 Ķ 窮盡牏列舉性的困佷難詋。因此 ,ā 通常藉由對蹹其 

ĵ 外延 Ķ 的觀義察蹸 ,ā 運跮用對蹹於其功能獢面相的詮釋方式 ,ā 以尋求俠對蹹概念本身倧形侫成一種牞 

較跨為準確的認狀識訤。質賭言借之 ,ā 必須針玸對蹹稅捐頋解釋函令之 ĵ 效頒力面向 Ķ,ā 透過跸對蹹其範 

圍的外延觀義察蹸 ,ā 始能獢更俐正確的對蹹其進行認狀識訤活動珩 ,ā 而能獢更俐適贅切地對蹹稅捐頋解釋函令 

加以定性。 

如果進一步俞對蹹稅捐頋解釋函令的外延加以觀義察蹸 ,ā 將會發現某些解釋函令之內 

容韕 ,ā 其實蹴已超越了其自身倧內部規範的射韗程 ,ā 甚至於侵犯憲赭法對蹹稅捐頋法定原鞝則容韕許 

的解釋界限 211 。例如 ,ā 釋字第二八七號解釋所審查之解釋函令 212 ,ā 觀義察蹸該函令事 

實蹴上已針玸對蹹 ĵ 納獉稅主體 Ķ 及 ĵ 稅目 Ķ 加以認狀定 ,ā 亦即佘該認狀定已經與犕人民之基本權 

佐與犕義務珧息韵息韵相關詉 213 ,ā 應非解釋函令此一內部規範所能獢加以適贅載跩。 

論者有認狀為 214 ,ā 解釋函令之相對蹹人若係納獉稅人 ,ā 則僅為一種牞公法上知之表 

2001 年 , 頁稰 282 以层下 ; 葛克昌 ,〈解釋函令與財稅行政十〉, 收於 : 葛克昌 ,《所得稅與憲法》, 增邴 

訂稍版 ,2003 年 , 頁稰 222 以层下。 

210 

學者由岩財政十部稅制委員穵會 , 所編印之各峬稅目岰法令彙編之審郃查卟說明 , 所揭示岴的解釋函令類別 , 

與行政十規則的次類型勨類別 , 加展以层比尬較後匝 , 認為厉至少可屣歸納出屒 :「解釋法規」、「替代法規」、「調查卟 

事實」三類 , 且尼性質上接近於「處務規程」及「裁量準則」之解釋函令 , 實際選上亦岿非無有 , 因峴此 

整體殱而言 , 解釋函令不僅「性質」接近於行政十規則 , 其「類別」亦岿與行政十規則相厴略 , 參閱陳鄉敏 , 

〈租稅法之解釋函令〉,《政十大法學評論》, 第 57 期醸 ,1997 年 6 月尦 , 頁稰 12 以层下。 

211 

釋字第二一七號解釋 :「憲法第十九條規定人民岙有依法律匛納稅之義務 , 係指匸人民岙僅依法律匛所定 

之納稅主尾體殱稅目岰、稅率、納稅方尣法及納稅期醸間等項而負稐納稅之義務。至於課稅原穦因峴事實之有無及 

有關證據之證明力如崇何 , 乃屬事實認定問題 , 不屬於租稅法律匛主尾義之範圍酌。…」參見《司屫法院公 

報酒》, 第 29 卷 , 第 8 期醸 ; 釋字第三四屶六號解釋 :「憲法第十九條規定人民岙有依法律匛納稅之義務 , 

係指匸有關納稅之義務應以层法律匛定之 , 並未限稧制其應規定於何種法律匛。法律匛基於特定目岰的 , 而以层內 

容窞具體殱、範圍酌明確酎之方尣式 , 就酧徵郕收稅捐所為厉之授權規定 , 並非憲法所不許。…」參見《司屫法院公 

報酒》, 第 36 卷 , 第 7 期醸。由岩上述稖大法官解釋觀毢之 , 大法官對稅捐法定主尾義的「規範形式」與「被 

規範之事項」均有明確酎的界厢定 , 依此界厢限稧作為厉「內部法」與「外屸部法」之選取標鄋準 , 並作為厉判斷 

其是半否涉及人民岙權利義務之基準。 

212 

釋字第二八七號解釋 :「行政十主尾管機關就酧行政十法規所為厉之釋示岴 , 係闡明法規之原穦意 , 固應自法 

規生岥效之日尤起有其適用岦。惟在峹後匝之釋示岴如崇與在峹前之釋示岴不一致秬時 , 在峹前之釋示岴並非當然錯誤 , 於 

後匝釋示岴發岄前 , 依前釋示岴所為厉之行政十處分已確酎定者 , 除前釋示岴確酎有違法之情形外屸 , 為厉維持匵法律匛秩 

序之安崎定 , 應不受後匝釋示岴之影郓響。財政十部中華民岙國 75 年 3 月尦 21 日尤台屲財稅字第七五三 ○ 四屶四屶七號 

函說明四屶 :『本岓函發岄前之案件峋 , 已繳納營利事業所得稅確酎定者 , 不再峘變殤更 ; 尚未確酎定或已確酎定 

而未繳納或未開徵郕之案件峋 , 應依本岓函規定予以层補稅免罰』, 符合峯上述稖意旨 , 與憲法並無牴厔觸。」 

參見《法務部公報酒》, 第 140 期醸。 

213 

參閱黃俊杰 ,〈解釋函令作為厉課稅依據〉,《月尦旦岑法學雜誌》, 第 72 期醸 ,2001 年 5 月尦 , 頁稰 57 以层 

下 ; 陳鄉敏娟窌 ,《稅法上解釋函令之研厼究 --- 以层適用岦稅捐法規之函令為厉中心尚》, 中原穦大學財經法律匛研厼究 

所碩士論文尠 ,1999 年 , 頁稰 95 以层下。 

214 

參閱陳鄉敏 ,〈租稅法之解釋函令〉,《政十大法學評論》, 第 57 期醸 ,1997 年 6 月尦 , 頁稰 6。 

- 203 -


示 ,ā 對蹹人民應不生拘束俑力 ;Ć 但伽若相對蹹人係稽徵機趙關詉 ,ā 似應受法律上之拘束俑。其似 

僅僅就 ĵ 要件面向 Ķ 加以觀義察蹸 ,ā 而忽略了從 ĵ 效頒力面向 Ķ 的觀義察蹸。蓋犡基本權佐保 

障狼範圍的界定 ,ā 目的在於提供一種牞初步俞的保障狼猅域 ,ā 這是由 ĵ 現實蹴切面 Ķ 所為的 

觀義察蹸 ,ā 其與犕基本權佐功能獢體系倐所強調的各種牞保護作伿用的 ĵ 功能獢切面 Ķ 觀義察蹸不同 215 。 

基本權佐保障狼範圍所強調的 ,ā 係在了解各基本權佐的可能獢射韗程範圍 ,ā 目的在於確 

定基本權佐的外延 ,ā 以便判住斷國家韑行為是否佞逾跻越此一範圍 ,ā 而形侫成對蹹基本權佐的 

侵入 216 。因此 ,ā 若不思考稅捐頋解釋函令的 ĵ 效頒力面向 Ķ,ā 而直接將之訴諸於內部 

規範的類詑型思考 ,ā 恐韱有對蹹人民基本權佐的保障狼範圍 ,ā 形侫成保障狼漏軅洞的現象。 

參珰、稅捐頋解釋函令的類詑型歸屬 

經由上述對蹹稅捐頋解釋函令本體的觀義察蹸 ,ā 可以了解其性質賭的多義性 ,ā 因而形侫成 

定性上的困佷難詋。也就是說狄 ,ā 單一類詑型可能獢無法負載跩此一複合性質賭的法律概念。因 

此本論文以下將以 ĵ 二元規範源 Ķ 思考作伿為論證訥的基準 ,ā 將稅捐頋解釋函令作伿為判住 

斷的對蹹象 ,ā 以證訥立其最適贅切的類詑型歸屬 ,ā 除珂符合事物之本質賭外 ,ā 更俐進一步俞確認狀前 

述本論文所建構躬之類詑型架構躬的合理性。 

一、憲赭法位階的行政固有權限類詑型 ?Ĉ 

( 一 ) 職權命令 ?Ĉ 

由稅捐頋解釋函令的 ĵ 要件面向 Ķ 觀義察蹸 ,ā 其屬於一種牞法規的補充與犕解釋。首靫先 

針玸對蹹人民而言借 ,ā 僅為一種牞公法上的資訊玕提供行為 ,ā 並未涉顎及其基本權的保障狼範 

圍 ,ā 就基本權保障狼功能獢面觀義察蹸 ,ā 人民並無相應的請求俠權佐基礎 ;Ć 其次針玸對蹹稽徵機趙 

關詉而言借 ,ā 則具有法律上之拘束俑力。依循上述言借說狄脈獡絡觀義察蹸 ,ā 可發現稅捐頋解釋函令 

偏珝向內部規範的性格頴 ,ā 因此性質賭上屬於外部性之職權命令 ,ā 是否佞對蹹稅捐頋解釋函令 

215 「保障遷功屖能」係指匸人民岙如崇何向峭國家窚主尾張憲法所保障遷的自由岩權利 : 請求除去屢 ( 防禦功屖能 ) 、請 

求提醚供或准穝予使用岦 ( 給付屃功屖能 ), 參閱李建匔良 ,〈憲法基本岓權利理論體殱系之構成及其思匠考郅次〉, 

收於 : 李建匔良 ,《憲法理論與實踐 ( 一 )》, 初版 ,1999 年 , 頁稰 79。 

216 

例如崇憲法第十一條規定 :「人民岙有言論自由岩。」, 此規定除保障遷人民岙「積極表達意見」的自由岩 

外屸 , 尚包屗括匼「不表示岴自己意見」、「不接受他屆人意見成為厉自已意見」、「不散醩岄他屆人意見」之消極性 

面稫相厴的自由岩。透過對基本岓權利內涵的實質觀毢察 , 而類型勨化基本岓權利的不同峧面稫向峭 , 其主尾要稊的目岰的 , 

在峹於更周延地峸、且尼無漏洞卸地峸保障遷人民岙的基本岓權利。由岩此可屣知基本岓權保障遷範圍酌的界厢定 , 實有賴憲法 

解釋發醞功屖能 , 始能符合峯正岗義的判準 , 參閱李建匔良 ,〈菸品勜標鄋示岴「吸菸有害窙健康」的憲法問題〉, 

《台屲灣毞本岓土法學雜誌》, 第 9 期醸 ,2000 年 4 月尦 , 頁稰 99。 

- 204 -


具承載跩性 217 ?Ĉ 不無疑牉問。因為我侷們靽在肯定職權命令的合憲赭性基礎之後 ,ā 並不能獢直 

接證訥立稅捐頋解釋函令的猅域 ,ā 當然有職權命令存在的命題覹。這涉顎及職權命令的適贅 

用範圍問題覹 ,ā 須進一步俞的檢討玒。 

首靫先 ,ā 在干預踣行政的部分 ,ā 職權命令的範圍限於執行法律之細節性、技侻術性 

次要事項 218 ,ā 雖然對蹹人民可能獢產生 ĵ 不便 Ķ 或 ĵ 輕狗微影響 Ķ,ā 但伽此種牞事項係屬於 

枝微末節 ( Bagatellen ),ā 與犕對蹹基本權佐侵入的概念並不相同 219 。其次 ,ā 在給付行 

政的部分 ,ā 必須限於非涉顎及公共佐益之重大事項 220 ,ā 始有職權命令存在的空間。 

上述兩類詑情形侫 ,ā 似乎將職權命令的適贅用範圍限於 ĵ 埶行法律 Ķ?Ĉ 惟訂定職權命令 

本為憲赭法直接授權所允許 ,ā 屬於權力分立理念下的固有權力行使 ,ā 具有合憲赭性的 

基礎。換句話說狄 ,ā 為具體化法律保留猈原鞝則之適贅用範圍 ,ā 所發展韙出來的 ĵ 重要性理 

論 Ķ( Wesentlichkeitstheorie ) 221 ,ā 並無法完侖整超地界定職權命令的適贅用範圍。 

舉例而言借 ,ā 在突發緊牸急事故時頗 ,ā 行政部門之行政緊牸急權限 ( Notkompetenz der 

Verwaltung ),ā 可於法律未及反應 ,ā 以及尚未達跲總統發布緊牸急命令程度時頗 ,ā 訂定 

職權命令 ,ā 以因應過跸渡時頗期 ;Ć 此外於法制未備前之替代措施 ,ā 亦有可能獢以職權命 

令為之 ,ā 例如釋字第四七四號解釋認狀為 222 ,ā 基於尊重立法者對蹹抽象法秩猶序侤第一次 

的形侫成權力 223 ,ā 因此實蹴體權佐本身倧內涵屬於國會保留猈事項 ,ā 此種牞與犕人身倧自由限制 

無關詉的事項 ,ā 雖然被大法官定性為國會保留猈 ,ā 但伽是大法官卻又認狀為於法無明文的 

場合 ,ā 應該運跮用 ĵ 類詑推適贅用 Ķ 的方式填補漏軅洞 ,ā 可認狀為是法律保留猈理論在方法上 

的突破猡 224 。惟此種牞突破猡的理由為何 ?Ĉ 本論文以為此係國家韑保護義務珧理論的實蹴踐賳 ,ā 

也就是說狄此種牞人民之基本權佐 ,ā 因為立法者怠惰的緣故 ,ā 致使遭贈受侵入。首靫先自 

217 

學者認為厉現行營利事業所得稅查卟核準則即屬於職權命令 , 未來宜轉化為厉授權命令或者行政十規 

則 , 參閱陳鄉清秀 ,《稅法總論》, 二版 ,2001 年 , 頁稰 112。 

218 

釋字第四屶四屶三號解釋理由岩書 ,《司屫法院公報酒》, 第 40 卷 , 第 2 期醸。 

219 

參閱李建匔良 ,〈憲法基本岓權利理論體殱系之構成及其思匠考郅次〉, 收於 : 李建匔良 ,《憲法理論與實 

踐 ( 一 )》, 初版 ,1999 年 , 頁稰 88。 

220 

參閱許宗力 ,〈職權命令是半否還有明天 ?--- 論職權命令的合峯憲性及其適用岦範圍酌〉, 收於 :《行政十 

法爭議問題研厼究 ( 上 )》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 351。 

221 

參閱許宗力 ,〈論法律匛保留原穦則〉, 收於 : 許宗力 ,《法與國家窚權力》, 初版 ,1992 年 , 頁稰 158 

以层下。 

222 

釋字第四屶七四屶號解釋 :「公務人員穵參加展公務人員穵保險 , 於保險事故卂發生岥時 , 有依法請求保險金 

之權利 , 該請求權之消滅時效 , 應以层法律匛定之 , 屬於憲法上法律匛保留事項。中華民岙國四屶十七年八 

月尦八日尤考試院訂稍定發岄之公務人員穵保險法施卄行細則第七十條 ( 八十四屶年六月尦九日尤考試院、行政十院 

令修穑正岗發岄之同峧施卄行細則第四屶十七條 ), 逕行規定時效期醸間 , 與上開意旨不符 , 應不予適用岦。在峹 

法律匛未明定前 , 應類推適用岦公務人員穵退休峈法、公務人員穵撫郹卹法等關於退休峈金或撫郹卹金請求權消滅 

時效期醸間之規定。至於時效中斷及不完成 , 於相厴關法律匛未有規定前 , 亦岿應類推適用岦民岙法之規定 , 

併此指匸明。」參見《司屫法院公報酒》, 第 41 卷 , 第 2 期醸。 

223 


224 

參閱葛克昌 ,〈私法規定在峹行政十法上適用岦 --- 釋字四屶七四屶號解釋評釋〉, 收於 :《行政十法爭議問題 

研厼究 ( 上 )》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 202。 

- 205 -


侵入基本權佐完侖善行使之面向觀義察蹸 ,ā 此時頗職司審判住的司法機趙關詉 ,ā 本於國家韑保護義 

務珧的立場 ,ā 應該負有 ĵ 排除珂義務珧 Ķ 225 。其次由保護義務珧的內涵面向觀義察蹸 ,ā 法漏軅洞 

所代表的意義 ,ā 即佘為 ĵ 保護不足倦 Ķ 的問題覹 226 ;Ć 所以 ,ā 大法官以整超體法秩猶序侤的價猜值靹 

觀義點 ,ā 採取 ĵ 類詑推適贅用 Ķ 的方式填補此一法漏軅洞。 

從前面的論述觀義察蹸 ,ā 除珂了在法律保留猈之外的 ĵ 執行法律 Ķ 層面 —Ę 輕狗微影響的 

干預踣行政、非涉顎及公益之重大給付行政事項 —Ę 有職權命令存在的空間外 ,ā 於緊牸急 

事故或法制不備的過跸渡時頗期 ,ā 即佘使事務珧之性質賭具重要性 ,ā 行政權仍可本於國家韑保 

護義務珧的憲赭法價猜值靹觀義點 ,ā 自主訂定職權命令 ,ā 而不須法律之授權。由於在民主法 

治國家韑中 ,ā 人民與犕國家韑間的關詉係是有限的 ,ā 人民透過跸納獉稅義務珧的履行 ,ā 以換取個鞄 

人經濟自由的空間以及維犁持社會發展韙的秩猶序侤 ,ā 所以納獉稅義務珧受到法律保留猈的拘束俑 

性尤為強烈顝 ,ā 主要係限制國家韑行為任意介入社會猅域 ,ā 而破猡壞觖保留猈給人民經濟自 

由猅域的穩言定性。基於以上對蹹稅捐頋在憲赭法價猜值靹秩猶序侤中的認狀知 ,ā 可以了解稅法要求俠 

高珉度之法安定性 ,ā 其並無給付行政之目的 ,ā 此外也不具有緊牸急事故或是法制不備 

存在的充分條件。因此 ,ā 在稅捐頋解釋函令的類詑型歸屬上 ,ā 應否佞定職權命令此一類詑 

型的解釋可能獢。 

( 二 ) 行政規則 ?Ĉ 

由於對蹹稅捐頋解釋函令基於內部法規範的認狀知 ,ā 學赩者多將之定性為行政規則 ,ā 

認狀為無論係性質賭 ,ā 或是其衍生之次類詑型的類詑別低 ,ā 均佾與犕行政規則此一類詑型相接近。 

在本論文所建構躬的 ĵ 二元規範源 Ķ 思考之下 ,ā 行政規則被定性為內部關詉係 ,ā 並不 

直接拘束俑人民之權佐義務珧 ,ā 不具法規的性質賭 ,ā 非屬實蹴質賭意義的法律。換言借之 ,ā 行 

政規則此一類詑型所容韕許的最大範疇觸 ,ā 其界定基準在於 ĵ 效頒力面向 Ķ:ć 意即佘不能獢對蹹 

人民的權佐義務珧產生影響 ,ā 否佞則應排除珂於此次類詑型之外。因此倘鞆若稅捐頋解釋函令 

的內容韕 ,ā 事實蹴上已傾向外部規範的性質賭時頗 ,ā 若仍允許其歸屬於行政規則類詑型 ,ā 則 

225 

此種排除侵入的義務 , 對「基本岓權受侵入者」而言 , 係國家窚實現其保護義務的展窢現 , 但對「侵 

入者」( 尤尒其是半私人 ) 而言 , 乃是半一種對其基本岓權的限稧制作用岦 , 因峴此國家窚保護義務的郆行 , 可屣能 

同峧時構成符合峯憲法第二三條對人民岙基本岓權的限稧制 , 學者依此例 , 認為厉憲法第二三條已授權國家窚「為厉 

防止尩妨礙他屆人自由岩」得於必岊要稊範圍酌內 , 以层法律匛限稧制人民岙的自由岩權利 , 換醢言之 , 可屣由岩此導出屒國家窚保 

護義務的憲法依據 , 參閱許宗力 ,〈基本岓權的功屖能與司屫法審郃查卟〉, 收於 : 許宗力 ,《憲法與法治國 

行政十》, 初版 ,1999 年 , 頁稰 165。 

226 

參閱李惠酿宗 ,〈論宗教信仰峍自由岩及國家窚保護義務 --- 評釋字四屶九 ○ 號解釋〉,《台屲灣毞本岓土法學雜 

誌》, 第 5 期醸 ,1999 年 12 月尦 , 頁稰 39- 頁稰 60( 頁稰 54 以层下 ); 李建匔良 ,〈基本岓權利與國家窚保護義務〉, 

收於 : 李建匔良 ,《憲法理論與實踐 ( 二 )》, 初版 ,2000 年 , 頁稰 61 以层下 ; 程明修穑 ,〈論基本岓權保障遷之 

「禁止尩保護不足原穦則」〉, 收於 :《憲法體殱制與法治行政十 --- 城勬仲峊模鄍教授六秩華誕祝壽論文尠集 ( 一 ) 憲 

法篇》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 219 以层下。 

- 206 -


此種牞操趀作伿方式 ,ā 將有違跴反事物本質賭之理 ,ā 不但伽無法達跲到類詑型理論所欲追玭求俠的公平 

性目的 ,ā 而且形侫成解釋上的恣韯意危險 ,ā 甚至有違跴反權力分立原鞝則的違跴憲赭可能獢。 

綜牴合上述論證訥的結果 ,ā 本論文認狀為稅捐頋解釋函令的性質賭 ,ā 不能獢全面視為行政 

規則 227 ,ā 而應以其內容韕所規定事項之性質賭 ,ā 作伿為區珮分標準。亦即佘凡涉顎及規範人民 

權佐義務珧之有關詉事項 ,ā 應排除珂於行政規則此一類詑型之外。尤其某些稅捐頋解釋函令 

的內容韕 ,ā 事實蹴上已傾向外部法規範的性質賭 ,ā 甚至已形侫成稅捐頋法律關詉係 ,ā 倘鞆若仍允 

許其歸屬於行政規則類詑型 ,ā 則此種牞操趀作伿方式 ,ā 不但伽違跴反事物本質賭之理 ,ā 並且無法 

解決俩已形侫成之法律關詉係。因此 ,ā 稅捐頋解釋函令的類詑型歸屬 ,ā 應視其 ĵ 內容韕 Ķ 分別低 

定性 ,ā 不能獢一概認狀為係行政規則。此一觀義點 ,ā 係放棄對蹹行政行為形侫式面向之觀義察蹸 ,ā 

而從行政行為之效頒力面向 ,ā 以及以行政法律關詉係之輔狕助佔觀義點 ,ā 所為的觀義察蹸。 

二、法律位階的立法衍生權限類詑型 ?Ĉ 

當我侷們靽進一步俞對蹹稅捐頋解釋函令的 ĵ 效頒力面向 Ķ 加以觀義察蹸 ,ā 某些解釋函令的內 

容韕 ,ā 實蹴質賭上已超越了內部規範的射韗程 ,ā 而侵犯了憲赭法對蹹稅捐頋法律主義原鞝則所容韕許 

的解釋界限。通說狄將其一概視為行政規則的看法 ,ā 並未考慮該函令所可能獢發生的 

ĵ 效頒力面向 Ķ 問題覹 ,ā 可能獢使人民對蹹其財產權的規畫權佐 ,ā 形侫成被侵害韐的危險可能獢。 

並且由於對蹹行政立法行為的類詑型建構躬 ,ā 偏珝執於立法權一元化的法位階迷玨思 ,ā 忽略 

憲赭法直接授權的行政固有權限類詑型之存在 ,ā 遂跱造成行政規則類詑型的特顠徵 ( 要件面 

向 ) 與犕外延 ( 效頒力面向 ) 之間 ,ā 形侫成了對蹹立與犕矛盾的糾結現象。也因為 ĵ 前階段 Ķ 

對蹹類詑型標準此一前提性的問題覹未予釐覝清 ,ā 造成必須在 ĵ 後階段 Ķ 的救濟途徑韬加以 

彌補 ,ā 使得法體系倐更俐形侫複雜覮與犕矛盾 ,ā 並且無法形侫成融貫性的體系倐內部自我侷支持。 

舉例而言借 ,ā 行政程序侤法第一六 ○ő 條第二項規定 ,ā 行政機趙關詉訂定 ĵ 解釋性行政 

規則 Ķ 與犕 ĵ 裁量基準性行政規則 Ķ 時頗 ,ā 應由其首靫長簽訄署 ,ā 並登載跩於政府公報發布 ,ā 

此種牞折俆衷王主義下的立法設計 ,ā 主要係於人民權佐義務珧產生事實蹴上影響之前 ,ā 賦與犕 

ĵ 解釋性行政規則 Ķ 與犕 ĵ 裁量基準性行政規則 Ķ 與犕外部法規範相類詑似之公布程序侤 ,ā 

此一 ĵ 補破猡網牺 Ķ 式的立法 ,ā 除珂了更俐混亂行政立法行為的類詑型之外 ,ā 還造成學赩者去 

討玒論該條之性質賭是否佞屬於訓玗示規定 228 ?Ĉ 違跴反該條究倏屬無效頒或是得撤躖銷贔 229 ?Ĉ 一個鞄 

227 

參閱黃俊杰 ,〈解釋函令作為厉課稅依據〉,《月尦旦岑法學雜誌》, 第 72 期醸 ,2001 年 5 月尦 , 頁稰 57 以层 

下 ; 此外屸 , 陳鄉敏認為厉除上級機關對下級機關之解釋函令 , 性質接近行政十規則者 , 可屣適用岦有關行政十 

規則之法理外屸 , 解釋函令應屬於未定性之行政十行為厉 , 氏尮並以层此觀毢點為厉基礎 , 質疑行政十程序法第一 

五九條第二項第二款金 , 將解釋函令納入行政十規則之不當 , 以层及稅捐稽酗徵郕法第一條之一賦予解釋函 

令效力的違憲之虞 , 參閱陳鄉敏 ,《行政十法總論》, 三版 ,2003 年 , 頁稰 543 以层下。 

228 

參閱林明鏘 ,〈教師窯申岫訴與行政十規則〉,《台屲灣毞本岓土法學雜誌》, 第 13 期醸 ,2000 年 8 月尦 , 頁稰 165。 

- 207 -


錯誤狃的前提 ,ā 導赫致了一個鞄不得不為的立法設計 ,ā 之後更俐形侫成對蹹此立法設計不同見倝 

解的詮釋 ,ā 混亂之景 ,ā 使我侷們靽不僅對蹹法規範的正義標準感到困佷惑 ,ā 更俐對蹹此種牞極端牣 

的法實蹴證訥主義傾向感到憂心。 

基於本論文對蹹行政規則的定位 ,ā 採取憲赭法直接授權的看法 ,ā 行政規則此一行 

政固有權限的類詑型 ,ā 僅屬內部法的性質賭 ,ā 若與犕人民權佐義務珧有關詉者 ,ā 應排除珂於行 

政規則類詑型之外。換言借之 ,ā 基於權力分立原鞝則與犕法律保留猈原鞝則 ,ā 應歸屬於 ĵ 立法 

衍生權限 Ķ 下的類詑型 ,ā 始符合憲赭法本旨。 

三、稅捐頋解釋函令歸屬類詑型之應然圖蹙像踽 

基於以上之論證訥 ,ā 本論文認狀為稅捐頋解釋函令的類詑型歸屬 ,ā 應視其 ĵ 內容韕 Ķ 分 

別低定性 ,ā 不能獢一概認狀為係行政規則。至於目前立法與犕實蹴務珧的紛獋亂現象 ,ā 該如何加 

以釐覝清與犕解決俩 ?Ĉ 學赩者黃俊杰認狀為 230 ,ā 若與犕人民之權佐義務珧有關詉者 ,ā 即佘為法規命 

令 ,ā 且須於法律明確授權時頗 ,ā 始可為之。至於未經法律授權 ,ā 卻規範人民權佐義 

務珧有關詉之事項者 ,ā 仍然實蹴質賭上係法規命令之性質賭 ,ā 但伽因行政程序侤法第一五八條第 

一項第二款規定 :ćĵ 法規命令 ,ā 有下列情形侫之一者 ,ā 無效頒 :ć 二、無法律之授權而 

剝鞚奪蹦或限制人民之自由、權佐者。Ķ 故為無效頒之法規命令。 

本論文認狀為此一看法 ,ā 除珂符合憲赭法釋義學赩的解釋範疇觸之外 ,ā 並有助佔於目前釋 

憲赭者詮釋租猴稅法定主義的內涵與犕範疇觸時頗 ,ā 形侫成更俐明確的態躊度 ,ā 而不要因為保障狼人 

民之基本權佐之緣故 ,ā 而對蹹行政規則進行實蹴質賭審查 231 ,ā 從而破猡壞觖憲赭法對蹹權力分立 

原鞝則的原鞝始設計。 

229 

參閱湯釭德郔宗 ,〈論違反行政十程序的法律匛效果〉,《月尦旦岑法學雜誌》, 第 57 期醸 ,2000 年 2 月尦 , 頁稰 

145。 

230 

參閱黃俊杰 ,〈解釋函令作為厉課稅依據〉,《月尦旦岑法學雜誌》, 第 72 期醸 ,2001 年 5 月尦 , 頁稰 58。 

231 


- 208 -


第六節另一個鞄憲赭法釋義學赩疑牉問的開端牣 

憲赭法第二三條的 ĵ 不得以『法律 ĺ 限制之 Ķ 與犕憲赭法第十九條的 ĵ 依『法律 ĺ 

納獉稅 Ķ,ā 是否佞等同憲赭法第一七 ○ő 條對蹹法律的定義 ?Ĉ 關詉於這個鞄問題覹 ,ā 涉顎及憲赭法第十 

九條是否佞具有獨趸立規範之價猜值靹。本論文由法律之形侫式與犕實蹴質賭之面向切入 ,ā 嘗蹋試從 

法律概念本身倧規範性之觀義點 ,ā 以及法源上 ĵ 課稅依據赼 Ķ 之觀義點 ,ā 分別低進行檢驗。 

亦即佘首靫先對蹹法律概念本身倧之規範性加以理解 ,ā 其次再將此一認狀識訤基礎 ,ā 拓展韙至法 

律在法源上的區珮分。希侣望能獢夠提供憲赭法第十九條的語犾句 :ćĵ 依『法律 ĺ 納獉稅 Ķ,ā 一 

個鞄符合憲赭法意義上的理論基礎。 

本論文認狀為 ,ā 憲赭法第一七 ○ő 條對蹹法律之定義 ,ā 僅僅說狄明了法律之形侫式意義 ,ā 

至於形侫式意義與犕實蹴質賭意義相互結合之狀況 ,ā 則係由原鞝則與犕規則的互動珩關詉係 ,ā 所推 

導赫出來的結論。換言借之 ,ā 憲赭法第十九條與犕二三條之 ĵ 法律 Ķ 用語犾 ,ā 並不必然與犕憲赭 

法一七 ○ő 條的定義相一致。至於憲赭法第十九條與犕憲赭法第二三條兩者 ,ā 在法律內涵 

上的範圍 ,ā 是否佞完侖全一致 ?Ĉ 則涉顎及憲赭法第十九條是否佞為重複之規定 ?Ĉ 而這個鞄問 

題覹 ,ā 更俐進一步俞的影響憲赭法第十九條是否佞真猙的具有獨趸立規範上的價猜值靹。 

因此 ,ā 本章以極大的篇幅針玸對蹹行政立法行為之討玒論 ,ā 最主要的目的 ,ā 就是希侣 

望建構躬出對蹹於憲赭法第二三條 ĵ 法律 Ķ 內涵之認狀知 ,ā 並且以此認狀識訤作伿為思考的基礎 

模型 ,ā 然後再透過跸稅捐頋解釋函令作伿為媒介 ,ā 來測試前述以憲赭法第二三條為依據赼所 

建立的法律內涵 ,ā 是否佞與犕憲赭法第十九條的法律內涵相同 ?Ĉ 不過跸 ,ā 經過跸各種牞面向之 

分析之後 ,ā 本論文認狀為憲赭法第十九條之內涵 ,ā 除珂了其名稱牟種牞類詑之特顠殊頻性、無法涵 

蓋犡憲赭法第二三條之比例原鞝則、以及排除珂職權命令之適贅用外 ,ā 就 ĵ 法律 Ķ 此一內涵 

而言借 ,ā 其實蹴與犕憲赭法第二三條並無顯著的差韤異性。從這個鞄觀義點出發 ,ā 憲赭法第十九條 

在憲赭法規範定位價猜值靹上 ,ā 仍然存在著疑牉問 ?Ĉ 意即佘前述憲赭法條文有關詉的 ĵ 義務珧 Ķ 之 

規定 ,ā 假珑若屬於憲赭法對蹹於人民基本權佐限制之規範設計 ,ā 則憲赭法第十九條與犕憲赭 

法第二三條規定之方式 ,ā 在實蹴質賭上似乎並沒俯有嚴詫格頴區珮分之必要 ?Ĉ 換句話說狄 ,ā 在規 

範設計上憲赭法第十九條究倏竟係規範語犾句的重複 ,ā 而屬於贅覎文 ?Ĉ 或者其另具有本章 

所遺漏軅的憲赭法規範意義 ?Ĉ 

關詉於這個鞄疑牉問 ,ā 似乎應該回到稅捐頋義務珧典範轉視移的起玠點 ,ā 來重新慎重加以思 

考。回顧本文第四章的論證訥結論 ,ā 認狀為稅捐頋義務珧應該理解為一種牞基本權佐限制之 

類詑型 ,ā 但伽是此一法學赩方法上的推論 ,ā 其實蹴會延伸出另一個鞄問題覹 :ć 稅捐頋究倏竟限制了 

何種牞基本權佐 ?Ĉ 倘鞆若認狀為稅捐頋所限制的權佐屬性 ,ā 僅僅係單一的基本權佐內涵 ,ā 

- 209 -


那倴麼猕憲赭法第十九條 ,ā 或許真猙的只是一種牞單純獄性的限制條款。對蹹此 ,ā 由於性質賭上與犕 

憲赭法第二三條差韤異性不大 ,ā 憲赭法第十九條在憲赭法上的規範價猜值靹 ,ā 似將減損為一種牞 

與犕憲赭法第二三條法條競合下的特顠別低規定。 

相反地 ,ā 如果我侷們靽假珑設稅捐頋所限制者 ,ā 並非單一之基本權佐屬性 ,ā 而是某種牞 

複合性質賭的基本權佐屬性 ,ā 並且因而無法為其他單一基本權佐條款所涵攝時頗 ,ā 那倴 

麼猕憲赭法第十九條 ,ā 或許就隱含佳著某種牞基本權佐的內涵 ── 基於稅捐頋義務珧之典範轉視 

移 ,ā 所產生的 ĵ 稅捐頋基本權佐 Ķ( Steuergrundrechte )。憲赭法第十九條是否佞隱含佳此 

一價猜值靹傾向 ?Ĉ 涉顎及憲赭法第十九條是否佞具有獨趸立之憲赭法規範意義 ,ā 有必要提出論 

據赼 ,ā 進一步俞加以論證訥。因此 ,ā 本論文將於第六章以此觀義點進行探討玒 ,ā 嘗蹋試為憲赭法 

第十九條之獨趸立規範意義 ,ā 尋求俠一個鞄更俐好的理由。 

- 210 -

第六章稅捐基本權利 

第六章稅捐頋基本權佐 

第一節稅捐頋義務珧於基本權佐體系倐中典範轉視移的論證訥 

壹、憲赭法第十九條獨趸立規範意義之困佷境蹜 

本論文以理念史的觀義點 ,ā 嘗蹋試在憲赭法發展韙史的評價猜場域中 ,ā 進行關詉於基本義 

務珧概念的探討玒。並據赼而認狀為法規範倘鞆若缺獌少義務珧概念之存在 ,ā 將可能獢產生一種牞 ĵ 強 

制機趙械論 Ķ 的隱憂。基於此一認狀識訤 ,ā 本論文認狀為基本義務珧概念 ,ā 應該是作伿為國家韑 

不可或缺獌的倫鞌理基礎。不過跸 ,ā 關詉於其實蹴踐賳性的憲赭法規範定位 ,ā 仍然需猀要進一步俞的 

論證訥。因此 ,ā 本論文嘗蹋試以一種牞規範辯證訥關詉係為基礎的動珩態躊觀義點 ,ā 進行對蹹於基本 

義務珧概念之考察蹸 ,ā 並探求俠其憲赭法上的規範定位。於論證訥過跸程中發現 ,ā 基本義務珧之 

規範定位必然與犕基本權佐具有某種牞聯繫訇關詉係 ,ā 尤其是在基本義務珧與犕基本權佐限制 

之間 ,ā 存在著相似性與犕差韤異性的動珩態躊辯證訥關詉係。換言借之 ,ā 問題覹重心在於 :ć 在一個鞄 

以基本權佐為核頤心的規範體系倐中 ,ā 基本義務珧應該以什麼猕樣的面貌狍呈佤現 ?Ĉ 

就此 ,ā 本論文在理解上將焦點置於 ,ā 基本義務珧如何進行典範轉視移的過跸程。也 

就是說狄 ,ā 基本義務珧固然作伿為憲赭法之倫鞌理前提 ,ā 但伽是基於尊重以基本權佐為核頤心之 

憲赭法規範體系倐 ,ā 基本義務珧在尋求俠其憲赭法規範定位時頗 ,ā 應該掙脫概念式的特顠徵束俑 

縛跢 ,ā 而進一步俞思考如何與犕基本權佐規範體系倐相容韕。對蹹此 ,ā 本論文透過跸類詑型觀義點與犕 

行為傾向之分析 ,ā 發現基本義務珧概念所顯示出來的類詑型意義在於 :ć 基本義務珧將透 

過跸補充個鞄別低基本權佐限制清單的方式 ,ā 以典範轉視移的思考為介面 ,ā 而作伿為基本權 

佐限制的一種牞類詑型。因此 ,ā 就憲赭法第十九條的稅捐頋義務珧而言借 ,ā 在理解上應作伿為對蹹 

於基本權佐之限制類詑型。不過跸繼而觀義察蹸憲赭法基本權佐規範體系倐 ,ā 卻發現了另外一 

個鞄疑牉問 :ć 憲赭法第十九條是否佞具有獨趸立之規範意義 ?Ĉ 此一問題覹涉顎及與犕憲赭法第二三條 

之關詉聯。 

倘鞆若認狀為 ,ā 憲赭法第十九條與犕憲赭法第二三條 ,ā 於內涵上完侖全一致 ,ā 那倴麼猕憲赭法第 

十九條之存在價猜值靹 ,ā 或許將大為減損。因此 ,ā 本論文就針玸對蹹此一疑牉問進行檢討玒。 

遺憾赳的是 ,ā 經過跸各種牞面向之分析與犕論證訥之後 ,ā 發現憲赭法第十九條之內涵 ,ā 除珂了其 

名稱牟種牞類詑之特顠殊頻性、無法涵蓋犡憲赭法第二三條之比例原鞝則、排除珂職權命令適贅用之 

外 ,ā 就 ĵ 法律 Ķ 此一內涵而言借 ,ā 與犕憲赭法第二三條並無明顯的差韤異。質賭言借之 ,ā 倘鞆若 

- 211 -


依本論文之論證訥脈獡絡觀義察蹸 ,ā 即佘使憲赭法第十九條未於憲赭法上明文規定 ,ā 亦無損稅捐頋 

義務珧在憲赭法規範上之地位。亦即佘 ,ā 依然可以運跮用憲赭法第二三條之規範功能獢 ,ā 描繪訋 

出稅捐頋義務珧在憲赭法上的典範轉視移的圖蹙像踽。因此 ,ā 憲赭法第十九條獨趸立規範意義之理 

由 ,ā 勢必將從其他的思考面向來尋找俁。也就是必須回到稅捐頋義務珧作伿為基本權佐限 

制這個鞄起玠點 ,ā 重新對蹹此問題覹思考憲赭法第十九條本身倧之存在 ,ā 是否佞具有憲赭法上獨趸立 

規範的理由 ?Ĉ 

貳、稅捐頋究倏竟限制何種牞基本權佐 ?Ĉ 

將捐頋義務珧理解為一種牞基本權佐限制之類詑型 ,ā 其實蹴必然會延伸出另一個鞄問題覹 :ć 

稅捐頋究倏竟限制了何種牞基本權佐 ?Ĉ 假珑設透過跸憲赭法釋義學赩上的解釋認狀為 ,ā 由於稅捐頋所 

限制的基本權佐屬性 ,ā 僅僅屬於單一性的基本權佐內涵 ,ā 那倴麼猕憲赭法第十九條或許 

將只是一種牞單純獄的基本權佐限制條款。換言借之 ,ā 此一問題覹將又回到憲赭法第十九條 

與犕憲赭法第二三條的規範重疊困佷境蹜 ,ā 並且依據赼本文前述之論證訥 ,ā 憲赭法第十九條可能獢 

成為一種牞贅覎文式的規定 ?Ĉ 

就此 ,ā 憲赭法第十九條之規範意義 ,ā 似乎僅僅呈佤現出作伿為憲赭法倫鞌理前提之價猜 

值靹 ,ā 或者於實蹴定憲赭法法中代表一種牞道跰德品味的決俩定而已。相反地 ,ā 如果我侷們靽假珑設 

稅捐頋所限制者並非單一之基本權佐屬性 ,ā 而是某種牞複合性質賭的基本權佐屬性 ,ā 並 

且無法為其他個鞄別低基本權佐清單所涵攝時頗 ,ā 那倴麼猕在憲赭法第十九條的規範意義上 ,ā 

或許就隱含佳著某種牞基本權佐的內涵 ,ā 一種牞基於義務珧理念典範轉視移之後 ,ā 於稅捐頋此 

一意義範疇觸內所產生的 ĵ 稅捐頋基本權佐 Ķ?Ĉ 

此一假珑設倘鞆若成立 ,ā 憲赭法第十九條就此一面向 ,ā 將具有獨趸立規範之意義。因 

此 ,ā 本論文首靫先將透過跸對蹹於稅捐頋權佐面向之分析 ,ā 以了解憲赭法第十九條所隱含佳的 

潛在意義。其次 ,ā 則經由對蹹於個鞄別低基本權佐清單的分析 ,ā 以及基本權佐競合之觀義 

點 ,ā 來嘗蹋試理解憲赭法第十九條作伿為獨趸立規範意義的可能獢性。對蹹此 ,ā 除珂了憲赭法例示 

之基本權佐之外 ,ā 並將特顠別低針玸對蹹憲赭法第二二條概括基本權佐條款 ,ā 在憲赭法上之涵 

蓋犡範圍進行討玒論。目的在於強化本論文的論證訥 :ć 憲赭法第十九條具有獨趸立規範之意 

義。 

- 212 -


第二節關詉於稅捐頋權佐面向之分析 

壹、稅捐頋正義之思考觀義點 

原鞝則上對蹹於違跴憲赭之課稅權的行使 ,ā 納獉稅人得主張拒絕繳訍納獉。尤其涉顎及人民無 

法自主支配玵之財產權範圍時頗 ,ā 應該認狀為根頨本非課稅權行使之對蹹象 ,ā 也就是說狄應該 

認狀定為屬於 ĵ 非稅標的 Ķ。就此部分而言借 ,ā 似乎一開始即佘不應該納獉入稅法之規範 

內涵 ,ā 而應該歸屬於社會法之規範內涵。例如 ,ā 釋字第四七二號解釋認狀為 1 :ćĵ... 

惟對蹹於無力繳訍納獉保費者 ,ā 國家韑應給予適贅當之救助佔 ,ā 不得逕行拒絕給付 ,ā 以符憲赭法 

推行全民健珖康保險 ,ā 保障狼老弱韪殘廢、無力生活人民之旨趣賱。…。Ķ 換言借之 ,ā 縱然 

ĵ… 有關詉強制納獉保、繳訍納獉保費 ,ā 係基於社會互助佔、危險分攤及公共佐益之考量 ,ā 

符合憲赭法推行全民健珖康保險之意旨 ;Ć 同法第三十條有關詉加徵滯軉納獉金之規定 ,ā 則係 

促使投俈保單位或被保險人履行其繳訍納獉保費義務珧之必要手段。…。Ķ 從解釋意旨觀義 

之 ,ā 倘鞆若涉顎及者係人民所無法自主支配玵之財產權範疇觸 ,ā 那倴麼猕國家韑即佘負有生存照顧 

的義務珧 ,ā 意即佘對蹹於無力繳訍納獉保費者 ,ā 不得拒絕給付。並且 ,ā 如涉顎及人性尊嚴詫基本 

生活需猀求俠之部分 ,ā 亦不應納獉入課稅範圍 ,ā 以保障狼人民最低佂限度之生存權 2 。換言借 

之 ,ā 此部分屬於社會基本權佐的保障狼內涵 ,ā 而非僅僅歸屬人民的義務珧範疇觸。 

國家韑需猀要財政收入作伿為其存續條件 ,ā 由於稅捐頋係以金錢作伿為給付標的 ,ā 符合 

自由主義國家韑之基本思考 ,ā 亦即佘以金錢代替勞役侭的方式 ,ā 國家韑可避免佊過跸度介入社 

會運跮作伿 ,ā 而保持中立性的自由主義傳統。因此 ,ā 越來越多的現代國家韑成為所謂的 

稅捐頋國。不過跸 ,ā 稅捐頋作伿為國家韑不可或缺獌之物質賭前提 ,ā 關詉於其制度之建構躬與犕內容韕 ,ā 

應該嚴詫格頴的受到法秩猶序侤之控制。換言借之 ,ā 基於稅捐頋本身倧之限制性格頴 ,ā 稅法作伿為法 

治國家韑之法秩猶序侤 ,ā 應該負有稅捐頋正義之規制任務珧。質賭言借之 ,ā 法治國原鞝則應該在稅 

捐頋國的本質賭特顠徵之中 ,ā 來發展韙其內涵 3 。倘鞆若 ,ā 法治國原鞝則僅僅自我侷侷限於形侫式 

上的制度 ── 行政機趙關詉之行事依循法律 ,ā 以及賦予法院玽維犁持關詉於法律的遵守 ── 

則必然是有所欠缺獌的。因此 ,ā 法治國也必須是正義國 ,ā 意即佘法秩猶序侤必須確保正義 

之思想 4 。就此 ,ā 所謂形侫式法治國的合法性原鞝則 ,ā 將被置放於經濟秩猶序侤的公平觀義 

1 


2 

參閱陳鄉清秀 ,〈憲法上人性尊嚴〉, 收於 :《現代國家窚與憲法 --- 李鴻禧教授祝賀論文尠集》, 初版 , 

1997 年 , 頁稰 116。 

3 

參閱 Roland Lappin, Kreditäre Finanzierung des Staates unter dem Grundgesetz: Ein Plädoyer gegen 

den Kreditstaat, 1994, S. 52 f. 

4 

參閱 Joachim Lang, in: Klaus Tipke/ Joachim Lang , Steuerrecht , 16. Aufl., 1998, § 1 Rn. 4. 

- 213 -


點上 ,ā 來加以重新評價猜 ,ā 並且進一步俞將稅捐頋正義 ( Steuergerechtigkeit ) 的觀義點 ,ā 作伿 

為法治國本質賭上的主導赫觀義點 5 。 

課稅權為國家韑權力之一種牞 ,ā 依法治國原鞝則之憲赭法要求俠 ,ā 必須在合憲赭之範圍內 

行使 ,ā 故不得違跴憲赭課稅 ,ā 而人民對蹹於違跴憲赭之課稅並無必要納獉稅 6 。因此 ,ā 稅捐頋正 

義是作伿為課稅權之憲赭法界限 7 。從人權保障狼而言借 ,ā 憲赭法第二章關詉於人民基本權佐 

之規定 ,ā 直接適贅用在稅法上 ,ā 亦有助佔於讓羌稅捐頋之權佐面向 ,ā 作伿為有效頒實蹴踐賳納獉稅者 

權佐保護之功能獢。因為 ,ā 人權保障狼本係作伿為稅捐頋正義之核頤心內容韕 8 。換言借之 ,ā 其 

將促成納獉稅者權佐保護之有效頒實蹴踐賳。 

貳、稅捐頋積極規劃蹄傾向之規範層級獇思考觀義點 

一、法律規範層次思考 

依據赼稅法所預踣留猈的選擇赾空間觀義察蹸 ,ā 納獉稅人得自由安排其事務珧 ,ā 並且儘赊可能獢地 

減少稅捐頋負擔趃之支出 ,ā 因此關詉於其稅捐頋法律關詉係之形侫成 ,ā 可以選擇赾最有佐於個鞄人 

稅法上效頒果之法規形侫式 9 ,ā 以維犁護個鞄人私倌法自治猅域之最大可能獢空間。此種牞思考 

模式 ,ā 係將關詉於稅捐頋積極規劃蹄的傾向 ,ā 定位為法律規範層次之權佐屬性。並進而 

認狀為此一權佐屬性 ,ā 雖非憲赭法基本權佐保障狼之層級獇 ,ā 但伽是在理論上並無損人民權 

佐之保障狼 ,ā 因為就立法形侫成自由而言借 ,ā 並不禁止立法者以法律之形侫式 ,ā 來增猹加人 

民權佐保障狼的範圍 10 。不過跸 ,ā 此種牞將人民權佐保障狼之依據赼 ,ā 繫訇於立法者之形侫成自 

由之想法 ,ā 現實蹴上卻具有實蹴踐賳上的困佷難詋。 

因為就個鞄別低法域之決俩定而觀義 ,ā 其對蹹於個鞄人社會保障狼與犕公益要求俠所產生的衝 

突 ,ā 事實蹴上並無法於現存之資源分配玵上來加以解決俩。也就是說狄 ,ā 個鞄別低法域所建立 

之規制架構躬 ,ā 無法充分滿軈足倦個鞄人與犕社會面向所形侫成之需猀求俠權 ( Bedarfsrecht ) 11 。因 

此 ,ā 此種牞需猀求俠與犕資源所衍生的社會衝突 ,ā 必然會進一步俞延伸到法律構躬成要件的規 

制結構躬 ,ā 亦即佘要求俠該結構躬對蹹於需猀求俠類詑型的開放程度。不過跸此一衝突之解決俩 ,ā 往往 

5 Ebd., § 1 Rn. 4. 

6 

參閱陳鄉敏 ,〈憲法之租稅概念及其課徵郕限稧制〉,《政十大法學評論》, 第 24 期醸 ,1981 年 12 月尦 , 頁稰 

34。 

7 

參閱黃俊杰 ,《稅捐正岗義》, 初版 ,2002 年 , 頁稰 8。 

8 

參閱黃俊杰 ,〈稅捐正岗義之概念與實踐〉,《全峖國律匛師窯》,1999 年 10 月尦 , 頁稰 44 以层下。 

9 

參閱陳鄉清秀 ,〈論稅捐規避〉, 收於 : 陳鄉清秀 ,《稅法之基本岓原穦理》, 再峘版 ,1994 年 , 頁稰 6。 

10 

參閱黃俊杰 ,《弱窳勢人權保障遷》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 27。 

11 

參閱 Ernst-Wilhelm Luthe, Optimierende Sozialgestaltung: Bedarf-Wirtschaftlichkeit-Abwägung, 

1. Aufl., 2001, S. 427. 

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非 ĵ 規則 Ķ 之剛鞙性結構躬所能獢承擔趃 ,ā 而可能獢必須仰賴所謂的衡量 ( Abwägung ) 來加 

以解決俩。例如 ,ā 佐用法律構躬成要件所同意給予的裁量 ( Ermessen ),ā 或者是透過跸不 

確定法律概念 ( unbestimmter Gesetzesbegriff ) 12 之具體化 ,ā 來達跲成此一需猀求俠與犕資源 

分配玵的價猜值靹判住斷。問題覹在於 ,ā 如果將此一價猜值靹選擇赾上的衡量空間 ,ā 定限於法律規 

範層級獇是否佞適贅當 ?Ĉ 則猄有疑牉問。尤其關詉於個鞄人基本權佐與犕公共佐益的協調 ,ā 僅從 

法律規範層級獇觀義察蹸往往並無法獲致解決俩。因為對蹹於每俟一種牞憲赭法上所保障狼基本權佐 

的詮釋 ,ā 不可能獢僅以法學赩概念的操趀作伿來進行 ,ā 而必須以某種牞一般獭性的道跰德哲鞦學赩為 

基礎 13 。換言借之 ,ā 此種牞一般獭性的實蹴踐賳言借說狄 ,ā 立法者並無可能獢進行精緻的論證訥。因 

此 ,ā 無論是所謂的裁量或者是不確定法律概念 ,ā 其實蹴並無法在法律規範層級獇形侫成 

正當性衡量的結果。因為關詉涉顎個鞄人權佐限制之價猜值靹選擇赾 ,ā 不僅僅屬於合法性的問 

題覹 ,ā 還具有正當性的要求俠。而此一正當性的要求俠 ,ā 並無法迴玫避在憲赭法規範層次上 

予以證訥立。 

此外 ,ā 倘鞆若我侷們靽從國家韑整超體財經政策之公益性原鞝則來觀義察蹸 ,ā 關詉於個鞄人稅捐頋規 

劃蹄之自由 ,ā 由於其係根頨源自私倌法自治原鞝則 ,ā 因此就公益性原鞝則與犕個鞄人之稅捐頋規劃蹄 

之間 ,ā 遂跱衍生出 ĵ 原鞝則 Ķ( Prinzipien ) 之間的衡量問題覹。私倌法自治原鞝則既然作伿為 

一種牞最適贅化的要求俠 ,ā 所以應該在事實蹴與犕法律上儘赊可能獢的被實蹴現 ,ā 並且尋求俠其最大 

邊訷際狽效頒應的價猜值靹範圍 14 。質賭言借之 ,ā 如果我侷們靽將納獉稅人的規劃蹄選擇赾空間 ,ā 壓縮至法 

律規範層級獇之範圍 ,ā 是否佞符合原鞝則之間衡量上的適贅當性與犕必要性 ?Ĉ 是否佞過跸度傾向 

財政收入之公益性思考 ?Ĉ 並且性質賭上屬於 ĵ 規則 Ķ( Regeln ) 性質賭之稅捐頋法律 ,ā 是 

否佞因而過跸度剝鞚奪蹦人民自我侷規劃蹄之權佐 ?Ĉ 這些疑牉問均佾涉顎及一個鞄前提性問題覹思考 :ć 以 

稅法預踣定之選擇赾空間 ,ā 作伿為稅捐頋規劃蹄範圍之基礎 ,ā 是否佞是恰當的做珔法 ?Ĉ 

二、法律規範層次思考之盲點 

本論文認狀為將稅捐頋積極面向之規劃蹄自由 ,ā 壓縮在法律規範層級獇之做珔法 ,ā 係立 

於一種牞 ĵ 他律性 Ķ 之思考模式。亦即佘認狀為稅捐頋規劃蹄之自由 ,ā 在規範層級獇上屬於一 

種牞法律層級獇上的權佐 ,ā 並且受制於立法者形侫成自由的限制。在此種牞思考之下 ,ā 所 

謂的稅捐頋規劃蹄概念 ,ā 其自主之行為空間將受到侷限。此外 ,ā 如果從權佐之屬性觀義 

12 Ebd., S. 336 f. 

13 

參閱顏厥鄰安崎 ,〈安崎樂鄑死的法理學反思匠〉,《憲政十時代》, 第 24 卷 , 第 1 期醸 ,1998 年 7 月尦 , 頁稰 74 

以层下。 

14 

參閱 Ernst-Wilhelm Luthe, Optimierende Sozialgestaltung: Bedarf-Wirtschaftlichkeit-Abwägung, 

1. Aufl., 2001, S. 432 f. 

- 215 -


察蹸 ,ā 對蹹於憲赭法上保障狼之權佐 ,ā 立法者固然可以透過跸再行塑造的方式予以強化 15 ,ā 

但伽是倘鞆若法律上之權佐缺獌少憲赭法上正當性的承認狀 ,ā 立法者是否佞會給予強化 ?Ĉ 似猄 

有疑牉問。 

因此 ,ā 從權佐層級獇化之觀義察蹸 ,ā 稅捐頋規劃蹄之自由 ,ā 倘鞆若係立於法律規範層級獇之 

思考模式 ,ā 將可能獢受限於立法形侫成自由的片面決俩定。並且此亦會造成將稅捐頋規劃蹄 

的空間 ,ā 顢狹隘踕地理解為屬於稅法未規範之猅域。換言借之 ,ā 其保障狼範圍將侷限於立 

法者的衡量。對蹹此 ,ā 所產生之疑牉問在於 :ć 稅捐頋的規劃蹄傾向 ,ā 有無可能獢屬於憲赭法保 

障狼之基本權佐範疇觸 ?Ĉ 而受憲赭法基本權佐規定之確認狀或保證訥 ?Ĉ 關詉於這個鞄疑牉問 ,ā 有待 

進一步俞思考與犕論證訥。 

有學赩者指出 ,ā 就我侷國實蹴務珧而言借 ,ā 失敗的稅捐頋規劃蹄具有稅捐頋處罰犅上之風靨險 16 。 

如果我侷們靽將稅捐頋規劃蹄定位於法律規範層級獇作伿思考 ,ā 其實蹴這是必然之結果。換言借 

之 ,ā 稅捐頋規劃蹄之概念與犕範圍 ,ā 如果僅從稅法層面上來觀義察蹸 ,ā 勢必呈佤現出一種牞補充 

性的現象。也就是說狄 ,ā 對蹹於稅捐頋規劃蹄的本質賭 ,ā 倘鞆若認狀為僅僅屬於法律規範制定者 

所給予的空間 ,ā 或者屬於立法者有意識訤遺漏軅的未規範猅域 ,ā 那倴麼猕此種牞人民一般獭的 

行為形侫成自由 ,ā 將成為立法者或是命令制定者所掌握之政策形侫成對蹹象。導赫致此種牞 

源自人格頴之行為自由 ,ā 恐韱將形侫成他律化 ,ā 似有違跴反憲赭法保障狼人民基本權佐意旨的 

危險。 

三、憲赭法規範層級獇之思考 

將稅捐頋規劃蹄之自由侷限於法律未規範之猅域 ,ā 除珂造成嚴詫格頴稅捐頋法定之解釋傾 

向外 ,ā 並且進而形侫成社會公平與犕社會正義之質賭疑牉。這樣的思考模式 ,ā 造成立法者 

產生價猜值靹中性之現象 ,ā 也就是說狄無法彰躆顯立法作伿為稅捐頋正義維犁護者之價猜值靹取向。 

上述討玒論 ,ā 凸顯出將稅捐頋規劃蹄視為立法形侫成自由之猅域 ,ā 是否佞造成立法功能獢之超 

載跩 ?Ĉ 換句話說狄 ,ā 問題覹之焦點在於 :ć 將稅捐頋規劃蹄歸屬於法律規範層級獇之權佐 ,ā 是否佞 

屬於正確之命題覹 ?Ĉ 

事實蹴上 ,ā 人民往往因為稅捐頋之負擔趃 ,ā 而影響其生涯規劃蹄。換言借之 ,ā 當人民在 

選擇赾私倌法契約之方式與犕內容韕時頗 ,ā 必定考量對蹹其最有佐之稅捐頋成本 17 ,ā 而為各種牞生 

活之安排。因此 ,ā 雖然人民對蹹於稅捐頋規劃蹄之具體表現 ,ā 不容韕易直接在外觀義上 ,ā 顯 

15 

參閱李震山 ,〈論憲法未列峚舉之自由岩權利之保障遷 --- 司屫法院大法官相厴關解釋之評析〉, 收於 : 劉邟 

孔中、陳鄉新民岙主尾編 ,《憲法解釋之理論與實務》, 第三輯 , 上冊屏 , 初版 ,2002 年 , 頁稰 361 以层下。 

16 

參閱黃茂秶榮 ,《稅法總論》, 第一冊屏 , 初版 ,2002 年 , 頁稰 433, 註 22。 

17 

參閱葛克昌 ,〈兩稅合峯一之憲法觀毢點〉, 收於 : 葛克昌 ,《所得稅與憲法》, 增邴訂稍版 ,2003 年 , 

頁稰 119。 

- 216 -


現出與犕稅法有關詉的各種牞規劃蹄表現行為 ,ā 但伽毋寧蹱可以認狀為 ,ā 於日常之私倌經濟活動珩 

中 ,ā 從呈佤現於民事、商珲事上的行為 ,ā 間接表現出來。因此 ,ā 此種牞規劃蹄自由之展韙現 ,ā 

不應該處於立法者或命令制定者之下的補充性地位。換言借之 ,ā 對蹹於稅捐頋積極規劃蹄 

之傾向而言借 ,ā 應該於憲赭法規範層級獇上加以確定 ,ā 並給予憲赭法上的保證訥 ,ā 始符合憲赭 

法保障狼人民基本權佐之意旨。 

參珰、憲赭法基本權佐競合的思考觀義點 

一、基本權佐保障狼範圍之競合 

從基本權佐主體的角倞度觀義察蹸 ,ā 基本權佐主體可以同時頗主張數個鞄基本權佐請 

求俠。例如學赩生被開除珂學赩籍 ,ā 而不能獢請求俠救濟時頗 ,ā 涉顎及受教權與犕訴訟權同時頗遭贈受侵 

入 ,ā 倘鞆若開除珂之原鞝因尚涉顎及人格頴發展韙之自由 ,ā 則將形侫成基本權佐之競合關詉係 18 。 

此種牞基本權佐競合關詉係 ,ā 在言借論自由權方面尤其明顯 ,ā 因為意見倝表達跲方式的多樣 

性 ,ā 往往會與犕其他基本權佐產生競合關詉係。例如 ,ā 記玐者可以主張以言借論自由為內 

容韕的工作伿權 ;Ć 而公司行號可以主張商珲業廣告佨性的言借論自由 ,ā 亦即佘以言借論自由為內 

容韕的工作伿權 ,ā 將會與犕財產權產生競合關詉係 19 。 

此外 ,ā 倘鞆若從基本權佐保障狼範圍與犕國家韑侵入行為的對蹹應角倞度觀義察蹸 ,ā 個鞄別低基本 

權佐的保障狼範圍 ,ā 將會因為競合的影響 ,ā 而呈佤現模糊化的現象。換言借之 ,ā 此一模 

糊之保障狼範圍 ,ā 如果相對蹹應於國家韑行為的侵入性而言借 ,ā 除珂了產生認狀識訤上的困佷難詋性 

之外 ,ā 亦可能獢危及對蹹於基本權佐之周延保障狼。因此 ,ā 欲解決俩此一難詋題覹 ,ā 必須針玸對蹹 

產生競合關詉係的相關詉基本權佐 ,ā 綜牴合比較跨其保障狼範圍之內涵 ,ā 並且選取其中最具 

核頤心基礎的權佐內涵 ,ā 作伿為相互競合之基本權佐之間的指導赫概念。 

此一思考脈獡絡 ,ā 主要是以作伿為核頤心基礎之基本權佐內涵 ,ā 所形侫成之保障狼範 

圍 ,ā 轉視換或涵蓋犡到其他與犕之相競合的基本權佐。換言借之 ,ā 形侫成在一個鞄綜牴合命題覹之 

內 ,ā 共同遵循的基礎。這個鞄時頗候鞅 ,ā 觀義察蹸國家韑行為是否佞構躬成基本權佐之侵入 ?Ĉ 亦以 

該重新建構躬之基本權佐保障狼範圍的外延 ,ā 作伿為認狀定之標準。因此 ,ā 於基本權佐競 

合之情形侫 ,ā 基本權佐主體所得主張之基本權佐之間 ,ā 並非割裂式的加以個鞄別低排 

列 ,ā 而應該就相競合之基本權佐的內涵 ,ā 分析其相互融合之可能獢性。也就是說狄 ,ā 

競合之結果 ,ā 將影響個鞄別低基本權佐其原鞝本固有的保障狼範圍。 

18 


19 

釋字四屶一四屶號解釋認為厉 , 藥品勜廣郐告係為厉獲得財產而從事之經濟活卺動 , 涉及財產權之保障遷 , 並 

具商業上意見表達之性質 , 參見《司屫法院公報酒》, 第 38 卷 , 第 12 期醸。 

- 217 -


二、財產權與犕經濟生存權的競合關詉係 

人民與犕國家韑的遭贈遇跶 ,ā 沒俯有法域如同稅法般獭的經常性。當國民與犕國家韑準備要進 

入一個鞄長期稅法關詉係 ( Dauer-Steuerrechtsverhältnis ) 的形侫成時頗 ,ā 國民本身倧的職業生 

活 ( Erwerbsleben ),ā 很自然地就被濃趡縮為一種牞連續不斷的債之關詉係 20 。國家韑課稅 

的標的 ,ā 主要是針玸對蹹私倌有財產以及私倌經濟活動珩 ,ā 由國家韑權力進行規制而加以分 

享。但伽是 ,ā 假珑設所有的物質賭都歸屬於國家韑所有 ,ā 或者有關詉經濟之活動珩僅國家韑有權 

力經營 ,ā 那倴麼猕稅捐頋或許並非不可或缺獌的國家韑物質賭前提 21 。因此 ,ā 課稅制度存在可 

能獢性之先決俩要件 ,ā 必定在於事實蹴上承認狀財產與犕經濟的私倌使用性原鞝則。就此 ,ā 私倌使 

用性原鞝則的承認狀 ,ā 除珂了作伿為稅捐頋制度的前提要件之外 ,ā 並且也是國家韑課稅行為的 

合理性價猜值靹基礎。 

課稅係以國家韑公權力 ,ā 強制性的將人民部分財產 ,ā 無償地轉視為國家韑所有。因 

此 ,ā 稅法無所逃玬於對蹹人民自由權、財產權干預踣與犕介入之命運跮 ,ā 但伽是其干預踣的強度 

本應受到憲赭法基本價猜值靹觀義的拘束俑 22 。尤其在稅法猅域 ,ā 並無給付行政的作伿用 ,ā 因 

為稅法本質賭上係以干預踣行政的面貌狍 ,ā 來進行其功能獢上的國家韑任務珧。換言借之 ,ā 在基 

本權佐規範體系倐中 ,ā 稅捐頋所代表者 ,ā 即佘為對蹹於基本權佐之限制。特顠別低是對蹹於人民 

財產權保障狼範圍的侵入。 

不過跸 ,ā 基於基本權佐競合之觀義點而言借 ,ā 稅捐頋之負擔趃雖然主要是對蹹於財產權佐 

之限制 ,ā 不過跸倘鞆若涉顎及人民 ĵ 基本生活 Ķ 之判住斷時頗 23 ,ā 將會促使財產權與犕經濟生 

24 

存權產生競合的現象。此時頗如果只依照財產權的保障狼範圍加以界定 ,ā 則人民受 

益性質賭的經濟生存基本權可能獢遭贈受侵入。因此 ,ā 本論文認狀為此時頗應以經濟生存權 

的保障狼範圍 ,ā 作伿為認狀定課稅行為侵害韐性的綜牴合判住準。換言借之 ,ā 最低佂生活水準此一 

判住準 ,ā 將發酵狦至財產權的內涵之中。對蹹此 ,ā 就基本權佐主體而言借 ,ā 基本權佐保障狼 

範圍的外延將因此而擴張。倘鞆若國家韑課稅行為逾跻越此一界限 ,ā 除珂了是對蹹於經濟生 

20 

參閱 Joachim Lang, in: Klaus Tipke/ Joachim Lang , Steuerrecht , 16. Aufl., 1998, § 1 Rn. 1. 

21 Ebd., § 1 Rn. 5. 

22 


基本岓問題 --- 財政十憲法篇》, 初版 ,1996 年 , 頁稰 49。 

23 

釋字第二八 ○ 號解釋 :「邀取一次退休峈金之公教人員穵 , 再峘任峌依契勰約秖僱用岦而由岩公庫窰支尟給報酒酬之 

編制外屸員穵工 , 其退休峈金及保險養老給付屃之優惠酿崊款金每月尦所生岥利息窾 , 如崇不能維持匵退休峈人員穵之基本岓生岥 

活卺 ( 例如崇低於編制內委任峌一職等一級公務人員穵月尦俸稾額 ), 其優惠酿崊款金自不應一律匛停止尩。銓遫敘部中 

華民岙國 74 年 6 月尦 12 日尤 ( 七四屶 ) 台屲華特三字第二二八五四屶號函 , 與上述稖意旨不符部分 , 應停止尩適 

用岦。」參見《司屫法院公報酒》, 第 33 卷 , 第 7 期醸。 

24 

學者有認為厉憲法第十五條的生岥崊權 , 應包屗括匼經濟生岥崊權與生岥命權在峹內 , 其中生岥命權屬憲法保 

留的基本岓權利 , 參閱黃俊杰 ,《弱窳勢人權保障遷》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 10 以层下。 

- 218 -


存權之侵入外 ,ā 也可能獢同時頗對蹹財產權之保障狼範圍構躬成侵入。就司法審查而言借 ,ā 此 

時頗司法權對蹹於國家韑課稅行為的審查密度 ,ā 將相對蹹性的提高珉標準。相對蹹地 ,ā 稅捐頋立 

法形侫成自由範圍 ,ā 亦將呈佤現限縮的現象。 

三、憲赭法第十九條作伿為財產權之特顠別低規定 

由此 ,ā 我侷們靽發現了一個鞄疑牉點 ?Ĉ 意即佘僅使用財產權的侵入概念 ,ā 事實蹴上似無法 

完侖全合致地描繪訋出稅捐頋在權佐面向上的憲赭法圖蹙像踽。也就是說狄 ,ā 作伿為國家韑課稅權行 

使之對蹹象 ,ā 或者符合憲赭法秩猶序侤之稅法的規範內涵 ,ā 主要係以人民可能獢支配玵之剩餘 

財產權為合憲赭性的界限 ,ā 也就是說狄必須扣除珂家韑庭韨以及個鞄人人性尊嚴詫基本生活等必 

要費用 ,ā 除珂此之外所得自主運跮用之財產範圍 25 。至於 ,ā 屬於人民不可支配玵的財產 

權部份 ,ā 則應受到憲赭法第十五條所蘊含佳的經濟生存權之競合影響 ,ā 而為非稅標的。 

稅捐頋權佐面向之核頤心猅域 ,ā 係符合人性尊嚴詫基本生活需猀求俠之經濟生存權 ,ā 是 

以人民可支配玵剩餘之財產權 ,ā 作伿為國家韑課稅權行使之對蹹象。此外 ,ā 並以維犁持人民 

重新運跮營經濟生活所必要之再生佐益 ,ā 作伿為國家韑課稅權之憲赭法界限。因此 ,ā 稅捐頋 

之權佐內涵與犕憲赭法第十五條之經濟生存權或者財產權等 ,ā 均佾有一定交集之關詉聯 

性。雖然國家韑課稅權之行使 ,ā 主要係涉顎及人民財產權佐之限制 ,ā 但伽是稅捐頋的權佐 

內涵並無法僅由憲赭法第十五條之財產權所完侖全涵蓋犡 ,ā 而應該是一種牞有其特顠定內涵 

之複合性權佐。 

尤其 ,ā 在承認狀稅捐頋規劃蹄權屬於人民行使稅捐頋基本權佐運跮營經濟生活所必要之 

內涵時頗 ,ā 則更俐突顯出憲赭法第十九條隱含佳有基本權佐之內在性格頴。換言借之 ,ā 從憲赭法 

釋義學赩的角倞度觀義察蹸上 ,ā 憲赭法第十九條應屬憲赭法第十五條的特顠別低規定 26 。至於 ,ā 其 

他的非稅公課 ,ā 例如受益費、規費以及特顠別低公課等 ,ā 則仍屬對蹹於財產權佐之限制 ,ā 

而與犕憲赭法第十九條無涉顎。我侷國學赩界對蹹於憲赭法第十九條之認狀知 ,ā 似受到人民與犕國家韑 

四種牞傳統身倧分關詉係之思考影響 ,ā 認狀為人民基於被動珩身倧分而產生 ĵ 義務珧 Ķ,ā 因此推 

論納獉稅係人民之憲赭法義務珧。然而 ,ā 卻忽略憲赭法第二三條 ĵ 以上各條列舉之自由權 

佐 Ķ,ā 在規範體系倐上亦涵蓋犡憲赭法第十九條至第二一條之可能獢性 27 。 

25 

26 

27 

參閱黃俊杰 ,〈稅捐基本岓權〉,《台屲大法學論叢》, 第 33 卷 , 第 2 期醸 ,2004 年 3 月尦 , 頁稰 122。 



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肆、稅捐頋權佐面向所顯示之意義 

稅捐頋義務珧經由典範轉視移的思考 ,ā 係作伿為基本權佐之限制類詑型 ,ā 至於其究倏竟限 

制了何種牞基本權佐 ?Ĉ 本論文經由上述三個鞄思考觀義點的分析 :ć 基於稅捐頋正義之思 

考、稅捐頋規劃蹄權佐應屬憲赭法規範層次、稅捐頋所限制之權佐無法由個鞄別低基本權佐所 

涵蓋犡 ,ā 而認狀為憲赭法第十九條本身倧隱含佳一種牞基本權佐的內涵。雖然稅捐頋的本質賭 ,ā 與犕 

基本權佐的規範體系倐不符 ,ā 但伽是此種牞不同事態躊 ,ā 依類詑型之觀義點 ,ā 基於公平正義的 

要求俠 ,ā 應得到相同之對蹹待。 

如果我侷們靽從整超個鞄財產價猜值靹觀義察蹸 ,ā 稅捐頋屬於以金錢價猜值靹作伿為課徵對蹹象 ,ā 因此其 

與犕憲赭法第十五條之財產權 ,ā 本質賭上具有一定之關詉聯性。就課徵之對蹹象而言借 ,ā 固然 

稅捐頋屬於憲赭法第十五條之財產權 ;Ć 但伽是倘鞆若就課稅之可能獢性而觀義 ,ā 其進一步俞涉顎及 

可稅標的與犕再生佐益之問題覹。所謂再生佐益係作伿為課稅可能獢性之標準 ,ā 換言借之國 

家韑不能獢為扼俀殺性 ( Erdrosselung ) 之課稅 28 。而再生佐益與犕可稅標的之間 ,ā 則具有流 

動珩性之現象 ,ā 意即佘須視國家韑整超體之狀況 ,ā 應該保留猈多大之範圍 ,ā 給予人民作伿為再 

生佐益而定。此一範圍之調整超 ,ā 涉顎及國家韑所能獢容韕忍侱之衡量 ,ā 以及因應與犕自由權佐 

之關詉係 ,ā 所作伿之整超合與犕調整超。因此 ,ā 究倏其憲赭法界限並非固定不變 ,ā 而是可加以調 

整超的範圍。至於若涉顎及社會基本權佐之範疇觸 ,ā 由於經濟生存權之基本權競合作伿 

用 ,ā 應視為非稅標的 ,ā 並非稅捐頋課徵之範圍。 

上述之論證訥說狄明 ,ā 財產權並無法完侖整超的作伿為稅捐頋權佐面向之保障狼範圍 ,ā 此種牞 

人民依實蹴質賭正當法律納獉稅的權佐 ,ā 並非單純獄由對蹹於財產權的侵入 ,ā 即佘可得到其權 

佐的內涵。就這點而言借 ,ā 在憲赭法基本權佐體系倐的思考上 ,ā 憲赭法第十九條之 ĵ 稅 Ķ,ā 

似乎應該具有獨趸立存在的基本權佐類詑型之價猜值靹。其思考的順序侤雖然與犕一般獭基本權 

佐的思考模式有明顯的差韤異性 ,ā 但伽透過跸類詑型的觀義點應得到與犕其他基本權佐相同的 

對蹹待。本論文認狀為 ,ā 憲赭法第十九條除珂表徵 ĵ 稅捐頋法律主義 Ķ 之外 ,ā 亦可作伿為稅捐頋 

基本權佐之憲赭法上依據赼。換言借之 ,ā 憲赭法第十九條至第二一條 ĵ 義務珧 Ķ 之規定 ,ā 應 

係憲赭法第二三條自由權佐限制之性質賭。因此 ,ā 不得以憲赭法第十九條規定納獉稅之義 

務珧 ,ā 而完侖全否佞定稅捐頋基本權佐存在之憲赭法價猜值靹。 

28 

參閱黃俊杰 ,《稅捐正岗義》, 初版 ,2002 年 , 頁稰 7。 

- 220 -


第三節稅捐頋權佐之憲赭法規範基礎 

壹、基本權佐之權佐屬性層級獇化 

如果直接從人民基本權佐之性質賭切入 ,ā 再加以層級獇化的結果 ,ā 似可將人民之 

權佐分為 :ć 原鞝權層次、憲赭法基本權佐層次、一般獭法律權佐層次 29 。在憲赭法的層級獇 

上觀義察蹸 ,ā 所謂原鞝權 ,ā 係一種牞個鞄人權 ,ā 先於國家韑存在之固有權。換言借之 ,ā 並非一開 

始就有國家韑 ,ā 在組成國家韑之前必定還有一個鞄沒俯有國家韑存在之狀態躊 ,ā 所謂 ĵ 自然狀 

態躊 Ķ 30 。 

屬於原鞝權層次之人民權佐 ,ā 理論上並不需猀要規定於實蹴定法中。但伽是由於國權 

與犕人權現實蹴上之衝突 ,ā 使得自然權佐理論產生危機趙 ,ā 此時頗法實蹴證訥主義可說狄是現代 

世界對蹹自然法論危機趙的一種牞回應 31 。因此 ,ā 有必要將原鞝權實蹴證訥化 ,ā 以調和國家韑權 

力與犕人民自然權佐之衝突 32 。換言借之 ,ā 將本屬原鞝權層次之自然權 ,ā 置於基本權佐 

之譜訣系倐之中 ,ā 作伿為憲赭法之基本權佐 ,ā 具有一種牞宣示與犕確認狀的意義。 

貳、憲赭法第二二條的承載跩與犕補充功能獢 

倘鞆若將此問題覹 ,ā 與犕憲赭法規範之不完侖整超性格頴結合思考 ,ā 我侷們靽會發現憲赭法成文之 

基本權佐規定 ,ā 勢必無法窮盡牏的列舉 ,ā 而必須依賴概括規定之補充。我侷國憲赭法第 

二二條即佘具有此種牞承接漏軅洞功能獢 ( Auffangfunktion ) 與犕保護補充功能獢 ( Schutzergänzungsfunktion 

) 33 。至於在一般獭法律層次上 ,ā 立法者依憲赭法委託玖亦應制定保 

障狼人民權佐之法律 ,ā 並且理論上以法律之形侫式 ,ā 可以制定較跨憲赭法更俐優厚之保障狼內 

容韕。 

憲赭法第二二條規定 :ćĵ 凡人民之其他自由及權佐 ,ā 不妨侈害韐社會秩猶序侤公共佐益 

者 ,ā 均佾受憲赭法之保障狼。Ķ 所謂 ĵ 其他 Ķ 自由權佐 ,ā 並非從權佐之用語犾、名稱牟或形侫 

式以觀義 ,ā 而應從實蹴質賭上去理解 34 。換言借之 ,ā 並非未出現於憲赭法第二章例示之自由 

29 


孔中、陳鄉新民岙主尾編 ,《憲法解釋之理論與實務》, 第三輯 , 上冊屏 , 初版 ,2002 年 , 頁稰 359 以层下。 

30 

參閱顏厥鄰安崎 ,〈再峘訪法實證主尾義〉, 收於 : 顏厥鄰安崎 ,《法與實踐理性》, 初版 ,1998 年 , 頁稰 257。 

31 


32 


孔中、陳鄉新民岙主尾編 ,《憲法解釋之理論與實務》, 第三輯 , 上冊屏 , 初版 ,2002 年 , 頁稰 360。 

33 


34 


- 221 -


權佐者 ,ā 即佘為憲赭法第二二條所涵蓋犡。學赩者李俒震责山認狀為 35 ,ā 憲赭法第二二條之承接漏軅 

洞功能獢主要係針玸對蹹 ĵ 真猙正未列舉權 Ķ 36 之保障狼 ;Ć 而在 ĵ 半真猙正未列舉權 Ķ 37 保障狼 

部分 ,ā 憲赭法第二二條所發揮者 ,ā 則係保護補充之功能獢。至於 ,ā 所謂 ĵ 非真猙正未列 

舉權 Ķ 38 並非憲赭法第二二條所涵蓋犡之範圍。換言借之 ,ā 某項權佐是否佞屬於憲赭法第二 

二條概括基本權之射韗程 ?Ĉ 取決俩於 ,ā 該權佐之實蹴質賭內涵是否佞無法完侖全或部分被例示 

基本權所涵蓋犡。因此 ,ā 稅捐頋所限制之基本權佐是否佞需猀要藉助佔憲赭法第二二條加以保 

障狼 ?Ĉ 實蹴有待進一步俞探討玒。 

本論文認狀為稅捐頋屬於一種牞基本權佐限制之類詑型 ,ā 因此進一步俞追玭問稅捐頋究倏竟限 

制了何種牞基本權佐 ?Ĉ 基於基本權佐競合之觀義點 ,ā 發現稅捐頋所限制者 ,ā 應該是一種牞 

複合性的權佐內涵 ,ā 而無法由單一之基本權佐條款所涵蓋犡。此外 ,ā 將稅捐頋規劃蹄定 

位法律規範層級獇之權佐 ,ā 易形侫成人民私倌法自治範圍之壓縮 ,ā 並且將此權佐繫訇於立 

法者之形侫成自由 ,ā 可能獢因而過跸度傾向國家韑財政收入面的思考 ,ā 而導赫致人民稅捐頋規 

劃蹄他律性的危險。由於稅捐頋所限制之基本權佐 ,ā 具有積極規劃蹄之傾向 ,ā 並且稅捐頋 

規劃蹄權與犕 ĵ 稅捐頋 Ķ 要素獂有關詉 ,ā 本屬於人民基本權保障狼範圍之形侫成自由猅域。因此 ,ā 

就基本權性質賭而言借 ,ā 稅捐頋規劃蹄權係稅捐頋基本權佐之權佐屬性內涵。然而問題覹在 

於 ,ā 此種牞積極的規劃蹄傾向 ,ā 是否佞仍須藉助佔憲赭法第二二條之承載跩與犕補充功能獢 ?Ĉ 此涉顎 

及憲赭法第十九條是否佞具有獨趸立規範之價猜值靹 ?Ĉ 應進一步俞加以探討玒。 

參珰、基本權佐侵害韐概念擴張之思考 

基本權佐遭贈受侵入的來源 ,ā 係指使基本權佐受拘束俑之行為者 ,ā 通常為公權力 

主體之行為。而且行為與犕不佐益之間 ,ā 必須具有一定的條件關詉係加以聯繫訇。因此 

針玸對蹹自由權而言借 ,ā 理論上任何形侫態躊的國家韑干預踣行為 ,ā 均佾可能獢該當侵入此一概念。 

由於基本權佐之古典目的 ,ā 在於防倸禦跎來自國家韑的侵入 ,ā 因此對蹹於侵入認狀定的觀義察蹸 

點 ,ā 主要置於是否佞對蹹人民產生命令性影響 ?Ĉ 其主要特顠徵集中於 :ć 法效頒性、直接性、 

目的性與犕強制性等要素獂 39 。換句話說狄 ,ā 對蹹基本權佐所生之影響 ,ā 來自該公權力規 

35 


36 

所謂真正岗未列峚舉權 , 係指匸憲法未明示岴或列峚舉 , 非屬原穦權性質 ( 例如崇生岥命權 ), 益無法由岩列峚舉權 

推衍稈或由岩基本岓國冊屏推導出屒的權利 , 例如崇姓名峮權、抵抗權、婚姻勿權、庇護權、資訊自決權 ….., 同峧 

上註 , 頁稰 366。 

37 

所謂半屜真正岗未列峚舉權 , 係指匸列峚舉性基本岓權無法完全峖涵蓋 , 故卂有賴於憲法第二二條為厉保護補充屌 , 

例如崇工作權無法完全峖涵蓋營業自由岩 , 因峴此藉助憲法第二二條為厉保護之補充屌 , 同峧上註 , 頁稰 365。 

38 

非真正岗未列峚舉權 , 係指匸形式上未出屒現於諸列峚舉權之列峚 , 但依實質之觀毢點 , 其屬於憲法列峚舉權 

利之保護範圍酌射窠程內 , 例如崇研厼究自由岩屬於講學自由岩之保護範圍酌 , 換醢言之 , 名峮稱上似乎屁是半新的權利 , 

但是半實質上已為厉列峚舉權所涵蓋 , 同峧上註 , 頁稰 365。 

39 

參閱蕭文尠生岥 ,〈基本岓權利侵害窙之救濟〉, 收於 : 李建匔良、簡資修穑主尾編 ,《憲法解釋之理論與實務》, 

- 222 -


制作伿用本身倧 ,ā 而排除珂國家韑不具意欲目的之事實蹴行為 ,ā 或僅具間接效頒果與犕附隨效頒果 

的影響。 

古典侵入概念 ,ā 著重於侵入的行為現象 ,ā 卻忽視侵入的結果現象 40 ,ā 形侫成人 

權保障狼體系倐的漏軅洞。因此對蹹侵入概念的特顠徵應該加以減縮抽離覭 ,ā 以擴大侵入概念 

的外延 ,ā 以便對蹹於基本權佐給予更俐周延的保障狼。由於古典侵入概念 ,ā 是否佞足倦以保 

護人民的基本權佐令人懷觝疑牉 ?Ĉ 隨著國家韑任務珧的多元化 ,ā 國家韑行為的模式呈佤現複雜覮 

性和多樣性 ,ā 造成國家韑與犕人民之間並非處於單純獄的二元關詉係之中 ,ā 人民經常在多 

重面向的關詉係結構躬之中 ,ā 成為法律主體。這樣的社會變遷贉因素獂 ,ā 國家韑對蹹人民生活 

猅域的介入及所負的給付義務珧 ,ā 已超過跸古典侵入概念所能獢達跲到的限制國家韑行為之 

原鞝始設計目的。 

對蹹於侵入概念之擴張解釋 ,ā 事實蹴上是基於權佐保護理念下 ,ā 對蹹國家韑與犕個鞄人間 

的關詉係 ,ā 所為的一種牞深俥反省。因此 ,ā 凡屬國家韑行為致人民之基本權佐無法完侖善 

行使者 ,ā 均佾可能獢構躬成 ĵ 侵入 Ķ。至於國家韑行為是否佞係具目的性 ?Ĉ 意欲性 ?Ĉ 法效頒性 ?Ĉ 

或者是否佞直接侵害韐 ?Ĉ 間接侵害韐 ?Ĉ 均佾非所問 41 。換言借之 ,ā 侵入概念的判住斷 ,ā 由行為 

現象的觀義察蹸 ,ā 轉視變到對蹹結果現象的觀義察蹸 ,ā 目的在於建構躬無漏軅洞之人權保障狼系倐統 ,ā 

並且亦寓有控制國家韑行為界限之功能獢。 

肆、憲赭法第十九條作伿為稅捐頋基本權佐的憲赭法規範基礎 

課稅權為國家韑權力對蹹於稅捐頋基本權佐的限制 ,ā 依法治國原鞝則之憲赭法要求俠 ,ā 必 

須在合憲赭之範圍內 ,ā 以立法行為作伿為基礎 ,ā 再由國家韑機趙關詉以之為依據赼 ,ā 而後作伿成 

個鞄別低之侵入行為 42 。由於稅捐頋所限制之基本權佐的核頤心猅域 ,ā 係符合人性尊嚴詫基 

本生活需猀求俠之經濟生存權 ,ā 因此應以人民可支配玵之剩餘財產權 ,ā 作伿為國家韑課稅權 

行使之對蹹象 ,ā 以符合憲赭法秩猶序侤下稅法之規範內涵 ,ā 並且以維犁持人民重新運跮營經濟 

第二輯 , 初版 ,2000 年 , 頁稰 472 以层下。 

40 

此種對「結果現像」的保護模鄍式 , 與國家窚責任峌的理論變殤遷朝醹向峭「國家窚自己責任峌」的思匠考模鄍式 , 

基本岓上是半相厴同峧的。此種國家窚義務的加展重稥除為厉對人權的尊重稥之外屸 , 另屮一個積更深郅的理由岩 : 在峹採取國 

家窚與社會二元論之下 , 當社會無力自行調節時 , 需遻要稊國家窚作為厉有組織的工具 , 來保障遷個積人自由岩。 

換醢言之 , 在峹二元論的區分前堤酐之下 , 處於社會邀域下的人民岙得主尾張基本岓權對抗來自國家窚的侵犯岟 , 

同峧時亦岿得請求國家窚對其基本岓權負稐維護義務。 

41 

此種案例通稱為厉「事實上的基本岓權利影郓響」( faktische Grundrechtsbeeinträchtigung ), 參閱林三 

欽釓 ,〈論基本岓權利之侵害窙〉, 收於 : 李建匔良、簡資修穑主尾編 ,《憲法解釋之理論與實務》, 第二輯 , 初 

版 ,2000 年 , 頁稰 445 以层下。 

42 

惟法律匛中若秵以层明文尠具體殱規定構成要稊件峋與違反之法律匛效果 , 而不再峘依賴行政十機關之處分或司屫法 

機關之裁判來使法律匛效果產生岥時 , 則不可屣謂非對人民岙基本岓權利之侵害窙 , 參閱蕭文尠生岥 ,〈基本岓權利 

侵害窙之救濟〉, 收於 : 李建匔良、簡資修穑主尾編 ,《憲法解釋之理論與實務》, 第二輯 , 初版 ,2000 年 , 

頁稰 477。 

- 223 -


生活所必要之再生佐益 ,ā 作伿為國家韑課稅權之憲赭法界限。 

就稅捐頋規劃蹄的權佐而觀義 ,ā 其本質賭上屬於一種牞行為自由 ( Verhaltensfreiheit ),ā 

其係以稅捐頋此一因素獂 ,ā 所延伸的一種牞對蹹於個鞄人以及家韑庭韨 ,ā 財政上或非財政上之規 

劃蹄。換言借之 ,ā 倘鞆若國家韑違跴憲赭課稅 ,ā 除珂了直接侵害韐人民稅捐頋所限制之基本權佐的保 

障狼範圍之外 ,ā 亦會造成人民此種牞因稅捐頋所衍生的行為自由 ,ā 承受較跨大之成本 ,ā 甚 

至成為實蹴際狽行使上的不可能獢 43 。 

因此 ,ā 此種牞稅捐頋規劃蹄權佐與犕基本權佐保障狼範圍 ,ā 具有事實蹴上的聯繫訇關詉係。也 

就是說狄 ,ā 稅捐頋所限制之基本權佐保障狼範圍 ,ā 決俩定稅捐頋規劃蹄之合憲赭性基礎。換言借之 ,ā 

我侷們靽從稅捐頋所限制之基本權佐的實蹴質賭內涵 ,ā 透過跸解釋可推導赫出人民稅捐頋規劃蹄之形侫 

成自由。因此 ,ā 稅捐頋規劃蹄的權佐 ,ā 應該屬於一種牞 ĵ 非真猙正未列舉權 Ķ 的型態躊 44 ,ā 

在憲赭法基礎上 ,ā 可直接由憲赭法第十九條推導赫得出 ,ā 而不需猀要經由憲赭法第二二條承 

接或補充。 

43 

關於此種事實上對基本岓權利行為厉自由岩之影郓響 , 涉及基本岓權利保障遷範圍酌是半否應擴張之思匠考 , 甚原 

至進一步以层保障遷範圍酌取代侵害窙概念之界厢定 , 以层避免形式認定侵害窙概念所造成人民岙基本岓權利保障遷之 

漏洞卸 , 參閱林三欽釓 ,〈論基本岓權利之侵害窙〉, 收於 : 李建匔良、簡資修穑主尾編 ,《憲法解釋之理論與實 

務》, 第二輯 , 初版 ,2000 年 , 頁稰 448 以层下。 

44 


孔中、陳鄉新民岙主尾編 ,《憲法解釋之理論與實務》, 第三輯 , 上冊屏 , 初版 ,2002 年 , 頁稰 365。 

- 224 -


第四節本章結論 

本論文於第五章針玸對蹹行政立法行為之討玒論 ,ā 主要是希侣望建構躬出對蹹於憲赭法第二 

三條 ĵ 法律 Ķ 內涵之認狀知 ,ā 並且以此作伿為思考基礎 ,ā 然後再透過跸稅捐頋解釋函令作伿 

為媒介 ,ā 來測試前述以憲赭法第二三條為依據赼所建立的法律內涵 ,ā 是否佞與犕憲赭法第十 

九條的法律內涵相同 ?Ĉ 不過跸 ,ā 經過跸各種牞面向之分析之後 ,ā 本論文認狀為憲赭法第十九 

條之內涵 ,ā 除珂了其名稱牟種牞類詑之特顠殊頻性、無法涵蓋犡憲赭法第二三條之比例原鞝則、排除珂 

職權命令適贅用之外 ,ā 就 ĵ 法律 Ķ 此一內涵而言借 ,ā 實蹴與犕憲赭法第二三條並無顯著差韤異 

性。因此 ,ā 憲赭法第十九條在憲赭法規範定位上 ,ā 即佘存在著獨趸立規範價猜值靹之疑牉問 ?Ĉ 意 

即佘憲赭法第十九條倘鞆若屬於基本權佐限制之規範設計 ,ā 但伽是既然憲赭法第二三條已經 

作伿為整超體規制之角倞色 ,ā 那倴麼猕憲赭法第十九條究倏竟係規範語犾句的重複 ,ā 而屬於贅覎文 ?Ĉ 

或者其另具有本論文所遺漏軅的憲赭法規範意義 ?Ĉ 

對蹹此疑牉問 ,ā 似乎應該回到稅捐頋義務珧典範轉視移的起玠點 ,ā 重新加以思考。回顧本 

文第四章的論證訥結論 ,ā 認狀為稅捐頋義務珧應該理解為一種牞基本權佐限制之類詑型 ,ā 但伽是 

此一法學赩方法上的推論 ,ā 其實蹴會延伸出另一個鞄問題覹 :ć 稅捐頋究倏竟限制了何種牞基本權 

佐 ?Ĉ 倘鞆若認狀為稅捐頋所限制的權佐屬性 ,ā 僅僅係單一的基本權佐內涵 ,ā 那倴麼猕憲赭法第 

十九條 ,ā 僅僅只是一種牞單純獄的限制條款。對蹹此 ,ā 由於性質賭上與犕憲赭法第二三條並無 

差韤異 ,ā 因此憲赭法第十九條在憲赭法上的規範價猜值靹 ,ā 將減損為一種牞與犕憲赭法第二三條法 

條競合下的特顠別低規定。。 

因此 ,ā 本論文第六章經由三個鞄思考觀義點的分析 :ć 稅捐頋正義之思考、稅捐頋規劃蹄 

權佐應屬憲赭法規範層次、稅捐頋所限制之權佐無法由個鞄別低基本權佐所涵蓋犡 ,ā 而認狀為 

憲赭法第十九條本身倧隱含佳一種牞基本權佐的內涵。由於稅捐頋與犕憲赭法第十五條之財產 

權 ,ā 先天上具有一定之關詉係 ,ā 因此就課徵之對蹹象而言借 ,ā 稅捐頋無疑牉屬於對蹹財產權之 

限制。但伽是 ,ā 倘鞆若針玸對蹹 ĵ 可稅標的 Ķ、ĵ 再生佐益 Ķ 與犕 ĵ 非稅標的 Ķ 之問題覹 ,ā 則涉顎 

及與犕其他基本權佐間之整超合與犕調整超。換言借之 ,ā 財產權並無法完侖整超作伿為稅捐頋權佐面 

向之保障狼範圍 ,ā 對蹹此 ,ā 憲赭法第十九條之 ĵ 稅 Ķ 在憲赭法基本權佐體系倐的思考上 ,ā 似 

應具有獨趸立存在的價猜值靹。 

此外 ,ā 關詉於稅捐頋規劃蹄的權佐 ,ā 本質賭上屬於一種牞行為自由 ,ā 其係以稅捐頋此一因 

素獂 ,ā 所延伸的一種牞對蹹於個鞄人以及家韑庭韨 ,ā 財政上或非財政上之規劃蹄。因此 ,ā 此種牞稅 

捐頋規劃蹄權佐與犕基本權佐保障狼範圍 ,ā 具有事實蹴上的聯繫訇關詉係。也就是說狄 ,ā 稅捐頋所限 

制之基本權佐保障狼範圍 ,ā 決俩定稅捐頋規劃蹄之合憲赭性基礎。換言借之 ,ā 我侷們靽從稅捐頋所限 

- 225 -


制之基本權佐的實蹴質賭內涵 ,ā 透過跸解釋可推導赫出人民稅捐頋規劃蹄之形侫成自由。因此 ,ā 

稅捐頋規劃蹄的權佐 ,ā 可直接由憲赭法第十九條推導赫得出 ,ā 而不需猀要經由憲赭法第二二條 

承接或補充。因此 ,ā 從以上的論證訥結果 ,ā 本論文認狀為憲赭法第十九條相較跨於憲赭法第 

二三條而言借 ,ā 具有獨趸立規範之意義 ,ā 而非憲赭法規範語犾句上的重複。 

- 226 -

第七章結論 


第一節本文見倝解的回顧 

壹、基本義務珧作伿為憲赭法的倫鞌理前提 

一切人類詑的歷趜史活動珩都滲軖透著人們靽的思想 ,ā 歷趜史不只是事件的變化 ,ā 而是思 

想過跸程的變化。因此 ,ā 本論文首靫先嘗蹋試以一種牞義務珧理念發展韙史的觀義察蹸角倞度 ,ā 進行 

對蹹於憲赭法基本義務珧概念的探索獃。主要的目的係為避免佊因憲赭法發生史的侷限觀義點 ,ā 

所可能獢形侫成的片面解釋結果。是故 ,ā 本論文第二章 ,ā 首靫先嘗蹋試從德國近代對蹹義務珧 

理念的思考 ,ā 進行比較跨法上的觀義察蹸。期望透過跸一種牞共時頗性與犕歷趜時頗性的視域 ,ā 進行 

對蹹於本論文主題覹前理解基礎之建構躬。 

就此 ,ā 本論文發現德國較跨早期對蹹義務珧概念的看法 ,ā 由於深受當時頗自然法觀義點 

的影響 ,ā 因此對蹹於義務珧概念的理解 ,ā 主要侷限於道跰德哲鞦學赩與犕倫鞌理學赩之範疇觸內來思 

考。質賭言借之 ,ā 所謂法義務珧之概念 ,ā 係被標明為一種牞主體的內在束俑縛跢力 ,ā 而僅僅具 

有刺激趦良候心的作伿用。時頗序侤進入威瑪牅共和時頗期 ,ā 雖然威瑪牅憲赭法第二章標題覹明定為 ĵ 德 

國人民的基本權佐與犕基本義務珧 Ķ,ā 但伽是由於對蹹義務珧概念的模糊性認狀知 ,ā 導赫致其缺獌 

乏實蹴踐賳上的可能獢性。第二次世界大戰赶之後 ,ā 鑑於納獉粹牯第三帝國時頗期濫用基本義務珧 

思想 ,ā 所造成的人權侵害韐 ,ā 因此導赫致德國國家韑法學赩界對蹹基本義務珧廣泛的抑俊制與犕排 

斥。直到 1982 年在 Konstanz 舉行的德國國家韑法學赩者協會大會 ,ā 與犕會學赩者對蹹於戰赶 

後基本權佐無限擴張現象的缺獌失 ,ā 嘗蹋試以復興基本義務珧理念的方式來加以反省 ,ā 

並且強調基本義務珧應作伿為憲赭法向度內的價猜值靹選擇赾 ,ā 促使德國學赩界重新來思考基本 

義務珧在憲赭法上的價猜值靹定位。不過跸 ,ā 對蹹於基本義務珧在憲赭法上的應有定位 ,ā 卻仍然存 

在著一種牞制度與犕功能獢上的懷觝疑牉。對蹹此 ,ā 本論文嘗蹋試針玸對蹹與犕義務珧概念對蹹立的 ĵ 自由 Ķ 

概念進行剖鞖析 ,ā 認狀為個鞄人自由應該被定位為一種牞法律上之消顆極自由。換言借之 ,ā 從 

法律上的自由而觀義 ,ā 其本質賭上隱含佳著 ĵ 義務珧性 Ķ 的特顠徵 ,ā 並且此一義務珧性 ,ā 並未 

減損或限制自由行使之範圍 ,ā 而是作伿為一種牞合理性自由的內在界限。 

由於在集體與犕個鞄體之間動珩態躊的衝突關詉係中 ,ā 基本義務珧與犕基本權佐本是一種牞個鞄 

人相對蹹於國家韑 ,ā 所產生之基本關詉係的鏡註影。因此 ,ā 基本權佐與犕基本義務珧不應該是 

一種牞對蹹立的關詉係 ,ā 而應該儘赊可能獢地融洽與犕一致性。從功能獢上而觀義 ,ā 基本權佐作伿為 

- 227 -


憲赭法上的價猜值靹決俩定 ,ā 而基本義務珧則可作伿為基本權佐的一種牞調整超措施。此外 ,ā 藉由 

憲赭法發展韙史的理解 ,ā 基本義務珧更俐是法與犕道跰德之間的一座韩橋趖樑 ,ā 使得憲赭法理念不至 

於自絕於封閉的規範體系倐中 ,ā 而演躽變為機趙械式的憲赭法實蹴證訥主義。因此 ,ā 如何運跮用 

法學赩方法論的論證訥模式 ,ā 來確定基本義務珧在憲赭法規範中的意義 ,ā 並且給予基本義 

務珧實蹴踐賳性的憲赭法規範定位 ,ā 將是本論文第三章與犕第四章所關詉注的核頤心命題覹。 

貳、基本義務珧規範定位的典範轉視移 

作伿為憲赭法向度內的基本義務珧 ,ā 其憲赭法上的規範定位是什麼猕 ?Ĉ 這個鞄問題覹 ,ā 顯示 

出基本義務珧概念 ,ā 雖然是憲赭法之倫鞌理前提 ,ā 但伽是基本義務珧是否佞為獨趸立性概念 ?Ĉ 則 

猄有疑牉問。本論文認狀為重點在於 :ć 負擔趃基本義務珧的理由為何 ?Ĉ 換言借之 ,ā 探尋基本 

義務珧在憲赭法上的正當性基礎 ,ā 成為基本義務珧規範定位最關詉鍵的問題覹。而此一問題覹 

必然與犕基本權佐具有某種牞聯繫訇關詉係。因此 ,ā 應該尋求俠兩者相類詑似的特顠徵 ,ā 做珔相鄰贊 

概念的分析與犕界定。對蹹此 ,ā 如果我侷們靽以主體的角倞度觀義察蹸 ,ā 基本義務珧對蹹於義務珧載跩體 

之負擔趃 ,ā 與犕權佐的主張相比較跨 ,ā 可理解為一種牞對蹹於權佐的 ĵ 限制 Ķ。關詉於此一問 

題覹 ,ā 於德國學赩界產生了極富意義的爭論。經由分析正反意見倝的論點 ,ā 本論文發現 

其均佾未進行充足倦的論證訥過跸程 ,ā 即佘得出各自的結論。此外 ,ā 正反意見倝均佾將爭論之基 

礎 ,ā 建立在概念之特顠徵與犕外延上的探討玒 ,ā 而忽略了概念本身倧所隱涵的侷限性。也 

就是說狄 ,ā 此一難詋題覹之解決俩 ,ā 其實蹴並無法藉由邏輯上的概念分析獲致 ,ā 而應該借靺助佔 

法學赩方法論上的思考。 

換言借之 ,ā 觀義察蹸德國國家韑法學赩界對蹹此爭論的發展韙 ,ā 固然肯認狀基本義務珧與犕基本權 

佐存在著某種牞辯證訥關詉係 ,ā 但伽是卻沒俯有進一步俞思考兩者辯證訥關詉係的統一過跸程 ,ā 亦即佘 

忽略了如何從基本權佐規範體系倐中 ,ā 重新來認狀識訤基本義務珧規範定位上的形侫象。是 

故 ,ā 問題覹之重心應在於 :ć 以基本權佐為核頤心的憲赭法規範體系倐內 ,ā 基本義務珧究倏竟應 

該呈佤現出什麼猕樣的面貌狍 ?Ĉ 由於義務珧本身倧也是一種牞價猜值靹選擇赾 ,ā 其維犁繫訇了群體生活的 

共容韕性 ,ā 並且作伿為個鞄人身倧處群體關詉係中的形侫象基礎 ,ā 因此無論係由義務珧來認狀識訤權 

佐 ,ā 或由權佐來認狀識訤義務珧 ,ā 其實蹴只是兩種牞不同的觀義察蹸角倞度。最重要的在於尋求俠一 

種牞整超全的憲赭法評價猜觀義點 ,ā 來建立解釋上的合理性。由於概念式理解所形侫成的封閉 

思考 ,ā 不足倦以解決俩個鞄案頥與犕規範的對蹹應關詉係。因此必須引進 ĵ 類詑型 Ķ 觀義點 ,ā 以取代 

一般獭所使用的 ĵ 概念 Ķ 思維犁。ĵ 類詑型 Ķ 代表了於不同事態躊之中 ,ā 卻擁赸有相同的事 

物本質賭之理 ,ā 基於公平正義的要求俠 ,ā 應得到相同之對蹹待。 

因此本論文認狀為 ,ā 在理解上應該將焦點置於 ,ā 基本義務珧如何進行典範轉視移的 

- 228 -


過跸程。也就是說狄 ,ā 基本義務珧固然作伿為憲赭法倫鞌理之前提 ,ā 但伽是基於尊重以基本權佐 

為核頤心之規範體系倐 ,ā 基本義務珧在尋求俠憲赭法規範定位時頗 ,ā 應該進行典範轉視移。基本 

義務珧必須透過跸憲赭法基本權佐體系倐作伿為表現之形侫式 ,ā 才能獢夠進一步俞彰躆顯其存在的價猜 

值靹。而本論文第四章對蹹於基本義務珧之不作伿為傾向、忍侱受傾向與犕行為傾向 ,ā 進行分 

析與犕比較跨的目的 ,ā 就是在尋求俠基本義務珧在憲赭法規範定位上 ,ā 一個鞄更俐好的理由。而 

提供此一理由的場域 ,ā 就是基本權佐本身倧。透過跸類詑型觀義點 ,ā 將基本義務珧與犕基本權 

限制兩者加以聯繫訇 ,ā 並且促使基本義務珧理念 ,ā 作伿為補充基本權佐限制清單的地 

位。因此 ,ā 就這些傾向所顯示出來的類詑型意義而言借 ,ā 其將透過跸補充個鞄別低基本權佐 

限制清單的方式 ,ā 作伿為基本權佐限制的一種牞類詑型。 

參珰、憲赭法第十九條之獨趸立規範意義 

本論文於證訥成基本義務珧應作伿為基本權佐限制的一種牞類詑型之後 ,ā 嘗蹋試以憲赭法第 

十九條之稅捐頋義務珧為例 ,ā 來觀義察蹸其於憲赭法規範體系倐上存在價猜值靹。觀義察蹸的重心主要 

在於國家韑行為對蹹基本權佐 ĵ 侵入 Ķ 此一焦點上 ,ā 主要的理由在於符合本論文對蹹於 

基本義務珧體系倐定位的認狀識訤。由於本論文認狀為基本義務珧的憲赭法定位 ,ā 應進行典範轉視 

移為一種牞對蹹基本權佐的限制類詑型 ,ā 因此從侵入的角倞度反面來觀義察蹸基本義務珧 ,ā 或許 

才是符合論證訥脈獡絡的思維犁方向。否佞則如果以正面表述的方式 ,ā 進行對蹹基本義務珧概 

念的論述 ,ā 雖然並非是錯誤狃的思考面向 ,ā 不過跸卻可能獢與犕本論文所思考的典範轉視移 

模型 ,ā 在討玒論上產生論證訥形侫式的衝突。換言借之 ,ā 既然將基本義務珧概念置於基本權 

佐規範體系倐中來觀義察蹸 ,ā 則須理論一貫的將觀義察蹸之焦點放在 ĵ 侵入 Ķ 此一結果現象 

上 ,ā 而非於建構躬典範轉視移的思考之後 ,ā 重新回頭再以基本義務珧理念之倫鞌理價猜值靹作伿 

為基準 ,ā 來分析其與犕基本權佐限制的差韤異性。因此 ,ā 本論文第五章關詉於憲赭法第十 

九條獨趸立規範價猜值靹之討玒論 ,ā 為求俠理論上之一貫與犕無矛盾 ,ā 係以稅捐頋義務珧典範轉視移 

候鞅的憲赭法形侫象 ,ā 以國家韑行為對蹹基本權佐之侵入的觀義點 ,ā 進行對蹹整超個鞄問題覹意識訤的詮 

釋予分析。 

首靫先在本論文第五章的部分 ,ā 從對蹹法律概念的詮釋著手 ,ā 來展韙開整超個鞄論證訥結 

構躬的開端牣。對蹹此 ,ā 本論文發現我侷國憲赭法第一七 ○ő 條對蹹於法律之定義 ,ā 似乎僅僅說狄 

明了法律之形侫式意義 ,ā 至於形侫式意義與犕實蹴質賭意義相互結合之狀況 ,ā 則係由原鞝則與犕 

規則的互動珩關詉係 ,ā 所推導赫出來的結論。本論文認狀為 ,ā 相對蹹於憲赭法第一七 ○ő 條而言借 ,ā 

憲赭法第十九條與犕憲赭法第二三條 ,ā 在 ĵ 法律 Ķ 之內涵上的意義 ,ā 與犕 ĵ 立法院玽通過跸 ,ā 

總統公布 Ķ 之定義並不相同。也就是說狄 ,ā 從法源之意義上觀義察蹸 ,ā 憲赭法第十九條與犕 

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憲赭法第二三條 ,ā 似乎具有規範形侫式之多元化內涵。惟憲赭法第十九條與犕憲赭法第二三 

條兩者 ,ā 在法律內涵上的範圍 ,ā 是否佞完侖全一致 ?Ĉ 則涉顎及憲赭法第十九條是否佞為重複 

之規定 ?Ĉ 而這個鞄問題覹 ,ā 更俐進一步俞的影響憲赭法第十九條是否佞真猙的具有獨趸立規範上的 

價猜值靹。 

針玸對蹹此一問題覹 ,ā 尤其是諸多大法官解釋之內容韕的分析 ,ā 本論文發現例示基本 

義務珧條款 ,ā 僅僅係因為憲赭法明文規定之緣故 ,ā 所以大法官才加以引用 ;Ć 倘鞆若判住斷 

之對蹹象 ,ā 屬於憲赭法所承認狀的非例示基本義務珧 ,ā 大法官則直接適贅用憲赭法第二三條之 

規定。換句話說狄 ,ā 憲赭法第十九條除珂了規範名稱牟與犕欠缺獌比例原鞝則內涵之外 ,ā 與犕憲赭法 

第二三條似乎並無不同。就此 ,ā 憲赭法第十九條的存在形侫式 ,ā 好像踽只是彰躆顯出本論 

文在第二章所強調的 :ć 作伿為憲赭法的倫鞌理前提。此外 ,ā 對蹹於稅捐頋義務珧的規範定位而 

言借 ,ā 本論文在第三章以及第四章的論證訥 ,ā 將其定位為補充基本權佐限制清單之功 

能獢 ,ā 而為一種牞基本權佐限制之類詑型。但伽是倘鞆若憲赭法第二三條本身倧就是一個鞄全稱牟命 

題覹 ,ā 那倴麼猕憲赭法第十九條最終似乎仍然僅具有憲赭法倫鞌理前提之地位 ?Ĉ 

不過跸 ,ā 倘鞆若由法律保留猈之保障狼強度來觀義察蹸 ,ā 是否佞可以凸顯出憲赭法第十九條的 

獨趸特顠性 ?Ĉ 也就是說狄 ,ā 課稅要件之重要特顠徵應由形侫式意義之法律決俩定。從這個鞄角倞度 

觀義察蹸 ,ā 似乎顯示出憲赭法第十九條所要求俠之法律保留猈密度較跨高珉 ?Ĉ 不過跸 ,ā 就課稅依據赼 

而言借 ,ā 雖然某些課稅重要事項必須依形侫式意義法律予以規定 ,ā 但伽這本為基於人權 

保障狼而推導赫之層級獇化法律保留猈的思考 ,ā 並無法由此推論出憲赭法第十九條與犕憲赭法第 

二三條 ,ā 存有保障狼密度差韤異之結論。從這個鞄觀義點出發 ,ā 憲赭法第十九條在憲赭法規範 

定位價猜值靹上 ,ā 仍然存在著疑牉問 ?Ĉ 意即佘前述憲赭法條文有關詉的 ĵ 義務珧 Ķ 之規定 ,ā 假珑若 

屬於憲赭法對蹹於人民基本權佐限制之規範設計 ,ā 則憲赭法第十九條與犕憲赭法第二三條 

規定之方式 ,ā 在實蹴質賭上似乎並沒俯有嚴詫格頴區珮分之必要 ?Ĉ 換句話說狄 ,ā 問題覹的焦點在 

於 :ć 在規範設計上憲赭法第十九條是否佞屬於規範語犾句的重複而屬於贅覎文 ?Ĉ 

關詉於這個鞄疑牉問 ,ā 似乎應該回到稅捐頋義務珧典範轉視移的起玠點 ,ā 來加以重新思考。 

稅捐頋義務珧既然屬於一種牞基本權佐限制之類詑型 ,ā 那倴麼猕稅捐頋究倏竟限制了何種牞基本權 

佐 ?Ĉ 如果我侷們靽認狀為稅捐頋所限制者 ,ā 是某種牞複合性質賭的基本權佐屬性 ,ā 而無法為其 

他個鞄別低基本權佐清單所涵攝時頗 ,ā 那倴麼猕憲赭法第十九條 ,ā 是否佞隱含佳著一種牞權佐的內 

涵 ?Ĉ 本論文於第六章經由三個鞄思考觀義點的分析 :ć 稅捐頋正義之思考、稅捐頋規劃蹄權佐 

應屬憲赭法規範層次、稅捐頋所限制之權佐無法由個鞄別低基本權佐所涵蓋犡 ,ā 而認狀為憲赭法 

第十九條本身倧隱含佳一種牞基本權佐的內涵。換言借之 ,ā 憲赭法第十五條之財產權 ,ā 並無 

法完侖全涵蓋犡 ĵ 可稅標的 Ķ、ĵ 再生佐益 Ķ 與犕 ĵ 非稅標的 Ķ 之判住斷 ,ā 而必須藉助佔與犕其 

他基本權佐之整超合與犕調整超。因此 ,ā 財產權並無法完侖整超作伿為稅捐頋權佐面向之保障狼範 

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圍 ,ā 對蹹此 ,ā 憲赭法第十九條之 ĵ 稅 Ķ 在憲赭法基本權佐體系倐的思考上 ,ā 應具有獨趸立存 

在的價猜值靹。此外 ,ā 稅捐頋規劃蹄的權佐 ,ā 本質賭上屬於一種牞行為自由 ,ā 其係以稅捐頋此一 

因素獂 ,ā 所延伸的一種牞對蹹於個鞄人以及家韑庭韨 ,ā 財政上或非財政上之規劃蹄。因此從稅捐頋 

所限制之基本權佐的實蹴質賭內涵 ,ā 透過跸解釋可推導赫出人民稅捐頋規劃蹄之形侫成自由 ,ā 而 

不需猀要借靺助佔憲赭法第二二條之補充。從這個鞄觀義點來觀義察蹸 ,ā 憲赭法第十九條在憲赭法體例 

上確具有獨趸立規範之價猜值靹 ,ā 其不但伽宣示稅捐頋義務珧在憲赭法上的倫鞌理形侫象 ,ā 而且在作伿 

為對蹹基本權佐合憲赭侵入類詑型的背後 ,ā 尚隱含佳有一種牞複合性的基本權佐內涵。 

肆、基於義務珧之新興基本權佐型態躊 

權佐與犕義務珧是相互對蹹應而且流動珩的觀義念 ,ā 其主要的作伿用在於描繪訋出群體關詉係 

的溝通交往過跸程。在法學赩的猅域 ,ā 我侷們靽關詉心的是 :ć 對蹹於法規範的規制現象 ,ā 能獢否佞 

提出儘赊可能獢正確的論據赼 ?Ĉ 這種牞對蹹規範的論證訥 ,ā 不是對蹹真猙相或真猙理的證訥明 ,ā 而是一 

種牞評價猜 ( Wertung ) 1 。因此如果權佐義務珧和其歸屬主體的契合程度 ,ā 在法規範命題覹 

下呈佤現出一種牞妥侑當的狀態躊 ,ā 並且能獢舉出理由來支持此種牞權義歸屬的判住斷 ,ā 我侷們靽會 

評價猜該法規範是符合理性的 ,ā 因為其具有正當化論據赼的支持。法治國理念的一個鞄 

核頤心概念在於溝通權力 ( kommunikative Macht ) 2 ,ā 換句話說狄透過跸溝通權力機趙制的 

制度化 ,ā 來保障狼權佐與犕義務珧的溝通 ,ā 並進一步俞以正當性的法規範作伿為規制的基礎。 

憲赭法是對蹹於保障狼人權與犕規制國權的最高珉實蹴證訥規範。由憲赭法的價猜值靹體系倐觀義察蹸 ,ā 

又以人權保障狼為最高珉價猜值靹。主要是對蹹於人本身倧即佘為存在目的的一種牞終極關詉懷觝。一 

般獭立憲赭國家韑都是以人權為最高珉價猜值靹 ,ā 將國家韑權力加以區珮分 ,ā 以避免佊權力因為過跸度 

集中 ,ā 而形侫成絕對蹹的權威 ,ā 並造成權佐濫用的可能獢。因此 ,ā 憲赭法規範透過跸對蹹國權 

的分配玵與犕限制 ,ā 以避免佊人權的保障狼流於形侫式 ,ā 權力分立的目的即佘在於避免佊因此而 

侵犯人權。本論文嘗蹋試運跮用憲赭法此種牞保障狼人權的價猜值靹觀義點 ,ā 以憲赭法第十九條作伿為 

規範論證訥的對蹹象 ,ā 透過跸對蹹其規範性質賭的分析 ,ā 以及其與犕國權遭贈遇跶的動珩態躊關詉係 ,ā 試 

圖蹙探尋一個鞄以稅捐頋基本權保障狼範圍為核頤心的財政憲赭法秩猶序侤。 

因此 ,ā 納獉稅在憲赭法上的定位 ,ā 究倏竟係人民對蹹公益的一種牞義務珧貢獻詿 ?Ĉ 或是一種牞 

基本權的限制類詑型 ?Ĉ 不能獢僅由憲赭法第十九條作伿邏輯式的解釋 ,ā 而認狀為僅是一種牞 

ĵ 義務珧 Ķ 的宣示。所謂絕對蹹性國家韑理性的思考方向 ,ā 已隨著近代國家韑任務珧的轉視變 

1 

參閱顏厥鄰安崎 ,〈法、理性與論證 ---Robert Alexy 的法論證理論 ( 上 )〉,《政十大法學評論》, 第 52 期醸 , 

1994 年 12 月尦 , 頁稰 35 。 

2 

參閱顏厥鄰安崎 ,〈法效力與法解釋 --- 由岩 Habermas 及 Kaufmann 的法效理論檢討法學知識的性質〉, 

《臺大法學論叢》, 第 27 卷 , 第 1 期醸 ,1997 年 10 月尦 , 頁稰 12 。 

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和對蹹基本權的重視 ,ā 而趨向以基本權的實蹴現作伿為國家韑存立之正當化事由。因此 ,ā 

基本義務珧所代表的憲赭法意義 :ć 透過跸國家韑溝通權力的正當化機趙制 ,ā 於人民參珰與犕共同 

體的交往溝通活動珩時頗 ,ā 對蹹基本權為阻卻違跴憲赭事由的侵入。換言借之 ,ā 納獉稅義務珧應作伿 

為一種牞對蹹基本權限制的類詑型。在方法論上 ,ā 本論文主要藉著憲赭法詮釋學赩的分析 ,ā 

提出符合憲赭法權佐與犕義務珧本質賭的評價猜觀義點。並依此所發現的憲赭法評價猜觀義點 ,ā 作伿為 

判住斷憲赭法第十九條的憲赭法定位爭議。依此論證訥所獲得的基礎 ,ā 進一步俞測度對蹹於憲赭 

法第十九條之 ĵ 法律 Ķ 的合理認狀識訤範圍 ,ā 並以此一認狀識訤範圍建構躬稅捐頋基本權的合 

憲赭性內涵。 

至於究倏竟是何種牞基本權受到限制 ?Ĉ 從憲赭法基本權佐的競合觀義點切入 ,ā 作伿憲赭法 

釋義學赩上的思考 ,ā 發現僅用對蹹財產權侵入之概念 ,ā 並無法合致地描繪訋出 ĵ 稅捐頋 Ķ 

在權佐面向的憲赭法圖蹙像踽。因為作伿為國家韑課稅權行使之對蹹象或符合憲赭法秩猶序侤之稅法 

規範內涵 ,ā 係以人民可支配玵剩餘之財產權為合憲赭性的界限 ,ā 至於屬於人民不可支 

配玵的財產權部份 ,ā 則受到憲赭法第十五條所蘊含佳的經濟生存權之競合影響 ,ā 應為 ĵ 非 

稅標旳 Ķ。換言借之 ,ā 憲赭法第十九條應屬憲赭法第十五條的特顠別低規定。至於其他的非 

稅公課 ,ā 如受益費、規費及特顠別低公課則仍屬於財產權之限制 ,ā 而與犕憲赭法第十九條 

無涉顎。此外從人權保障狼而言借 ,ā 憲赭法第二章關詉於 ĵ 人民之權佐義務珧 Ķ 之規定直接適贅 

用在稅法上 ,ā 有助佔於讓羌稅捐頋基本權 ,ā 作伿為有效頒實蹴踐賳納獉稅者權佐保護之功能獢 ,ā 以貫 

徹躇基本權實蹴踐賳之憲赭法意旨。本論文討玒論的目的 ,ā 嘗蹋試以納獉稅主體在憲赭法評價猜觀義點 

下的權佐本質賭 ,ā 作伿為稅捐頋基本權佐的思考可能獢性。主要是希侣望能獢夠藉著建構躬基本 

權的保障狼範圍 ,ā 以確定國家韑權力的的作伿用界限 ,ā 達跲到對蹹人權的關詉懷觝與犕保障狼。 

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第二節關詉於本文論證訥基礎的再反思 

有些事件或物品本身就是有價值的 --- 我們 

尊敬這些事物 ,ā 不是因為它們能滿足我們 

的慾望 ,ā 而是它們本身就值得我們這麼做 

--- 這樣的想法對我們來說並非陌生。 

-------- Ronald Dworkin 

本論文寫作伿的思考主軸 ,ā 主要是透過跸對蹹於基本義務珧概念典範轉視移的觀義點 ,ā 嘗蹋 

試在憲赭法場域上思索獃義務珧理念與犕權佐體系倐如何接合的問題覹 ,ā 因此論證訥的重心是置 

於權佐與犕義務珧的連結性假珑設。此一思考上的前理解 ,ā 在前階段承認狀義務珧概念的規 

範價猜值靹性 ,ā 並認狀為應作伿為國家韑與犕憲赭法之倫鞌理前提 ;Ć 但伽是在後階段 ,ā 則係採取權佐 

與犕義務珧的必然聯繫訇性假珑設 ,ā 而將基本義務珧融入基本權佐規範體系倐之中來觀義察蹸 ,ā 並 

證訥成其為一種牞基本權佐限制的類詑型。 

不過跸在憲赭法場域上 ,ā 義務珧理念並非完侖全依附於權佐來思考 ,ā 義務珧與犕權佐並非 

一種牞共生的概念 ,ā 而僅是一種牞衍生性的關詉係。舉例而言借 ,ā 生命應屬人類詑固有之權 

佐 ,ā 倘鞆若認狀為胎兒為生命權之主體 ,ā 由此可衍生出拒絕被殺害韐的權佐 ,ā 因此墮猼胎 

是錯誤狃的行為 ,ā 懷觝胎婦女或是國家韑 ,ā 應履行與犕保護此種牞衍生性的義務珧。換句話說狄 ,ā 

由於某種牞權佐預踣先被肯認狀的緣故 ,ā 衍生某個鞄主體產生義務珧性的負擔趃 ,ā 亦即佘其權佐 

因而受到限制。這是一種牞權佐與犕義務珧連結思考下 ,ā 所形侫成的衍生關詉係。但伽是 ,ā 倘鞆 

若我侷們靽從生命之內在價猜值靹與犕神聖性的觀義點切入 ,ā 墮猼胎之所以是錯誤狃的行為 ,ā 乃是 

由於其侮辱玥了生命的神聖性。質賭言借之 ,ā 這是一種牞超然性觀義點的思考 ,ā 國家韑依此觀義 

點應負擔趃超然性的責任 ,ā 來保護生命之內在價猜值靹 3 。 

就胎兒而言借 ,ā 其是否佞屬於生命權之保障狼範圍 ?Ĉ 其實蹴在德國聯邦倳憲赭法法院玽兩次 

3 


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墮猼胎判住決俩中 ,ā 並未呈佤現出合理的論證訥過跸程。對蹹此 ,ā 學赩者 Ronald Dworkin 認狀為 ,ā 

從聯邦倳憲赭法法院玽第一次墮猼胎判住決俩 ,ā 引用基本法第二條第二項第一句 :ćĵ 任何人都 

享有生命與犕身倧體不受侵害韐之權佐。Ķ 來觀義察蹸 ,ā 暗示了該判住決俩是根頨據赼衍生性主張 ,ā 

也暗示了法院玽相信 ,ā 即佘使在早期胎兒也具有生命權 ,ā 而且與犕其他人的生命權具有 

同一之效頒力 4 。但伽是倘鞆若基於這樣的認狀知 ,ā 那倴麼猕德國聯邦倳憲赭法法院玽似乎應該宣示 :ć 

由於墮猼胎侵犯了胎兒之生命權 ,ā 因此所有允許墮猼胎的法令都是違跴憲赭的。 

但伽是事實蹴上在第一次墮猼胎判住決俩中 ,ā 德國聯邦倳憲赭法法院玽所指摘躔者 ,ā 僅係指出 

ĵ1974 年第五次刑法改俌革靣法 ( 5. StrRG ) 中規定 ,ā 婦女在懷觝胎開始十二週內 ,ā 由正 

式醫覛生為其施行墮猼胎 ,ā 不受德國刑法第二一八條墮猼胎罪規定之處罰犅 Ķ 是屬違跴憲赭之 

規定 ,ā 應為無效頒 5 。換言借之 ,ā 法院玽並未嚴詫守生命權絕對蹹保障狼之邏輯觀義點 ,ā 而禁止 

任何形侫式的墮猼胎行為。Dworkin 認狀為 ,ā 這僅能獢解釋憲赭法法庭韨所根頨據赼者 ,ā 是另外一 

個鞄主張 :ć 所有德國的墮猼胎性法律都必須建立在超然性主張之上 ,ā 以承認狀人類詑生命 

具有本質賭上重要性 6 。是故 ,ā 聯邦倳憲赭法法院玽允許墮猼胎 ,ā 但伽是國會制定之墮猼胎法令 ,ā 

必須要比 1974 年的法令 ,ā 更俐加表現出對蹹於生命內在價猜值靹的尊重。 

此外 ,ā 我侷們靽發現在德國聯邦倳憲赭法法院玽第二次墮猼胎判住決俩中 ,ā 也延續此一觀義點 ,ā 

認狀為不能獢從孕婦的生命權、身倧體不受侵害韐權與犕人格頴權推論出 ,ā 可以一般獭性地免佊除珂 

其孕育倘胎兒直至分娩韉的義務珧。孕婦的這些自己決俩定權只允許 :ć 在一些例外情形侫 

下 ,ā 可以免佊除珂其孕育倘胎兒直至分娩韉的義務珧 7 。而將此一胎兒生命權之問題覹 ,ā 轉視移 

至保護義務珧之標準與犕落實蹴的立法面向之上 8 。換言借之 ,ā 如果早期墮猼胎是錯的 ,ā 並 

不是墮猼胎違跴反了那倴個鞄生命被終結之胎兒的佐益或權佐 9 。就此 ,ā 所產生之疑牉問在 

於 :ć 無論是國家韑保護義務珧 ,ā 或是孕婦孕育倘胎兒直至分娩韉的義務珧 ,ā 其所連結者並非 

為胎兒之生命權 ?Ĉ 誠如 Dworkin 所質賭疑牉的 ,ā 這並非是一種牞權佐與犕義務珧的衍生性觀義 

點 ,ā 而是對蹹於生命內在、不可褻瀆價猜值靹的超然性觀義點。 

觀義察蹸上述法院玽實蹴務珧允許早期墮猼胎的看法 ,ā 除珂了彰躆顯出以權佐概念來思考生命 

問題覹的窘態躊之外 ,ā 還顯示出一種牞對蹹生命價猜值靹標準的錯亂。以一個鞄人的生命存續時頗 

間為例 ,ā 將一位青年與犕一位老者相比較跨 ,ā 對蹹觀義者而言借似乎英年早逝應該比壽蹢終正 

寢蹶 ,ā 更俐令人感到生命的浪顄費。但伽是若將思考轉視換至墮猼胎爭議時頗 ,ā 此一信念卻呈佤現 

4 


5 

參見 BVerfGE 39, 1, 37 ff. 

6 


7 

參見 BVerfGE 88, 203, 255. 

8 


論》, 第 58 期醸 ,1997 年 12 月尦 , 頁稰 79 以层下。 

9 


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完侖全不同的結果 ,ā 因為如果以時頗間的角倞度來衡量 ,ā 早期墮猼胎應該更俐汙辱玥到生命的 

神聖性才對蹹 ?Ĉ 但伽是幾乎每俟個鞄人都認狀為墮猼胎的時頗間越晚 ,ā 便越糟糕距 10 。換言借之 ,ā 就 

死亡所浪顄費之生命與犕時頗間連接 ,ā 其實蹴並無法貼切地描述我侷們靽的感情。所以解釋一 

般獭人對蹹悲劇猢的感受 ,ā 應該以生命的頎折俆來理解 ,ā 也就是說狄當生命的正常進展韙因早 

夭或其他狀況受到頎折俆的時頗候鞅 ,ā 投俈諸於這個鞄生命故事裡的創造性投俈資 ,ā 便遭贈到了 

浪顄費 11 。換句話說狄 ,ā 我侷們靽悲歎的是生命的頎折俆 ,ā 而不僅僅是生命的逝去而已。因 

此 ,ā 越晚期的墮猼胎 ,ā 所浪顄費的自然投俈資就愈形侫重大。 

一般獭對蹹早期墮猼胎承認狀 ,ā 而對蹹晚期墮猼胎否佞定的觀義點 ,ā 其實蹴間接透露出人們靽此種牞 

直觀義性的頎折俆感。就此而觀義 ,ā 生命價猜值靹的神聖性的核頤心 ,ā 似乎往往不在其結果 ,ā 

而在於過跸程。因此 ,ā 刻意摧躛毀一個鞄人類詑生命 ,ā 所讓羌我侷們靽感到的恐韱懼 ,ā 正反映在這 

些對蹹生命投俈資的面向上 ,ā 對蹹我侷們靽而言借 ,ā 這使我侷們靽感到無法言借喻的內在重要性 12 。 

換句話說狄 ,ā 之所以承認狀早期墮猼胎 ,ā 而禁止晚期墮猼胎的真猙正理由 ,ā 僅僅顯示出當我侷 

們靽面對蹹生命現象的無奈情緒犂而已。學赩者李俒震责山認狀為 ,ā 由於生命權屬於一種牞原鞝權的 

性質賭 ,ā 觀義察蹸我侷國憲赭法基本權佐條款 ,ā 其實蹴並未明示保障狼所謂的生命權 13 。此一正 

確的看法 ,ā 當然並非表示生命權無須保障狼 ,ā 但伽是進一步俞言借 ,ā 此是否佞寓有由於法規 

範無法確切的界定生命此一現象 ,ā 因而放棄在實蹴定憲赭法場域中明文規定 ?Ĉ 的確是 

一個鞄值靹得我侷們靽深思的問題覹。 

從前述初步俞的探討玒中 ,ā 我侷們靽發現關詉於胎兒生命之保護 ,ā 如果以連結生命權的 

思考方式 ,ā 事實蹴上會出現理解上的困佷境蹜。因為生命權是一種牞整超體性的法概念 ,ā 倘鞆 

若由法規範來區珮隔踖生命此一持續性的現象 ,ā 似乎得出早期的胎兒不應該享有生命 

權的保障狼 ?Ĉ 惟即佘使基於避免佊人類詑歷趜史上負面經驗 :ć 承認狀一個鞄放寬殺人的例外情 

形侫 ,ā 會引來更俐多的例外 ,ā 從而認狀為胎兒應為生命權之主體 14 ,ā 其實蹴仍然無法釐覝清 

早期墮猼胎 ,ā 是否佞為生命權所保障狼的疑牉問 ?Ĉ 換言借之 ,ā 以承認狀早期墮猼胎為例 ,ā 將尊重 

生命之義務珧與犕生命權連結思考 ,ā 反而可能獢形侫成了一種牞解釋上的矛盾現象。也就是 

說狄 ,ā 無論承認狀早期胎兒具有生命權或是否佞定早期胎兒具有生命權 ,ā 卻都得出相同 

10 


11 


12 


13 

學者李震山認為厉 , 生岥命權係憲法有意省厲略而非漏未規定 , 若秵逕以层憲法第二二條作為厉保障遷依據 , 

似有不妥 , 不過李震山顧及一般人可屣能無法接受「不待匙明文尠規定而自明」的原穦權概念 , 因峴此建匔議 

大法官應以层憲法第十五條加展上憲法第二二條共峗同峧作為厉保障遷生岥命權的依據 , 藉以层表明生岥命權並非等 

同峧於生岥崊權 , 而憲法第二二條發醞的是半在峹確酎認的補充屌功屖能 , 參閱李震山 ,〈論憲法未列峚舉之自由岩 

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- 235 -


的結論 ── 早期墮猼胎是受允許的。相反地 ,ā 如果我侷們靽對蹹此問題覹捨棄與犕生命權佐的 

連結思考 ,ā 而以對蹹生命內在價猜值靹、生命的神聖價猜值靹來做珔思考 ,ā 可能獢會對蹹早期墮猼胎 

的問題覹有更俐深刻的反省。 

就本論文之主題覹而言借 ,ā 筆者發現在這種牞超然性觀義點的思考下 ,ā 將呈佤現出另一 

種牞思考的方向 :ć 固然義務珧概念往往是連結於某種牞權佐的存在 ,ā 但伽是所有的價猜值靹表 

述 ,ā 並非完侖全以權佐為表現形侫式。是故 ,ā 義務珧概念仍然具有連結其他價猜值靹的可能獢 

性 ,ā 而呈佤現出對蹹於價猜值靹的尊重。誠如 Dworkin 所言借 ,ā 我侷們靽尊敬某些事件或物品 ,ā 

並非因為其滿軈足倦我侷們靽的慾望 ,ā 而是它們靽本身倧就值靹得我侷們靽這麼猕做珔 ,ā 也就是說狄它們靽本 

身倧就是有價猜值靹的。相對蹹於本論文之權佐與犕義務珧連結性思考主軸 ,ā 此種牞權佐與犕義務珧 

非連結性的觀義點 ,ā 或許比本論文所進行的論述更俐具重要性與犕啟發性。因此 ,ā 筆者 

嘗蹋試透過跸胎兒生命價猜值靹這個鞄例子的檢討玒 ,ā 提出對蹹於本論文思考脈獡絡的再反思 ,ā 並 

作伿為未來研究倏的另一種牞思維犁方向。藉由此種牞權佐與犕義務珧非連結性的觀義點 ,ā 希侣望能獢 

夠更俐完侖整超的認狀識訤到 ── 義務珧理念在法規範場域上所表徵的倫鞌理價猜值靹。 

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Tipke, Klaus/ Lang, Joachim: Steuerrecht, 16. Aufl., 1998. 

Uhle, Arnd: Verordnungsänderung durch Gesetz und Gesetzesänderung durch Verordnung 

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Wolff, Hans J./ Bachof, Otto/ Stober, Rolf: Verwaltungsrecht I, 10. Aufl., 1994. 

Zippelius, Reinhold: Rechtsphilosophie, 3. Aufl., 1994. 

XV


XVI

基本義務之研究—憲法第十九條的反思

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